LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.
Gulminelli, Ricardo L.
La teoría general de la personalidad y de la inoponibilidad de la personalidad jurídica es una sola. Sostenemos que es aplicable a las personas jurídicas en general, cualquiera fuera el área del derecho en la cual éstas actuaran.
I. Objetivos de este trabajo
La jurisprudencia y la doctrina no son uniformes en esta materia. Por estas circunstancias un intérprete poco informado podría suponer que la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, varía según sean las áreas del derecho en las cuales se aplique. A mero título de ejemplo, se puede citar un fallo que sostuvo que "es improcedente hacer extensiva la condena por diferencias salariales a los integrantes de la sociedad demandada en virtud de lo previsto en el art. 54 de la ley 19.550, pues si bien el trabajo en negro y las similares violaciones perjudican al trabajador que se ve privado de sus derechos, de ello no puede derivarse que resulten aplicables en el ámbito laboral normas dirigidas exclusivamente a relaciones comerciales." (1)
Desde el año 2001 a la fecha ha pasado mucha agua bajo el puente. Sin embargo, pareciera que la cuestión no ha sido dilucidada. La pregunta clave es: ¿la inoponibilidad varía según la rama del derecho en la cual se aplica? O por lo contrario, habría que afirmar que la teoría de la inoponibilidad es una sola y que como instituto se aplica siempre en similares condiciones. El texto del artículo 144, CCyC. debería disipar toda duda, habida cuenta de que el territorio de su aplicación es muy vasto pero así y todo, creemos que es imprescindible insistir en la unicidad de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Creemos que la toma de posición respecto a este enfoque es de crucial importancia. Si bien ahora el derecho común se encuentra unificado, sigue habiendo una independencia de algunas materias, como por ejemplo la laboral o la defensa del consumidor.
La médula de este trabajo se orienta a sostener que la teoría general de la personalidad y de la inoponibilidad de la personalidad jurídica ES UNA SOLA. Sostenemos que es aplicable a las personas jurídicas en general, cualquiera fuera el área del derecho en la cual éstas actuaran. Si se aceptara esto, —por ejemplo— no sería admisible que se resolvieran casos laborales en condiciones distintas a las que se utilizaran para casos propios del derecho común.
Hasta octubre del año 2014, la jurisprudencia de la Corte —a partir del sonado caso "Palomeque" sentenciado en el año 2003— reflejaba un criterio casi excluyente respecto a los recaudos exigibles para aplicar la Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica. Esta rígida posición, contradecía a la doctrina y a la jurisprudencia societarias. No fue un dato menor que la Suprema Corte Bonaerense haya seguido los lineamientos receptados por la Corte Suprema de la Nación.
El 30 de octubre de 2014, la Corte Suprema sostuvo una diferente formulación en los autos caratulados Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. YPF S.A. y otros s/ daño ambiental. Es nuestro propósito, demostrar que todo ha cambiado y que se ha vuelto a la buena doctrina.
II. Aspectos esenciales de la inoponibilidad de la personalidad jurídica
Lo primero que se debe tener en cuenta es que el Instituto en análisis es uno de los pilares del Orden Jurídico.- Acompaña a las personas "ideales" regulando los alcances de la personalidad que el derecho les reconoce, independientemente de que su actividad se desarrolle en el área del derecho común, laboral, previsional, administrativa, agraria, o en relación a cualquier otro ámbito. Más simplemente: se aplica en todas las ramas del Derecho porque la teoría que estudiamos constituye parte del "Estatuto" de las personas jurídicas.
Aceptar la unicidad de la teoría, implica reconocer que esta valiosa herramienta, se puede utilizar en cualquier campo del Derecho. No es un dato insignificante. Sin embargo, existe alguna jurisprudencia —especialmente en materia laboral— que parece desconocer la singularidad de la teoría que analizamos. No negamos que cada rama del Derecho presenta normas, facetas o circunstancias especiales que los jueces receptan. Pero creemos-al menos con respecto a la noción de personalidad jurídica— que el basamento jurídico es unitario y que no son admisibles variaciones sustanciales. Si bien hay disciplinas que se estructuran sobre la base de la protección a una parte que se considera débil, como sucede en el Derecho del Consumidor o en el Derecho del Trabajo o a la inversa, como es el caso del Derecho Tributario, sostenemos que los principios básicos aplicables deben ser los mismos.
Nos parece que es hora de que se comprenda en toda su dimensión que el instituto de la Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica es primordial y que ocupa un lugar de privilegio junto a las acciones simulatorias, a las de fraude, a las de nulidad, a las de extensión de la quiebra y a las de responsabilidad. Por otra parte como lo veremos más adelante, afirmar la vigencia del art. 54, apartado 3° de la ley 19.550, no modificado por la ley 26994 como así también la del art. 144 del Código Civil y Comercial de la Nación, es equivalente a postular la de los grandes principios del derecho que expresamente el legislador incorpora como su fundamento. No es irrelevante tampoco, el innegable parentesco que tiene la inoponibilidad de la personalidad jurídica con el instituto de la extensión de la quiebra.
La materia que estudiamos, como es obvio, se ha enriquecido con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación aunque creemos que con anterioridad ya eran aplicables por analogía las normas del art. 54 apartado tercero de la ley 19.550 con relación a todas las personas jurídicas. No constituyen una excepción las sociedades unimembres, habida cuenta del carácter estructural de las normas del art. 54 apartado 3° de la ley 19.550. La "unicidad" de las normas sustanciales de la personalidad se ha ratificado mediante su incorporación al Código Civil y Comercial, haciendo incontrovertible su íntima relación con los grandes principios del derecho común.
Que la sociedad es una persona jurídica ya estaba dicho en el art. 33 del Código Civil de Vélez luego de la reforma de la ley 17711. En la parte pertinente, esta norma disponía que eran personas jurídicas "...2°. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar".
En el Código Civil y Comercial quedó esto ratificado, por cuanto en el artículo 141 se dice: "Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. "
El artículo 142 del CCyC reza: "Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla."
El artículo 143 del mismo cuerpo legal, dice: "Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial."
El artículo 148 del CCyC expresa: "Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a. las sociedades;
b. las asociaciones civiles;
c. las simples asociaciones;
d. las fundaciones;
e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f. las mutuales;
g. las cooperativas;
h. el consorcio de propiedad horizontal;
i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento."
El art. 2° de la ley 19.550 reiteró para las sociedades (En ese momento se refirió a las comerciales, después de la reforma de la ley 26994, quedó el texto intocado en la Ley General de Sociedades, ya no existen las civiles) la existencia de la personalidad jurídica, aseverando "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley". Esta norma no ha sido modificada, por tanto su principio rector sigue iluminando nuestra disciplina. Aunque parecía una simple reiteración del art. 33, Cód. Civil de Vélez, en su momento fue prolíficamente interpretado por la doctrina y por la jurisprudencia, concluyéndose que la personalidad era un recurso técnico dado para el cumplimiento de determinados fines y que si éstos se desvirtuaban, la consecuencia era que no se daban los efectos del instituto, o sea la posibilidad de oponer el vallado de la personalidad.
Aunque existen más antiguos precedentes en la materia (2), fue sobre la base del art. 2do. de la ley de sociedades 19550, especialmente a partir del caso "Astesiano" que tomó forma lo que ahora llamamos "teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica" la cual ha tenido diversas denominaciones, algunas de ellas impropias para nuestro derecho. (3)
Por ende, la sanción del art. 54 apartado 3°, - como decía nuestro querido amigo Enrique M. Butty, miembro de la Comisión que proyectara la ley 22.903 - en realidad, no hizo más que complementar una materia que ya se encontraba en pleno desarrollo.
Bajo el título de "Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica", el art. 54 apartado 3° de la L. S. no modificado en la L.G.S., reza: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados." Asimismo, en el nuevo Código con amplio alcance el artículo 144 prescribe: "Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados."
Lo primero que cabe destacar en ambos artículos, —aunque no forme parte del texto legal— es la incorporación del concepto de inoponibilidad. Es una forma de ineficacia que si bien no fue absolutamente novedosa en nuestro derecho, en esta materia ha constituido un hallazgo por cuanto permitió dejar incólume a la sociedad, lo que no sucedería si el efecto fuera nulificante o disolutorio. Sólo con fines didácticos, Palmero comentaba que funciona como "una nulidad entre partes". (4)
III. Los principios básicos que rigen la inoponibilidad de la personalidad jurídica según la doctrina societaria clásica
Sintetizándolos, se podría decir:
1.- El art. 54 apartado 3° se incorporó para que no cupiera duda de que la controlante no responde automáticamente por las obligaciones contraídas por la controlada. Lo mismo se puede decir respecto a la norma del art. 144 CCyC.-
2.- Para que los socios y los controlantes y otros miembros implicados queden obligados, se requiere una actuación "torpe" de la persona jurídica, la cual está tipificada en la normativa del art. 54 apartado 3° L.G.S y también en la órbita del art. 144 CCyC.-
3.- Está incluido el controlante persona humana. Jurisprudencial y doctrinariamente en relación con las sociedades se ha considerado siempre que los controlantes personas físicas podían ser responsabilizadas aunque la figura del control, legislada en el art. 33 de la L.G.S. sólo habla de control "entre" sociedades. Luego de la reforma de la ley 26.994, en el ámbito del art. 144, CCyC no hay ningún motivo para excluir a la persona humana.
4.- Tanto en el art. 54 apartado tercero L.G.S. como en el art. 144, CCyC no está excluida la responsabilidad del funcionario que "de hecho", actúe asumiendo el rol de controlante: En cuanto a quiénes pueden encuadrarse en la figura del "controlante", existen algunos antecedentes jurisprudenciales que afirman que un funcionario social, como el director de una S.A., por ejemplo, podrían ser responsabilizados como controlantes. Ésta no es una cuestión pacífica pero creemos que la conducta realizada en concreto, es la que puede calificar o no de controlante a una persona, independientemente del cargo nominal que ésta ostente. De lo contrario, una mera función administrativa, impediría aplicar un conjunto de normas que se prevé en la ley especialmente para determinadas actuaciones reprochables. En definitiva, nada impide que una persona pueda ser sancionada sobre la base de distintos regímenes que confluyeran sobre ella.
5.- El art. 54 apartado 3° L.S. no se refiere a la responsabilidad de los administradores o funcionarios, que sólo serían alcanzados en cuanto desempeñaran el rol de a socios o de controlantes. Igual respecto al art. 144, CCyC que sólo varía porque implica a un elenco variado de personas jurídicas y por tanto se debe referir también a "socios, asociados, miembros o controlantes." Pero es similar, tampoco se refiere a funcionarios de la persona jurídica con respecto a los cuales el régimen responsabilizatorio es diferenciado y específico.
6.- La protección de la norma se dirige sustancialmente a los terceros damnificados por el obrar desviado de la sociedad. Pero en ocasiones especiales, también podrían ser legitimados activos los mismos socios.
7.- Se califica de "torpe" o de "desviada" la actuación que encubriera la consecución de fines extrasocietarios o que constituyera unmero recurso para violar los grandes principios que menciona el art. 54 apartado 3°. La supresión del término "mero" en el art. 144, CCyC, en nuestra opinión no cambia la sustancia de la figura. Sí se podría entender como su reforzamiento porque permite interpretar que una actuación que tendiera a la consecución de fines extrasocietarios aunque no hubiera sido realizada "exclusivamente" para tal fin, igualmente permitiría "inoponer" la personalidad.
Estos grandes principios, no son nuevos, por el contrario, son los que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han elaborado a lo largo de décadas. Se debe hacer referencia especial al "abuso del derecho" (aunque no se lo mencione expresamente), a la "buena fe", al "orden público" y por supuesto, a la ley.
También se incluye como reprochable, "la frustración de derechos de terceros" que constituye la doctrina del jurista alemán Rolf Serick, autor de un libro precursor en la materia: "Realidad y apariencia de las Sociedades Mercantiles".
En relación con el texto del artículo 54 de la ley 19550, fue algo novedoso, considerar reprochable la actuación que encubriera "la consecución de fines extrasocietarios". Esta noción, se vincula íntimamente con el concepto de interés social que es sustancial para saber cuándo se produce el desvío del control. Significa que el interés de la sociedad controlada no puede ser desviado por la controlante externa ni por el socio que controle internamente. Cuando se viola esta regla, se responsabilizan los infractores. En nuestro orden jurídico, estas pautas son las que regulan la responsabilidad en materia de grupos societarios ya que se estructura sobre la base de que se debe respetar el interés social de todas las sociedades del grupo. No hay ningún motivo para considerar que en ámbito del art. 144, Cód. Civil no sea exactamente lo mismo. O sea, siempre habrá que privilegiar el interés social de la persona jurídica involucrada.
El art. 54 apart. 3°, implica la posibilidad de promover una acción para imputar la actuación torpe a socios o controlantes o bien para responsabilizarlos. Pero doctrinariamente, se ha considerado también la posibilidad de oponer como defensa la normativa citada. Esto no debería ser distinto en la órbita del art. 144, CCyC.
IV. Responsabilidad resultante frente a actuaciones que generen la posibilidad de inoponer la personalidad jurídica
La actuación "torpe" genera consecuencias jurídicas graves, en sustancia, las mismas que surgen habitualmente por la comisión de actos antijurídicos que provocaran daño. El art. 1109 del Código de Vélez era una buena referencia. Actualmente lo es la normativa del art. 1724, 1725 y concordantes, CCyC. (5) Ejemplificando, todo socio o controlante que por su culpa o negligencia (desde ya, también hay responsabilización cuando hubiera dolo) hiciera posible una actuación torpe que provocara daño, estaría obligado a la reparación del perjuicio. Este principio surge hoy claro de la norma del artículo 1716, CCyC. (6)
V. Posibilidad de atemperar la responsabilidad resultante de inoponer la personalidad jurídica
La responsabilidad derivada, por imperio de las normas que estudiamos (art. 54 apartado tercero de la actual L.G.S. y art. 144, CCyC),es ilimitada y solidaria. Sobre este tema, consideramos que habida cuenta de las circunstancias especiales que normalmente se dan cuando se requiere la aplicación de estas normas, sería recomendable —aunque nada fácil desde el punto de vista jurídico— aplicar complementariamente a estos casos, la normativa del art. 157 L.S. relativo a la gerencia de la S.R.L. la que - cuando la misma es colegiada - remite a las normas del directorio de la S.A. Pero cuando no existe colegio, permite quebrar la solidaridad. Más concretamente, si la gerencia no es colegiada, se permite que cuando una pluralidad de gerentes participen en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el juez pueda fijar la parte que a cada uno le corresponda en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal.
No es aceptable conceder este beneficio a los gerentes y negárselo a los socios en general, controlantes externos o a los administradores de los restantes tipos societarios.
VI. La responsabilidad de los socios y controlantes es siempre directa
La responsabilidad derivada del art. 54 apart. 3° LGS y del art. 144, CCyC, además de ilimitada y solidaria, es siempre "directa" porque se genera a causa de un actuar antijurídico de los responsables. No requiere acreditar que la persona jurídica es insolvente, ni existe en este caso derecho de excusión, como sucede en el supuesto de configurarse responsabilidad personal del socio cuando no está protegido por el tipo social. En tales casos sí hay excusión porque se aplica el art. 56 LS. Todo lo contrario ha sostenido Lorenzetti con relación a las sociedades en varios votos como juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, requiriendo la insolvencia de la sociedad para efectivizar la inoponibilidad. Esto sería algo similar a sostener que para que existiera perjuicio se debería presuponer que la sociedad es insolvente. Esta postulación, —sin dejar de reconocer el altísimo nivel jurídico de Lorenzetti— es jurídicamente infundada y lógicamente contradictoria. Si se siguiera este criterio, habría que modificar el principio general en materia de reparar el daño causado por actos antijurídicos, simplemente porque uno de los obligados estuviera en condiciones de abonar la indemnización. No se le puede privar de un derecho indemnizatorio al acreedor que tiene la potestad de elegir a su demandado entre el espectro de obligados legalmente. Además, la solvencia de hoy, se podría transformar en insolvencia en el futuro cercano.
VII. Alcance del vocablo "controlante"
Para determinar su extensión, se debe acudir al art. 33 de la ley 19.550. Dicha norma prevé: 1) El control jurídico que es el que tiene aquel que posee una participación, con base en su tenencia de partes de interés, cuotas o acciones, que sin duda alguna, le permite tomar las decisiones sociales. (Por ejemplo, cuando tiene la mayoría de votos para prevalecer en las asambleas ordinarias) 2) El control interno de hecho, se posibilita cuando, sin tener la mayoría, de facto, uno o más socios predominan en la toma de decisiones. Finalmente, el control externo, es el que tiene aquel que no es socio, en virtud de determinadas relaciones jurídicas. En todos los casos, el control se puede ejercer en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada.
Por otra parte, si una pluralidad de personas escudándose tras la personalidad jurídica de la controlante o de una segunda sociedad a su vez controlada a través de la cual se ejerciera el control, posibilitara una actuación torpe de la controlada, serían todas y cada uno de ellas, solidaria e ilimitadamente responsables por las consecuencias dañosas de la actuación colectiva. Si la sociedad fuera declarada en quiebra, podrían ser directamente demandadas, según el caso, sobre la base de los arts. 173 y 174 o 175 y siguientes de la ley 24.522. Esta es la interpretación que se deriva tanto de la normativa del art. 33 LS como de su complementación con la del art. 161 apart. 2° que reza que "A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante: a) aquélla que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social; b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer párrafo de este inciso."
Si el control abusivo se hubiera concretado sobre la base de una actuación dolosa de una o más personas, respecto a las que hubieran obrado con dolo, podría resultar aplicable para responsabilizarlos, el régimen del art. 173 y 174 de la ley 24.522 que tiene un amplio plazo prescriptivo y que permite declarar la ineficacia de actos jurídicos con una retroacción mayor a los dos años.
En principio, se debería considerar dolosa la actuación de cada uno de los integrantes de un grupo de accionistas, decidida en un contrato de sindicación de accionistas si el desvío del interés de la fallida surgiera de una cláusula del mismo.
Igualmente se podría considerar dolosa la actitud de quien hiciera posible la actuación torpe de la fallida mediante su voto, apoyando una decisión tomada en una asamblea de accionistas de la sociedad controlante o en la de una sociedad controlada que fuera utilizada por la controlante para ejercer indirectamente el control sobre la fallida. Se podría considerar en estos casos, que los socios de la controlante y los de la sociedad controlada en primer término que fuera utilizada por la controlante para dominar a la segunda controlada-fallida, podrían ser directamente responsables y si su conducta fuera dolosa, en caso de quiebra se aplicarían las reglas de los arts. 173 y 174 de la ley 24.522.
Siguiendo idénticos principios, en caso de que existiera un conjunto de personas que actuando colectivamente controlaraexternamente a la fallida, aún sin ser sus socios, cada uno de ellos, siempre y cuando hubiera hecho posible la actuación torpe de la fallida, sería ilimitada y solidariamente responsable.
VIII. La carga de la prueba
En principio, pesa sobre las espaldas de los que alegaran su existencia, aunque resultarían aplicables también los principios propios de la "prueba dinámica". (7) El Código Civil y Comercial ha reglado de manera más completa esta problemática. Ya antes de la reforma de la ley 26994 la Corte había sostenido que las reglas que rigen la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, dada la necesidad de dar primacía - por sobre la interpretación de las normas procesales - a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal. (8)
Según las circunstancias del caso concreto y en aras de una solución justa, frente a severas dificultades probatorias, el juez debería ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso y apreciarlo con soberana facultad para interpretar el "animus." Como bien lo recuerda Giatti, acertadamente sostuvo la sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal, que la situación guarda sustancial analogía con la que se configura en supuestos de simulación, en cuya hipótesis no se discute que los terceros comúnmente deben recurrir a la prueba de presunciones. Y esa dificultad probatoria también ha sido destacada con referencia concreta a la aplicación de la teoría de la penetración. De ahí que cuando por las circunstancias del caso o por la índole de los hechos la prueba directa es imposible o extremadamente difícil, no se puede hacer incidir las consecuencias que de allí derivan sobre la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que en esos casos adquiere pleno valor la de presunciones, medio que ha sido expresamente admitido por la ley.
La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica, - gracias a criterios cerrados y antijurídicos como el trasuntado en el caso Palomeque y fallos que siguen sus aguas - se puede convertir en una "rara avis" jurídica. Por eso, coincidiendo con Miguens y con Antunes, creemos que la responsabilidad grupal se debería regir por los siguientes principios: "La sociedad dominante será responsable por todas pero sólo por aquellas deudas de sus sociedades subsidiarias provenientes de una o varias decisiones negociales tomadas bajo su control. b) Es a cargo de la primera (la dominante) el producir prueba de si tales decisiones negociales han sido originadas desde su propio control o fueron tomadas autónomamente por la segunda". (9)
IX. El dolo y la culpa como base de la inoponibilidad de la personalidad jurídica
Si bien la figura que analizamos pareciera requerir dolo en el origen de la actuación, porque se debe dirigir a "encubrir" la consecución de fines extrasocietarios o a "constituir un mero recurso" (o sólo un recurso en el ámbito del art. 144, CCyC) para violar los grandes principios incorporados a la norma, también quedan obligados los que "hubieran hecho posible la conducta social torpe. Esta última alocución (hacer posible), no tiene antecedente en el derecho societario, pero creemos que se debe considerar como una forma de aludir a un obrar culpable. O sea, considerar que hace posible una actuación dañosa, aquel que no actúa con la diligencia que las circunstancias exigen, para evitar que el resultado dañoso se posibilite.
X. La imputación de la actuación torpe a socios y controlantes que la hubieran hecho posible
Más allá de las discrepancias doctrinarias referidas, lo importante es decir que además de la responsabilización de socios y controlantes que hubieran hecho posible la actuación "torpe", existe otra consecuencia, también absolutamente novedosa. Nos referimos a la específica "imputabilidad" de socios y controlantes que hubieran hecho posible la actuación torpe de la sociedad controlada, o sea "hablamos de la atribución a dichos socios y controlantes de los actos "reprochables" efectuados por la sociedad controlada." Esto es así, porque el art. 54 apart. 3° LGS, reza que la misma, "... se imputará directamente a los responsables mencionados y el art. 144, CCyC dice que "...se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible."
Este efecto ha sido considerado sustancial por la doctrina, porque significa que la actuación de la persona jurídica, se atribuye a los miembros, asociados, socios y controlantes responsables como si éstos la hubieran realizado. Esto significa que los damnificados le podrían oponer a los mismos el negocio jurídico que los vinculara originariamente con la sociedad. Por ejemplo, si el tercero hubiera celebrado un contrato de compraventa con la persona jurídica abusada, podría reclamar el cumplimiento (o su resolución, a nuestro criterio) y exigir accesoriamente los daños y perjuicios.
Esta distinción, provoca una multiplicidad de consecuencias, que inciden en la prescripción de las acciones derivadas y en los alcances del instituto. Para pedir el cumplimiento del contrato, regiría el plazo de cinco años establecido en la norma del art. 2560, CCyC.- Para reclamar por responsabilidad civil, el de tres años contemplado en la norma del art. 2561 del mismo cuerpo legal.-
La imputación de la conducta societaria a socios y a controlantes, que surge con claridad del texto del art. 54 apart. 3°, ha sido aceptada por la doctrina, no vemos reparos para que se interprete lo mismo para el art. 144, CCyC. Palmero, justificó la aceptación de este segundo efecto, manifestando que la ley podía ser más prolífica que el mismo legislador. Sin dudas tuvo razón.
XI. El concepto de inoponibilidad a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación
En nuestra opinión, la actuación "torpe" constituye una ilicitud, es antijurídica. El legislador no quiere que se configure. Prevé una responsabilización de los sujetos que la hicieran posible y una imputación diferenciada. Es una antijuridicidad sutil, que requiere un análisis cuidadoso de los hechos, pero la actuación torpe colisiona con el plexo jurídico, es contraria a los grandes principios que tanto el art. 54 apartado 3° de la LGS como el art. 144, CCyC adopta como basamento. Por eso, en anteriores trabajos, hemos hablado de ilicitud en sentido amplio. (10) El art. 9°, CCyC reafirma que los derechos deben ser ejercidos de buena fe. Es bueno recordar que mucho antes la Suprema Corte bonaerense había resuelto que la buena fe no era un hecho sino un principio jurídico, receptado por nuestra legislación positiva como pauta de interpretación y que el juzgador no podía dejar de aplicarlo, tanto más tratándose de las contratos bilaterales y sinalagmáticos en que cada una de las partes debe colaborar para que se cumplan los fines que se han tenido en vista al celebrarlos. (11)
Es importante para los fines de este trabajo, esclarecer cuál es el concepto sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de inoponibilidad. Al sostener la unicidad de la teoría, afirmamos que lo postulado para cualquier rama del derecho es postulable para todo el orden jurídico.
Sostenemos, en consecuencia que cuando se postula una teoría de la inoponibilidad y de la responsabilidad societaria, no existen motivos para dejar de aplicarla en todos los ámbitos del derecho. Por eso, la "velada" influencia de factores sociológicos, ideológicos, económicos y políticos, puede ser letal desde el punto de vista jurídico porque se puede omitir la aplicación científica del derecho que nos parece es lo que ha sucedido en nuestra materia.-
Es respecto al derecho laboral que todo lo que enseñaron los maestros del Derecho Comercial fue desvirtuado. No deja de llamar la atención que todo lo que ha sido postulado casi pacíficamente por la doctrina y jurisprudencia societaria, fue dejado de lado respecto al derecho laboral por la Corte Suprema de la Nación y por la Suprema Corte bonaerense.
Las postulaciones que hiciera la Corte Suprema Nacional en materia laboral, se referían específicamente a la inoponibilidad de la personalidad y por ende, se podía considerar que regían en cualquier campo del derecho. Esto era especialmente grave porque desvirtuaba la doctrina societarista en su médula. Por tanto, lo que parecía pacífico en derecho comercial, se ignoraba en materia de derecho laboral. Algo equívoco, —sin duda— que era imprescindible dilucidar. Mientras tanto, la jurisprudencia de la Suprema Corte bonaerense se basó en la de la Corte nacional que prácticamente descartaba la aplicación de la inoponibilidad. Vale decir que las diferentes Salas de la Cámara del Trabajo de la Capital Federal no siguieron fielmente el criterio de la Corte y se generó un mosaico de distintas soluciones que configuraron un cuadro anárquico en el cual los reclamantes dependían (y dependen) de la radicación de sus reclamos.
Han pasado muchos años pero las discrepancias continúan, aunque vale reconocerlo, la justicia laboral ha evolucionado mucho en la materia. (12)
Entre los fallos de la Corte Suprema el que más impacto tuvo sociológica, económica, cultural y jurídicamente, fue sin dudaPalomeque, Aldo R. C. Benemeth S.A. y Otro del 04/03 / 2003. La CNTrab., sala X, había responsabilizado por el art. 54 L.S. por no registrar parte del salario efectivamente convenido y abonado. Se condenó a tres accionistas. Dos de ellos, además eran directores pero la extensión de la condena de la Cámara se basa en el carácter de accionistas de las personas implicadas. Oportunamente criticamos este pronunciamiento en un artículo publicado en el Diario La Ley, al cual nos remitimos en aras de la brevedad. (13)
Resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Palomeque" que era improcedente la resolución que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, "...si no fue acreditado que se trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevaleciéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales" (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo)
En el referido pronunciamiento se consideró que para aplicar la inoponibilidad de la personalidad jurídica, era una exigencia que la sociedad fuera ficticia. Esto parecía afirmar que debía constituir una mera apariencia, una forma simulada. ¿Fue esa la interpretación? Según el Diccionario de la Real Academia Española, ficticio es algo fingido o fabuloso, o aparente, convencional. Por otra parte, con igual criterio idiomático, se podría decir que una sociedad se constituye fraudulentamente cuando lo hace sobre la base de engaños, falacias, inexactitudes conscientes, abuso de confianza, que produce o prepara un daño, generalmente material. También se podría decir que es fraudulenta la constitución societaria hecha mediante actos simulados y rescindibles, que dejan al acreedor sin medio de cobrar lo que se le debe.
Si la formulación de la Corte Suprema en el caso "Palomeque" se interpretara de este modo, para poder aplicar la inoponibilidad de la personalidad jurídica, habría que descartar a toda sociedad que se hubiera constituido "realmente" "para cumplir un rol económico cierto". En suma, lo que el fallo comentado menospreció de manera más evidente y por tanto no atendió como correspondía fue "la actuación" de la sociedad. Este no es un dato menor, porque si se analiza el texto del art. 54 apartado 3° de la ley 19.550 introducido por la ley 22.903, se advertirá fácilmente que el centro de la atención del legislador es, justamente, la actuación de la sociedad. Esto no ha cambiado en la Ley General de Sociedades porque el texto sigue siendo el mismo. La actuación también es lo fundamental en el art. 144 del CCyC que no habla de "sociedad" nada más que porque se refiere a otras personas jurídicas. Creemos que no resultaría difícil comprender aún para un intérprete poco avezado, que cuando se estableció la inoponibilidad de la personalidad jurídica y la responsabilidad de socios y controlantes, el legislador tuvo en cuenta "la actuación" de la persona jurídica.
Es imposible interpretar de otra forma el apartado tercero del art. 54 de la ley 19.550, —subsistente en la LGS y similar también en el art. 144, CCyC.—, a menos que su "lectura" fuera distorsionadora. Tanto es así, que la mencionada normativa de la antigua ley de sociedades comerciales, —no modificada— solamente hacía responsables a los socios y controlantes "que la hicieron posible". ¿Y a qué se refería la ley mediante el uso de la locución "hacer posible"? La respuesta debe ser categórica, se aludía a la actuación de la sociedad. Más sencillamente, la responsabilidad de socios y controlantes es una consecuencia directa de hacer posible una actuación "torpe" de la sociedad. Utilizamos deliberadamente el concepto de "torpeza" instituido por el maestro Julio César Otaegui porque gran parte de la doctrina lo ha incorporado a su léxico.
El diseño de la norma que estudiamos, se erige entonces, no solamente sobre la torpeza. Esto es claro e innegable porque el mismo término nos indica que atribuye la "calidad de torpe" a algo. En este caso, ese "algo" es la actuación. Por tanto, es imposible decir que existe torpeza, sin reconocer que es la actuación la que puede o no tener tal cualidad.
Como dijéramos en anteriores trabajos, "si hablamos de actuación torpe, es necesaria tanto 'la torpeza' como 'la actuación'. Y esto significa que aquélla, se atribuye a la sociedad que siempre queda responsabilizada en primer término.
Cuando se dieran los presupuestos gravísimos que menciona la sentencia de la Corte Suprema en el caso "Palomeque", consideramos indubitable que se podría extender la responsabilidad a los socios y controlantes. Pero sostenemos que se podría generar su responsabilización, sólo por haber hecho posible la actuación torpe aunque no se dieran los extremos de estar frente a una sociedad ficticia, fraudulenta, etc.
Si se llevara al límite la postulación de la Corte en el caso "Palomeque", respecto a una sociedad que fuera constituida "normalmente" para ejercer una industria lícita que luego se desvirtuara, jamás se podría extender la responsabilidad a los socios y controlantes, aun cuando la actuación de la entidad hubiera sido ostensiblemente reprochable. Afirmar esto sería un despropósito, pero es la consecuencia lógica del fallo que analizamos.
La Corte confundió en el caso Palomeque, situaciones que eran totalmente distintas. Sobre la base de un sonado caso jurisprudencial hemos sostenido que en materia de abuso de la personalidad, se impone distinguir dos tipos de situaciones:
i. Casos en que el resultado de la acción importa el allanamiento, esto es, el desconocimiento o ignorancia de la calidad del sujeto de derecho de una sociedad o asociación. Tal es el de la Simulación absoluta de la Sociedad, o en los casos de nulidad por objeto ilícito. En ellos es adecuado hablar de desestimación "propiamente dicha" o "absoluta".
ii. Casos en que el resultado de la acción intentada es la inoponibilidad o ineficacia de la sociedad o asociación frente a un acto o actos determinados. En estos supuestos, la calidad de sujeto de derecho se mantiene vigente en todos sus otros aspectos, pero esa calidad no ampara los actos realizados en contra o abuso de la ley. En ellos, el término "desestimación" no se debería utilizar pero si se usara, se debería considerar como referido exclusivamente a una "Desestimación limitada o parcial".
El fallo "Palomeque" se refiere solamente a esos casos extremos, como si fueran los únicos en los cuales se puede aplicar la normativa "desestimatoria", ignorando que el art. 54 apart. 3° de la ley 19.550, admitía otros supuestos, como claramente surge de su texto, ignorado por la Corte Suprema. Reiteramos que el legislador lo sigue haciendo en la formulación de la L.G.S. sin variación alguna y en el art. 144, CCyC. con modificaciones que no van a lo esencial.
Siguiendo los lineamientos indicados, hemos sostenido que las hipótesis se deben distinguir, ya que los remedios jurídicos en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros ésta se mantiene pero ni el socio ni el controlante pueden oponer la personalidad jurídica de la sociedad para eximirse de responsabilidad por su actuación torpe que la hubieran hecho posible. Además, se les atribuye como si la hubieran realizado individualmente, sin que esto importe desobligar a la sociedad que siempre queda imputada.
La orientación seguida por la sentencia que comentamos, se hace más insostenible, si se tiene en cuenta que también dice que la sociedad se debe constituir en forma ficticia o fraudulenta, con el propósito de violar la ley.
Parece obvio que se está refiriendo a la Exigencia de intencionalidad en el momento de constitución de la sociedad. Esto tampoco era exigido. Ni antes por la normativa del art. 54, LS, ni ahora por la misma norma de la LGS ni por el art. 144, CCyC. En su oportunidad hemos sostenido que la norma del art. 54 apart. 3° L.S. —no ha sido modificado por la ley 26944, y se ha mantenido en su esencia en el actual art. 144, CCyC— no exige que haya un vicio en la constitución de la sociedad. Sólo se refiere a su actuación.
La ley no distingue entre responsables culpables y dolosos. Permite la imputación directa de los actos y la responsabilización, a los que hubieran hecho posible la actuación dañosa de la sociedad. Pero es algo muy distinto a requerir un vicio en la constitución. No hace diferencia alguna entre autores dolosos o negligentes. En el origen de la conducta prevista se requiere intención concreta, ya que debe existir voluntad de "encubrir la consecución de fines extrasocietarios", o de "utilizar la forma societaria como un mero recurso para obtener resultados no queridos por la norma".
Si bien se trata de un supuesto de manejo "doloso" de la forma societaria, una vez dentro de este esquema, demostrado que al menos alguno de los socios o controlantes ha utilizado intencionalmente la personalidad en forma disvaliosa, todos los que "han hecho posible" la actuación dañosa de la sociedad, resultan responsabilizados. Esto es así, porque la ley no distingue. Cabe advertir además que para el magistrado que analice esta conducta, lo importante será en definitiva la apariencia de ésta y no el área interna subjetiva del agente que en definitiva, deberá asumir las consecuencias de los actos torpes que realice. Lo dicho en el punto anterior es fundamental porque relativiza la exigencia del dolo inicial. En definitiva, si un socio o controlante realizara actos que hicieran aparente la existencia de su voluntad, no podría evitar que su conducta fuera calificada de "intencional". Concluyendo, es imprescindible tener en cuenta que si no se admitiera el presupuesto de la culpa, no quedaría responsabilizado quien hubiera hecho posible la actuación torpe.
Lo grave de la sentencia de la Corte Suprema en el caso "Palomeque", es que en ella se hace referencia, —como si se tratara de un requisito ineludible—, a que existiera a priori, en el momento de la constitución, "un propósito de violar la ley". Esto no es así y constituye un grave error, ya que la ley lo único que hace es exigir una intencionalidad en "la actuación", no en la fundación de la sociedad. Es la "actuación" la que no debe encubrir la consecución de fines extrasocietarios. Es la "actuación" de la sociedad la que no debe constituir un mero recurso para obrar torpemente.
De la normativa en estudio, se deriva que una vez evidenciado un obrar intencionalmente desviado por parte de un socio o controlante (una utilización no permitida del recurso técnico de la personalidad), resulta responsabilizado también quien ha contribuido sólo culpablemente a que esta actuación nociva se hiciera posible. Sería, en definitiva, una consecuencia emparentada con el régimen general, fundamentalmente los arts. 512 y 902 del Cód. Civil de Vélez, que abrían el camino a la normativa del art. 1109 del mismo cuerpo legal (ahora art. 1716, CCyC que sustituiría al 1109 y 1724 y 1725, CCyC que sustituirían al art. 512 y 902 respectivamente)-
Si bien la fórmula utilizada por el legislador no fue demasiado feliz, ya que el concepto de "hacer posible la actuación torpe" no se identifica automáticamente con la noción de "culpa", no cabe dudar que se le parece. Se debe interpretar que el socio o controlante, en las especiales circunstancias previstas en el art. 54, tercer apartado, de la LS, debe hacer todo lo que esté a su alcance para impedir que se concrete la actuación desviada de la sociedad. Esto no ha variado en la LGS ni en la formulación del art. 144, CCyC.
Justamente en esa actitud de "permitir" o de "no impedir" un actuar, se debe buscar el concepto de culpa, siguiendo los parámetros fijados por el legislador.
Reiteramos, cuando el legislador alude a la responsabilización del que hubiere hecho posible la actuación desviada de la sociedad, obviamente, involucra al socio o controlante que pudo haberla evitado y no lo hizo, obrando dolosa o culpablemente.
Más simplemente, queda responsabilizado el socio o controlante que hubiera omitido actuar conforme con las exigencias de la situación, o sea respetando las pautas previstas en los arts. 1724 y 1725 del Cód. Civil y Comercial.
Es claro entonces que la ley siempre se refiere a la actuación de la sociedad y no a su constitución simulada o fraudulenta con el propósito de violar la ley. Cuando la sentencia que comentamos exige para que se extienda la responsabilidad a los socios que se acredite que se trate de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho, con el propósito de violar la ley y además que, prevaleciéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales, evidentemente reafirma el error que criticamos.
Es notable la insistencia de la CS en el caso "Palomeque" en requisitos que ninguna normativa ha impuesto y que por lo contrario, podríamos decir, se consideraron innecesarios por el legislador del apartado tercero del art. 54 de la ley de sociedades "comerciales". Reiteramos, esto no ha variado con la reforma de la ley 26944.-
Si fuéramos rigurosos en el análisis de la sentencia de la Corte Suprema en el caso "Palomeque" tendríamos que reconocer que cuando se registra personal "en negro", y se dejan de pagar las cargas sociales, no solamente se perjudica al trabajador, sino al Fisco y se altera la libre competencia en el mercado. Suponer que esto no significa afectar el orden público laboral, realmente nos parece improponible. Sin embargo es lo que ha hecho la Corte Suprema en el caso "Palomeque". A menos que se sostuviera, como parece surgir del fallo, que aunque el orden público laboral estuviera afectado, si la sociedad no hubiera sido constituida en forma ficticia o fraudulenta, este resultado no tendría relevancia jurídica a los fines de la extensión de responsabilidad a los socios por la actuación de la sociedad. Cuesta creer que éste haya sido el razonamiento pero más aún cuesta encontrarle un fundamento, habida cuenta de que antes de la vigencia del art. 54 apartado tercero de la ley 19550, tanto la doctrina como la jurisprudencia había trazado un camino totalmente distinto al que ahora sigue la Corte. Luego de la sanción de la ley 22.903, que introdujo la normativa citada, es más evidente que la sentencia que comentamos no tiene real fundamento jurídico y que es una postulación arbitraria y nociva. En la actualidad, luego de la reforma de la ley 26944, el criterio que criticamos sería más claramente insostenible aún.
En materia de responsabilidad de los administradores, el error de la Corte en el caso "Palomeque" ha sido también muy grave, pero no nos referiremos a ello porque la finalidad de este trabajo nos obliga a ser breves.
Si aceptamos la unicidad de la personalidad jurídica, se puede decir que la sentencia dictada en el caso "Palomeque" es profundamente nociva, porque tiende a destruir las bases de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica para todo el derecho y no sólo con relación a un caso laboral.
Jurisprudencia posterior de la Corte Suprema hasta octubre de 2014: Luego del caso "Palomeque", hubo votos atinentes a nuestra materia, como —por ejemplo— el del Dr. Lorenzetti, en el caso "Davedere" en el cual la Corte Suprema no trató el fondo del asunto por ser declarado inadmisible el recurso. (14) No podemos extendernos en este trabajo sobre su voto en disidencia. Por otra parte, la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires siguió las aguas del criterio plasmado en "Palomeque". (15) Sólo diremos que —en nuestra opinión— refiriéndonos sólo al criterio del Dr. Lorenzetti, se guarda sideral distancia con el caso Palomeque. Que haya dicho que la personalidad jurídica se debe emplear en forma restrictiva no sorprende porque es algo que la jurisprudencia en general ha receptado aunque es susceptible de algunas críticas y precisiones. Creemos que es clara la diferencia con el caso Palomeque porque hablar de que "es preciso acreditar el uso abusivo de la personalidad" es algo muy distinto que exigir su constitución ficticia o fraudulenta o los demás elementos que se mencionan en el caso "Palomeque". Bajo este punto de vista, se podría sostener que Lorenzetti apunta a que la Corte retome la buena senda que no es otra que la que casi pacíficamente sostiene la doctrina y la jurisprudencia societarias.
Lo que es novedoso es que en su voto de disidencia Lorenzetti opina que aplicar la inoponibilidad de la personalidad jurídica requiere la insolvencia de la sociedad. Esta postulación, —sin dejar de reconocer el altísimo nivel jurídico de Lorenzetti— nos parece jurídicamente infundada y lógicamente contradictoria. Si se siguiera este criterio, habría que modificar el principio general en materia de reparar el daño causado por actos antijurídicos, simplemente porque uno de los obligados estuviera en condiciones de abonar la indemnización. No se le puede privar de un derecho indemnizatorio al acreedor que tiene la potestad de elegir a su demandado entre el espectro de obligados legalmente. Además, la solvencia de hoy, se podría transformar en insolvencia en el futuro cercano. Se debe reiterar, es indiferente que se haya producido o no la insolvencia de la sociedad controlada. Lo que importa es si ha existido un acto antijurídico, en el caso, que haya existido una actuación torpe y que uno o más socios o controlantes la hubieran hecho posible. Es todo lo que requiere la ley y por tanto, algo que no se puede cambiar mediante la vía interpretativa sin degradar a la norma.
XII. Fallo de la Corte Suprema que cambia la situación jurídica derivada de "Palomeque" y de toda la jurisprudencia provincial que basada en este caso
Nos referimos a la sentencia dictada en los autos caratulados Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. YPF S.A. y otros s/ daño ambiental, de la Corte Suprema del 30 de octubre de 2014. La Corte dijo que la sanción que prevé el art. 54 último párrafo de la ley 19550 es la "inoponibilidad de la personalidad jurídica" al tercero que la invoca y la de imputar directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados." Esto no se diferencia con lo que sostiene la doctrina y la jurisprudencia societaristas. Sigue diciendo la Corte: "El instituto de la inoponibilidad debe ser aplicado con criterio restrictivo, en situaciones excepcionales cuando las pruebas permitan tal conclusión, no resultando suficientes las meras alegaciones de que la sociedad incurre en actuaciones fraudulentas o frustratorias de los derechos de los terceros." Tampoco en este párrafo se advierte algo novedoso. La restrictividad del criterio del juez para aplicar la inoponibilidad de la personalidad jurídica, si bien me parece que no se puede aceptar sin algunas reservas, ha sido adoptada en general por la jurisprudencia y por la doctrina. Por tanto, en esto la Corte está reafirmando criterios conocidos.
Sigue el fallo: "Siendo la sociedad la obligada formal y sustancial a responder eventualmente por los daños ambientales producidos por conductas o condiciones que le fueron imputables, es independiente de quien o de quiénes dominen o controlen el paquete accionario." Esto es cierto en principio, por cuanto el control societario, en sí mismo, no está vedado por el legislador, como surge claro del principio contenido en el art. 172 de la ley 24.522. (16)
Luego se sostiene: "Resulta inaplicable el art. 54 segundo párrafo de la ley 19550 cuando no se advierte que hubiera una "actuación de la sociedad", según la fórmula empleada por dicha norma, una conducta dolosa o culposa, que encubra la consecución de fines "desviados" (extrasocietarios), o que se levante como un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe que debe primar en los negocios o para frustrar derechos de terceros." Lo que hace la Corte en este párrafo es sostener la doctrina casi pacífica en el ámbito del Derecho societario. Se debe tener en cuenta que la Corte alude a "la actuación". Algo correcto que se debió hacer en el caso "Palomeque" con la anterior conformación del Alto Tribunal.
Siguiendo en la misma línea, dice la Corte Suprema: "Para llegar a la citación de la sociedad controlante de la compañía a quien se responsabiliza por daño ambiental colectivo, la actora debería demostrar una conducta abusiva de parte de esta última compañía en detrimento de terceros, dado que el ambiente es un macro bien colectivo o común, que aprovechando la "máscara societaria" le sirva a aquélla para eludir responsabilidades por daño ambiental colectivo." Es grato para nosotros comprobar que la CSN sigue insistiendo sobre la actuación de la sociedad. No otra cosa es la "conducta abusiva por parte de esta última" que refiere. Ni se vislumbra la posibilidad de que se considere que importe cómo ha sido constituida la sociedad, cuál fue el propósito de sus fundadores ni los elementos que se incorporaran como necesarios en el fallo "Palomeque". No desentona la Corte en este pronunciamiento con la doctrina societarista instaurada a lo largo de muchas décadas.
Culmina diciendo: "Es a todas luces improcedente pretender ampliar la demanda contra la sociedad controlante del ente demandado por daño ambiental, mediante la invocación genérica de un supuesto de abuso de personalidad, la prevalencia de la realidad económica y el control del paquete accionario de la sociedad demandada, para desligarse de la responsabilidad por daño ambiental colectivo en detrimento de terceros." Estas afirmaciones finales son aceptables. En síntesis, significan que: 1) No es suficiente invocar genéricamente que hay abuso de la personalidad. 2) La calidad de controlante de la sociedad por sí sola no es suficiente para responsabilizar.
Conclusiones: Si bien los antecedentes del proceso que se tuvieran en vista al sentenciar en este caso deben tener particularidades y sería necesario conocerlas para opinar con mayor solvencia, basta leer la sentencia para comprender que no tiene nada que ver con lo que se expresó por la Corte en el caso Palomeque en el año 2003. Esta es la buena noticia.
Lo que se podría afirmar a partir de esta última sentencia de la Corte es que si en un caso laboral o vinculado a cualquier otra rama del derecho, se decidiera aplicando otros principios distintos a los mencionados, esto significaría que supremo tribunal afirmaría que la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica no es una y para todo el derecho. Esta postulación sería un despropósito jurídico y muy lamentable. Esperamos que eso nunca suceda y que de ahora en más reine la coherencia en nuestra materia. No creemos que aplicar el Estatuto de la Personalidad a todos los ciudadanos en todos los casos sea negativo. En la práctica, no es nada fácil responsabilizar a socios y controlantes. Es siempre necesario acreditar que existe una adecuada relación de causalidad, lo que mucho se ha ignorado en materia laboral. Para que socios y controlantes sean responsabilizados frente a terceros por los daños causados, se requiere probar que hubo actuación torpe de la sociedad y que se hizo posible por la acción o por la omisión de alguno de dichos sujetos.- Si se analizan los repertorios jurisprudenciales se advertirá que no son muchos los casos. Lo que ha sucedido es que en el ámbito laboral la aplicación del instituto que estudiamos ha sido muy demandada, pese a los criterios rígidos que tenían la Corte a partir de "Palomeque" y la Suprema Corte bonaerense sobre la base de los fallos referidos.
Se ha abierto una nueva etapa en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica. Le damos la bienvenida y confiamos en el criterio armonizador de los jueces.
(1) Ver sentencia del 22 de noviembre de 2001, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I en los autos caratulados Carrizo, Rosa c. Lanata, Morilla y Asociados S.R.L.
(2) En aras de la brevedad, nos limitamos a citar dos resonantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Son los dictados el 04/09/1973 en autos Compañía Swift de La Plata S.A. publicado en LA LEY 151, 515, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Concursal y el 31/07/1973 en el sonado caso Parke Davis y Cía. S.A. AR/JUR/22/1973.
(3) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom) (SalaA) 1978/02/27. Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianina, Soc. en Com. por Accs.
(4) Ver los dichos vertidos por Juan Carlos Palmero en el Congreso Nacional e Iberoamericano de Huerta Grande de 1.992, transcriptos en obra citada de Gulminelli, Ricardo Ludovico, Responsabilidad por Abuso de la Personalidad Jurídica Depalma 1998, página 184 y con cita también en Elementos del Conflicto Societario, Editorial Ad-Hoc, abril de 2001, p. 191, nota 6.
(5) Continúa los lineamientos del código anterior con un texto más moderno y comprensible, la normativa del artículo 1724 del C.C. y C. que reza: "Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Asimismo, el artículo 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente. Persiste la necesariedad del vínculo causal en el artículo 1726 del C.C. y C. que reza: "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles."
(6) El art. 1716 del C.C. y C. establece: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código. Asimismo, el art. 1717 del C.C. y C. dice: "Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada."
(7) Ver C.C. y C. Artículo 1734.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega. Artículo 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa. Artículo 1736.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
(8) Ver fallo CSJN, 16/2/99, LA LEY, 1999-C, 136, citado por ALONSO, Juan Ignacio; GIATTI, Gustavo Javier en su trabajo "Aspectos procesales de la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica", Publicado en: Sup. Esp. Sociedades Comerciales 2004 (diciembre).
(9) ANTUNES, José E., "Liability of Corporate Group Autonmiy and Control in Parent-Subsidiary Relationships in US, Geman And. U. Law. An International and Comparative Perspective, Kluwer, Deventer, Boston", 1994, pp. 381/413, citado por Miguens en su obra MIGUENS, Héctor J., "Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos de sociedades", Depalma, Buenos Aires, 1998, ps. 375 u ss.
(10) Ver GULMINELLI, Ricardo Ludovico, "Responsabilidad por Abuso de la Personalidad Jurídica", Depalma 1998, ps. 159 y ss., en donde se cita la opinión de diversos y prestigiosos autores.
(11) Ver SC Buenos Aires, Mayo 26 1970, MÁRQUEZ, Carlos A. C.; GALLIANI, Abelardo L.
(12) Es de recordar el célebre fallo "Aybar, Rubén E. y otro c. Pizzería Viturro S.R.L. y otros del año 1973". Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a poco de sancionada la ley 19.550.
(13) Ver. GULMINELLI, Ricardo L., "Un retroceso en materia de responsabilidad societaria", Nota a Fallo, LA LEY, 2003-F, 731.
(14) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11/08/2009, "Robledo, Oscar Manuel c. Cordón Azur S.R.L. y otros", LA LEY, 25/09/2009, p. 7, ED, 234-621, DJ, 04/11/2009, 3130, AR/JUR/25281/2009. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28/05/2008, "Funes, Alejandra Patricia c. Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otro", IMP 2008-15 (Agosto), 1350, DJ, 20/08/2008, 1089, DJ, 2008-II, 1089, ED, 233-726, AR/JUR/3116/2008. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 03/07/2007, "Vázquez, Fabián Ariel y otro c. Konttrolar S.R.L. y otro", La Ley Online, AR/JUR/4550/2007. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 29/05/2007, "Daverede, Ana M. c. Mediconex S.A. y otros", IMP 2007-13 (Julio), 1330, LA LEY, 23/07/2007, p. 8, LA LEY 2007-D, 440, LA LEY, 06/08/2007, p. 7 con nota de Horacio A. Brignole, LA LEY 2007-D, 617 con nota de Horacio A. Brignole, LA LEY, 04/10/2007, p. 5 con nota de Diana Cañal, LA LEY 2007-E, 659 con nota de Diana Cañal, AR/JUR/1519/2007.
(15) SCBA LP L 100212 S, 19/12/2012, Juez SORIA (MA), Carátula: "Cockshott, Juana Vera c. Jardín y Colegio Nuevo Mundo S.R.L. y otros s/Despido", Magistrados Votantes: Kogan-Soria-Negri-de Lazzari-Pettigiani, Tribunal Origen: TT0200LZ, SCBA LP L 94909 S, 05/09/2012, Juez Hitters (MA), Carátula: "Coito, Eduardo c. El Ruiseñor S.A. y otros s/Indemnización por despido, etc.", Magistrados Votantes: Hitters-Kogan-Genoud-Negri-de Lázzari-Soria, Tribunal Origen: TT0100BB, SCBA LP L 102643 S, 04/05/2011, Juez SORIA (SD), Carátula: "De Melo, Adrián Alejandro c. Industrias Plásticas Chilavert S.A. s/Indemnización por despido", Magistrados Votantes: Soria-Negri-de Lazzari-Pettigiani, Tribunal Origen: TT0300LA, SCBA LP L 95085 S, 04/08/2010, Juez Genoud (OP), Carátula: "De Luca, Marcelo F. c. Manfidan S.R.L. y otros s/Despido", Magistrados Votantes: Genoud-Negri-de Lázzari-Pettigiani-Soria-Kogan, Tribunal Origen: TT0200LP, SCBA LP L 85741 S, 25/04/2007, Juez Hitters (SD), Carátula: "Cortina, Carlos c. Power Tools S.A.C.I.F. y otros s/Salarios, etc.", Magistrados Votantes: Hitters-de Lázzari-Soria-Pettigiani-Genoud, Tribunal Origen: TT0200BB, SCBA LP L 100124 S, 04/05/2011, Juez Pettigiani (SD), Carátula: "Ahmed, Sara Nélida y otros c. Eben Ezer S.A. y otros s/Despido", Magistrados Votantes: Pettigiani-Hitters-Soria-Negri, Tribunal Origen: TT0100SM, SCBA LP L 81550 S, 31/08/2005, Juez Hitters (SD), Carátula: "Avila, Carlos Alberto c. Benjamín Gurfein S.A. y otros s/Despido", Magistrados Votantes: Hitters-Soria-Roncoroni-Negri-Pettigiani, Tribunal Origen: TT0100LZ.
(16) Art. 172 de la L.C.Q.: Supuestos. Cuando dos o más personas formen grupos económicos, aún manifestados por relaciones de control pero sin las características previstas en el art. 161, la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes.
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