CAMBIO
TRASCENDENTE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA C.S.N.
LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA ES UNA Y PARA TODO EL ORDEN JURÍDICO.
I.-OBJETIVOS DE ESTE TRABAJO:La
jurisprudencia y la doctrina no son uniformes en esta materia. Por estas
circunstancias un intérprete poco informado podría suponer que la teoría de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica, varía según sean las áreas del
derecho en las cuales se aplique. A mero título de ejemplo, se puede citar un
fallo que sostuvo que “es improcedente
hacer extensiva la condena por diferencias salariales a los integrantes de la
sociedad demandada en virtud de lo previsto en el art. 54 de la ley 19.550,
pues si bien el trabajo en negro y las similares violaciones perjudican al
trabajador que se ve privado de sus derechos, de ello no puede derivarse que resulten aplicables en el ámbito
laboral normas dirigidas exclusivamente a relaciones comerciales.”
Desde
el año 2001 a la fecha ha pasado mucha agua bajo el puente.Sin embargo, pareciera que la cuestión no ha sido dilucidada. La
pregunta clave es: ¿la inoponibilidad varía
según la rama del derecho en la cual se aplica? O por lo contrario, habría
que afirmar que la teoría de la inoponibilidad es
una sola y
que como instituto se aplica siempre en
similares condiciones. El texto del artículo 144 del C.C. y C. debería disipar
toda duda, habida cuenta de que el territorio de su aplicación es muy vasto
pero así y todo, creemos que es imprescindible insistir en la unicidad de la
teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Creemos que la toma de
posición respecto a este enfoque es de crucial importancia. Si bien ahora el
derecho común se encuentra unificado, sigue habiendo una independencia de
algunas materias, como por ejemplo la laboral o la defensa del consumidor.
La médula de este trabajo se
orienta a sostener que la teoría general de la personalidad y de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica ES
UNA SOLA. Sostenemos que la misma es aplicable a las personas jurídicas en
general,cualquiera fuera el área del derecho en la cual éstas actuaran.
Si se aceptara esto, -por ejemplo- no
sería admisible que se resolvieran casos laborales en condiciones distintas a
las que se utilizaran para casos propios del derecho común.
Hasta
octubre del año 2014, la jurisprudencia de la C.S.N. –a partir del sonado caso “Palomeque”
sentenciado en el año 2003-
reflejaba un criterio casi excluyente respecto a los recaudos exigibles para
aplicar la Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica. Esta rígida posición,
contradecía a la doctrina y a la jurisprudencia societaria. No fue un dato
menor que la S.C.B.A. siguió los lineamientos receptados por la C.S.N.
El
30 de
octubre de 2014, la CSN sostuvo una diferente formulación en los autos
caratulados Asociación
de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF S.A. y otros s/ daño ambiental. Es nuestro propósito,
demostrar que todo ha cambiado y que se ha vuelto a la buena doctrina.
II.-ASPECTOS ESENCIALES DE LA
INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA: Lo
primero que se debe tener en cuenta es que el Instituto en análisis es uno de
los pilares del Orden Jurídico.- Acompaña a las personas “ideales” regulando
los alcances de la personalidad que el derecho les reconoce, independientemente
de que su actividad se desarrolle en el área del derecho común, en la laboral,
previsional, administrativa, agraria, o en relación a cualquier otro ámbito.
Más simplemente: se aplica en todas las ramas del Derecho porque la
teoría que estudiamos constituye parte del “Estatuto” de las personas
jurídicas.
Aceptar
la unicidad de la teoría, implica
reconocer que esta valiosa herramienta, se puede utilizar en cualquier campo del
Derecho. No es un dato insignificante. Sin embargo, existe alguna jurisprudencia
–especialmente
en materia laboral-
que parece desconocer la singularidad de la teoría que analizamos.No negamos
que cada rama del Derecho presenta normas, facetas o circunstancias especiales
que los jueces receptan. Pero creemos–al menos con respecto a la noción de
personalidad jurídica-
que el basamento jurídico es unitario
y que no son admisibles variaciones sustanciales.Si bien hay disciplinas que se
estructuran sobre la base de la protección a una parte que se considera débil,
como sucede en el Derecho del Consumidor o en el Derecho del Trabajo o a la
inversa, como es el caso del Derecho Tributario, sostenemos que los principios
básicos aplicables deben ser los mismos.
Nos
parece que es hora de que se comprenda en toda su dimensión que el instituto de
la Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica es primordial y que ocupa un
lugar de privilegio junto a las acciones simulatorias, a las de fraude, a las
de nulidad, a las de extensión de la quiebra y a las de responsabilidad. Por
otra parte como lo veremos más adelante, afirmar la vigencia del art. 54, apartado
3º de la ley 19.550, no modificado por la ley 26994 como así también la del
art. 144 del Código Civil y Comercial de la Nación, es equivalente a postular
la de los grandes principios del derecho que expresamente el legislador
incorpora como su fundamento. No es irrelevante tampoco, el innegable parentesco
que tiene la inoponibilidad de la personalidad jurídica con el instituto de la extensión
de la quiebra.
La
materia que estudiamos, como es obvio, se ha enriquecido con la sanción del
Código Civil y Comercial de la Nación aunque creemos que con anterioridad ya
eran aplicables por analogía las normas del art. 54 apartado tercero de la ley
19550 en relación a todas las personas jurídicas. No constituyen una excepción las
sociedades unimembres, habida cuenta del carácter estructural de las normas del
art. 54 apartado 3º de la ley 19.550. La “unicidad”
de las normas sustanciales de la personalidad se ha ratificado mediante su
incorporación al C.C. y C., haciendo incontrovertible su íntima relación con
los grandes principios del derecho común.
Que
la sociedad es una persona jurídica ya estaba dicho en el art. 33 del Código
Civil de Vélez luego de la reforma de la ley 17711. En la parte pertinente,
esta norma disponía que eran personas jurídicas “...2º. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para
funcionar”.
En el Código Civil y
Comercial quedó esto ratificado, por cuanto en elartículo 141 se dice: “Definición.
Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. “
El
artículo 142 del C.C. y C. reza:“Comienzo
de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde
su constitución. No necesita autorización legal para funcionar,excepto
disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización
estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.”
El
artículo 143 del mismo cuerpo legal, dice:“Personalidad
diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus
miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y
lo que disponga la ley especial.”
El
artículo 148 del C.C. y C. expresa:“Personas
jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a. las sociedades;
b.
las asociaciones civiles;
c.
las simples asociaciones;
d.
las fundaciones;
e.
las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f.
las mutuales;
g.
las cooperativas;
h.
el consorcio de propiedad horizontal;
i.
Toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo
carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de
funcionamiento.”
El
art. 2do. de la ley 19.550 reiteró para las sociedades (En
ese momento se refirió a las comerciales, después de la reforma de la ley
26994, quedó el texto intocado en la Ley General de Sociedades, ya no existen
las civiles)
la existencia de la personalidad jurídica, aseverando “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en
esta ley”.
Esta norma no ha sido modificada, por tanto su principio rector sigue
iluminando nuestra disciplina. Aunque parecía una simple reiteración del art.
33 del C.C. de Vélez, en su momento fue prolíficamente interpretado por la
doctrina y por la jurisprudencia, concluyéndose que la personalidad era un
recurso técnico dado para el cumplimiento de determinados fines y que si los
mismos se desvirtuaban, la consecuencia era que no se daban los efectos del
instituto, o sea la posibilidad de oponer el vallado de la personalidad.
Aunque
existen más antiguos precedentes en la materia,
fue sobre la base del art. 2do. de la ley de sociedades 19550, especialmente a
partir del caso “Astesiano” que tomó
forma lo que ahora llamamos “teoría de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica” la cual ha tenido diversas denominaciones, algunas de ellas
impropias para nuestro derecho.
Por
ende, la sanción del art. 54 apartado 3º, — como
decía nuestroquerido amigo Enrique M. Butty, miembro de la Comisión que proyectara
la ley 22.903—
en realidad, no hizo más que complementar una materia que ya se encontraba en
pleno desarrollo.
Bajo
el título de “Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica”, el art. 54 apartado
3º de la L. S. no modificado en la L.G.S., reza: “La actuación de la sociedad que encubra la
consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar
la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se
imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron
posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados.”Asimismo, en el C.C. y C. con amplio
alcance el artículo 144 prescribe:“Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La
actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona
jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena
fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título
de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la
hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados.
Lo
dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin
perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los
participantes en los hechos por los perjuicios causados.”
Lo primero que cabe
destacar en ambos artículos, -aunque
no forme parte del texto legal-
es la incorporación del concepto de inoponibilidad. Es una forma de ineficacia
que si bien no fue absolutamente novedosa en nuestro derecho, en esta materia
ha constituido un hallazgo por cuanto permitió dejar incólume a la sociedad, lo
que no sucedería si el efecto fuera nulificante o disolutorio. Sólo con fines
didácticos, Palmero comentaba que funciona como “una nulidad entre partes”.
III.-LOS PRINCIPIOS BÁSICOS QUE RIGEN LA
INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA SEGÚN LA DOCTRINA SOCIETARIA CLÁSICA: Sintetizándolos,
se podría decir:
1.- El art. 54 apartado 3º se
incorporó para que no cupiera duda de que la controlante no
responde automáticamente por las obligaciones
contraídas por la controlada. Lo mismo se puede decir respecto a la norma del
art. 144 C.C. y C.-
2.- Para que los socios y los
controlantes y otros miembros implicados queden obligados, se requiere una
actuación “torpe” de la persona jurídica, la cual está tipificada en la
normativa del art. 54 apartado 3º L.G.S y también en la órbita del art. 144
C.C. y C.-
3.-Está
incluido el controlante persona humana. Jurisprudencial
y doctrinariamente en relación a las sociedades se ha considerado siempre que
los controlantes personas físicas podían ser responsabilizadas aunque la figura
del control, legislada en el art. 33 de la L.G.S. sólo habla de control “entre”
sociedades.Luego
de la reforma de la ley 26.994, en el ámbito del art. 144 del C.C. y C. no hay
ningún motivo para excluir a la persona humana.
4.- Tanto
en el art. 54 apartado tercero L.G.S. como en el art. 144 del C.C. y C., no
está excluida la responsabilidad del funcionario que “de hecho”, actúe
asumiendo el rol de controlante:En cuanto a quiénes pueden encuadrarse en la figura del
“controlante”, existen algunos antecedentes jurisprudenciales que afirman que
un funcionario social, como el director de una S.A., por ejemplo, podrían ser
responsabilizados como controlantes.Ésta no es una cuestión pacífica pero
creemos que la conducta realizada en concreto, es la que puede calificar o no
de controlante a una persona, independientemente del cargo nominal que ostente
la misma.De lo contrario, una mera función administrativa, impediría aplicar un
conjunto de normas que se prevé en la ley especialmente para determinadas
actuaciones reprochables. En definitiva, nada impide que una persona pueda ser
sancionada en base a distintos regímenes que confluyeran sobre ella.
5.- El art. 54 apartado 3º de la
L.S. no se refiere a la responsabilidad de los administradores o
funcionarios, que sólo serían alcanzados en cuanto desempeñaran el rol de socios
o de controlantes. Igual respecto al art. 144 C.C. y C. que sólo varía porque
implica a un elenco variado de personas jurídicas y por tanto se debe referir
también a “socios,
asociados, miembros o controlantes.”Pero es similar, tampoco se refiere a funcionarios de
la persona jurídica con respecto a los cuales el régimen responsabilizatorio es
diferenciado y específico.
6.- La protección de la norma se
dirige sustancialmente a los terceros damnificados por el obrar desviado de la
sociedad. Pero en ocasiones especiales, también podrían ser legitimados activos
los mismos socios.
7.- Se califica de “torpe” o de
“desviada” la actuación que encubriera la consecución de fines extrasocietarios
o que constituyera un mero recurso
para violar los grandes principios que menciona el art. 54 apartado 3º. La
supresión del término “mero” en el
art. 144 C.C. y C.,en nuestra opinión no cambia la sustancia de la figura. Sí
se podría entender como un reforzamiento de la misma porque permite interpretar
que una actuación que tendiera a la consecución de fines extrasocietarios
aunque no hubiera sido realizada “exclusivamente” para tal fin, igualmente
permitiría “inoponer” la personalidad.
Estos
grandes principios, no son nuevos, por el contrario, son los que la doctrina y
la jurisprudencia nacionales han elaborado a lo largo de décadas. Se debe hacer
referencia especial al “abuso del derecho” (aunque
no se lo mencione expresamente),
a la “buena fe”, al “orden público” y por supuesto, a la ley.
También
se incluye como reprochable, “la
frustración de derechos de terceros” que constituye la doctrina del jurista alemán Rolf Serick,
autor de un libro precursor en la materia: “Realidad y apariencia de las Sociedades Mercantiles”.
En
relación al texto del artículo 54 de la ley 19550, fue algo novedoso, considerar
reprochable la actuación que encubriera “la consecución de fines
extrasocietarios”. Esta noción, se vincula íntimamente con el concepto de
interés social que es sustancial para saber cuándo se produce el desvío del
control. Significa que el interés de la sociedad controlada no puede ser
desviado por la controlante externa ni por el socio que controle internamente.
Cuando se viola esta regla, se responsabilizan los infractores. En nuestro
orden jurídico, estas pautas son las que regulan la responsabilidad en materia
de grupos societarios ya que la misma se estructura sobre la base de que se
debe respetar el interés social de todas las sociedades del grupo. No hay
ningún motivo para considerar que en ámbito del art. 144 del C.C. no sea
exactamente lo mismo. O sea, siempre habrá que privilegiar el interés social de
la persona jurídica involucrada.
El
art. 54 apartado 3º, implica la posibilidad de promover una acción para imputar
la actuación torpe a socios o controlantes o bien para responsabilizarlos. Pero
doctrinariamente, se ha considerado también la posibilidad de oponer como
defensa la normativa citada. Esto no debería ser distinto en la órbita del art.
144 del C.C. y C.
IV. RESPONSABILIDAD RESULTANTE FRENTE A
ACTUACIONES QUE GENEREN LA POSIBILIDAD DE INOPONER LA PERSONALIDAD JURÍDICA: La
actuación “torpe” genera consecuencias jurídicas graves, en sustancia, las
mismas que surgen habitualmente por la comisión de actos antijurídicos que
provocaran daño. El art. 1109 del código de Vélez era una buena referencia.
Actualmente lo es la normativa del art. 1724, 1725 y concordantes del C.C. y C.
Ejemplificando, todo socio o controlante que por su culpa o negligencia (desde
ya, también hay responsabilización cuando hubiera dolo) hiciera posible una actuación
torpe que provocara daño, estaría obligado a la reparación del perjuicio. Este
principio surge hoy claro de la norma del artículo 1716 del
C.C. y C.
V.- POSIBILIDAD DE ATEMPERAR LA
RESPONSABILIDAD RESULTANTE DE INOPONER LA PERSONALIDAD JURÍDICA: La
responsabilidad derivada,
por imperio de las normas que estudiamos (art. 54 apartado tercero de la actual
L.G.S. y art. 144 del C.C. y C.), es ilimitada y solidaria. Sobre este
tema, consideramos que habida cuenta de las circunstancias especiales que
normalmente se dan cuando se requiere la aplicación estas normas, sería recomendable
–aunque
nada fácil desde el punto de vista jurídico- aplicar complementariamente a
estos casos, la normativa del art. 157 L.S. relativo a la gerencia de la S.R.L.
la que — cuando la misma es colegiada — remite a las normas del
directorio de la S.A. Pero cuando no existe colegio, permite quebrar la
solidaridad. Más concretamente, si la gerencia no es colegiada, se permite que
cuando una pluralidad de gerentes participen en los mismos hechos generadores
de responsabilidad, el juez pueda fijar la parte que a cada uno le corresponda
en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal.
No
es aceptable conceder este beneficio a los gerentes y negárselo a los socios en
general, controlantes externos o a los administradores de los restantes tipos
societarios.
VI.-
LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y
CONTROLANTES ES SIEMPRE DIRECTA:La responsabilidad derivada del art. 54 apartado 3º L.G.S.
y del art. 144 del C.C. y c., además de ilimitada y solidaria, es siempre “directa” porque se genera a causa
de un actuar antijurídico de los responsables. No requiere acreditar que la persona
jurídica es insolvente, ni existe en este caso derecho de excusión, como
sucede en el supuesto de configurarse responsabilidad personal del socio cuando
no está protegido por el tipo social. En tales casos sí hay excusión porque se
aplica el art. 56 L.S. Todo lo contrario ha sostenido Lorenzetti con relación a
las sociedades en varios votos como Juez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, requiriendo la insolvencia de la sociedad para efectivizar la
inoponibilidad. Esto sería algo similar a sostener que para que existiera
perjuicio se debería presuponer que la sociedad es insolvente. Esta
postulación, -sin
dejar de reconocer el altísimo nivel jurídico de Lorenzetti- es jurídicamente infundada
y lógicamente contradictoria. Si se siguiera este criterio, habría que
modificar el principio general en materia de reparar el daño causado por actos
antijurídicos, simplemente porque uno de los obligados estuviera en condiciones
de abonar la indemnización. No se le puede privar de un derecho indemnizatorio
al acreedor que tiene la potestad de elegir a su demandado entre el espectro de
obligados legalmente. Además, la solvencia de hoy, se podría transformar en
insolvencia en el futuro cercano.
VII.- ALCANCE DEL VOCABLO “CONTROLANTE”: Para
determinar su extensión, se debe acudir al art. 33 de la ley 19.550. Dicha
norma prevé: 1) El control jurídico que es el que tiene aquel que posee una
participación, en base a su tenencia de partes de interés, cuotas o acciones, que
sin duda alguna, le permite tomar las decisiones sociales. (Por ejemplo,
cuando tiene la mayoría de votos para prevalecer en las asambleas ordinarias).
2) El control interno de hecho, se posibilita cuando, sin tener la mayoría, de
facto, uno o más socios predominan en la toma de decisiones. Finalmente, el
control externo, es el que tiene aquel que no es socio, en virtud de
determinadas relaciones jurídicas. En todos los casos, el control se puede
ejercer en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada.
Por otra parte, si
una pluralidad de personas escudándose tras la personalidad jurídica de la
controlante o de una segunda sociedad a su vez controlada a través de la cual
se ejerciera el control, posibilitaran una actuación torpe de la controlada,
serían todos y cada uno de ellos, solidaria e ilimitadamente
responsables por las consecuencias dañosas de la actuación colectiva. Si la
sociedad fuera declarada en quiebra, podrían ser directamente demandados, según
el caso, en base a los arts. 173 y 174 o 175 y siguientes de la ley 24.522.
Esta es la interpretación que se deriva tanto de la normativa del art. 33 L.S.
como de su complementación con la del art. 161 apartado
2º que reza que “A los fines de esta sección, se
entiende por persona controlante: a) aquélla que en forma directa o por
intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación, por
cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad
social; b) cada una
de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la
proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la
conducta descrita en el primer párrafo de este inciso.”
Si el control
abusivo se hubiera concretado en base a una actuación dolosa de una o más
personas, respecto a las que hubieran obrado con dolo, podría resultar
aplicable para responsabilizarlos, el régimen del art. 173 y 174 de la ley
24.522 que tiene un amplio plazo prescriptivo y que permite declarar la
ineficacia de actos jurídicos con una retroacción mayor a los dos años.
En principio, se
debería considerar dolosa la actuación de cada uno de los integrantes de un
grupo de accionistas, decidida en un contrato de sindicación de accionistas si
el desvío del interés de la fallida surgiera de una cláusula del mismo.
Igualmente se podría considerar dolosa la actitud de quien
hiciera posible la actuación torpe de la fallida mediante su voto, apoyando una
decisión tomada en una asamblea de accionistas de la sociedad controlante o en
la de una sociedad controlada que fuera utilizada por la controlante para
ejercer indirectamente el control sobre la fallida. Se podría considerar en
estos casos, que los socios de la controlante y los de la sociedad controlada
en primer término que fuera utilizada por la controlante para dominar a la
segunda controlada-fallida, podrían ser directamente responsables y si su
conducta fuera dolosa, en caso de quiebra se aplicarían las reglas de los arts.
173 y 174 de la ley 24.522.
Siguiendo idénticos
principios, en caso de que existiera un conjunto de personas que actuando
colectivamente controlara externamente a la fallida, aún sin ser socios
de la misma, cada uno de ellos, siempre y cuando hubiera hecho posible la
actuación torpe de la fallida, sería ilimitada y solidariamente responsable.
VIII.- LA CARGA DE LA PRUEBA: En
principio, pesa sobre las espaldas de los que alegaran su existencia, aunque
resultarían aplicables también los principios propios de la “prueba dinámica”.
El C.C. y C. ha reglado de manera más completa esta problemática. Ya antes de
la reforma de la ley 26994 la C.S.N. había sostenido que las reglas que rigen la
carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y
características del caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, dada
la necesidad de dar primacía — por sobre la interpretación de las normas
procesales — a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no
se vea perturbado por un excesivo rigor formal.
Según
las circunstancias del caso concreto y en aras de una solución justa, frente a
severas dificultades probatorias, el juez debería ponderar esmeradamente el
conjunto de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso
y apreciarlo con soberana facultad para interpretar el “animus.” Como bien lo
recuerda Giatti, acertadamente sostuvo la sala I de la Cámara Civil y Comercial
Federal, que la situación guarda sustancial analogía con la que se configura en
supuestos de simulación, en cuya hipótesis no se discute que los terceros
comúnmente deben recurrir a la prueba de presunciones. Y esa dificultad
probatoria también ha sido destacada con referencia concreta a la aplicación de
la teoría de la penetración. De ahí que cuando por las circunstancias del caso
o por la índole de los hechos la prueba directa es imposible o extremadamente
difícil, no se puede hacer incidir las consecuencias que de allí derivan sobre
la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que en esos casos adquiere
pleno valor la de presunciones, medio que ha sido expresamente admitido por la
ley.
La
declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica, - gracias a criterios cerrados y
antijurídicos como el trasuntado en el caso Palomeque y fallos que siguen sus
aguas – se puede convertir en una “rara avis” jurídica. Por eso,
coincidiendo con Miguens y con Antunes,
creemos que la responsabilidad grupal se debería regir por los siguientes
principios: “La
sociedad dominante será responsable por todas pero sólo por aquellas deudas de
sus sociedades subsidiarias provenientes de una o varias decisiones negociales
tomadas bajo su control. b) Es a cargo de la primera (la dominante) el producir
prueba de si tales decisiones negociales han sido originadas desde su propio
control o fueron tomadas autónomamente por la segunda”.
IX.- EL DOLO Y LA CULPA COMO BASE DE LA
INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA: Si bien la figura que
analizamos pareciera requerir dolo en el origen de la actuación, porque la
misma se debe dirigir a “encubrir” la consecución de fines
extrasocietarios o a “constituir un mero recurso” (o sólo un recurso
en el ámbito del art. 144 del C.C. y C.) para violar los grandes principios
incorporados a la norma, también quedan obligados los que “hubieran hecho
posible la conducta social torpe. Esta última alocución (hacer posible),
no tiene antecedente en el derecho societario, pero creemos que se debe
considerar como una forma de aludir a un obrar culpable. O sea, considerar que
hace posible una actuación dañosa, aquel que no actúa con la diligencia que las
circunstancias exigen, para evitar que el resultado dañoso se posibilite.
X.- LA IMPUTACIÓN DE LA ACTUACIÓN TORPE A
SOCIOS Y CONTROLANTES QUE LA HUBIERAN HECHO POSIBLE:
Más allá de
las discrepancias doctrinarias referidas, lo importante es decir que además de
la responsabilización de socios y controlantes que hubieran hecho posible la
actuación “torpe”, existe otra consecuencia, también absolutamente novedosa. Nos
referimos a la específica “imputabilidad”
de socios y controlantes que hubieran hecho posible la actuación torpe de la
sociedad controlada, o sea “hablamos de
la atribución a dichos socios y controlantes de los actos “reprochables”
efectuados por la sociedad controlada.” Esto es así, porque el art. 54
apartado 3º L.G.S., reza que la misma, “… se imputará directamente a los responsables
mencionados y el art. 144 del C.C. y C. dice que “…se imputa a quienes a título de socios,
asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible.”
Este efecto ha sido considerado sustancial por la doctrina,
porque significa que la actuación de la persona jurídica, se atribuye a los
miembros, asociados, socios y controlantes responsables como si éstos la
hubieran realizado. Esto significa que los damnificados le podrían oponer a los
mismos el negocio jurídico que los vinculara originariamente con la sociedad.
Por ejemplo, si el tercero hubiera celebrado un contrato de compraventa con la
persona jurídica abusada, podría reclamar el cumplimiento (o su
resolución, a nuestro criterio) y exigir accesoriamente los daños y
perjuicios.
Esta distinción, provoca una
multiplicidad de consecuencias, que inciden en la prescripción de las acciones
derivadas y en los alcances del instituto. Para pedir el cumplimiento del
contrato, regiría el plazo de cinco años establecido en la norma del art. 2560
del C.C. y C.- Para reclamar por responsabilidad civil, el de tres años
contemplado en la norma del art. 2561
del mismo cuerpo legal.-
La
imputación
de la conducta societaria a socios y a controlantes, que surge con claridad del
texto del art. 54 apartado 3º, ha sido aceptada por la
doctrina, no vemos reparos para que se interprete lo mismo para el art. 144
C.C. y C. Palmero, justificó la
aceptación de este segundo efecto, manifestando que la ley podía ser más
prolífica que el mismo legislador. Sin dudas tuvo razón.
XI.- EL CONCEPTO DE INOPONIBILIDAD A TRAVÉS
DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN:En nuestra opinión, la actuación “torpe” constituye
una ilicitud, es antijurídica. El legislador no quiere que se configure. Prevé
una responsabilización de los sujetos que la hicieran posible y una imputación
diferenciada. Es una antijuridicidad sutil, que requiere un análisis cuidadoso
de los hechos, pero la actuación torpe colisiona con el plexo jurídico, es
contraria a los grandes principios que tanto el art. 54 apartado 3º de la
L.G.S. como el art. 144 C.C. y C. adopta como basamento. Por eso, en anteriores
trabajos, hemos hablado de ilicitud en sentido amplio. El
art. 9º del C.C. y C. reafirma que los
derechos deben ser ejercidos de buena fe. Es bueno recordar que mucho antes la S.C.B.A. había resuelto que la
buena fe no era un hecho sino un principio jurídico, receptado por
nuestra legislación positiva como pauta de interpretación y que el juzgador
no podía dejar de aplicarlo, tanto más tratándose de las contratos
bilaterales y sinalagmáticos en que cada una de las partes debe colaborar para
que se cumplan los fines que se han tenido en vista al celebrarlos.
Es
importante para los fines de este trabajo, esclarecer cuál es el concepto sostenido por la Corte Suprema de
Justicia de la nación en materia de inoponibilidad. Al sostener la unicidad de
la teoría, afirmamos que lo postulado para cualquier rama del derecho es
postulable para todo el orden jurídico.
Sostenemos,
en consecuencia que cuando se postula una teoría de la inoponibilidad y de la
responsabilidad societaria, no existen motivos para dejar de aplicarla en todos
los ámbitos del derecho. Por eso, la “velada” influencia de factores
sociológicos, ideológicos, económicos y políticos, puede ser letal desde el
punto de vista jurídico porque se puede omitir la aplicación científica del
derecho que nos parece es lo que ha sucedido en nuestra materia.-
Es respecto al derecho laboral que TODO
lo que enseñaron los maestros del Derecho Comercial fue desvirtuado. No deja de asombrarnos que
todo lo que ha sido postulado casi pacíficamente por toda la doctrina y
jurisprudencia societaria, fue destruido respecto al derecho laboral por la
C.S.N. y por la S.C.B.A. mediante fallos que ignoraron todo lo debatido por los
especialistas durante décadas.
Las
postulaciones que hiciera la CSN en materia laboral, se referían
específicamente a la inoponibilidad de la personalidad y por ende, se podía
considerar que regían en cualquier campo del derecho. Esto era especialmente
grave porque desvirtuaba la doctrina societarista en su médula. Por tanto, lo
que parecía pacífico en derecho comercial, se ignoraba en materia de derecho
laboral. Algo equívoco, -sin
duda- que era
imprescindible dilucidar. Mientras tanto, la jurisprudencia de la SCBA se basó
en la de la CSN que prácticamente descartaba la aplicación de la
inoponibilidad. Vale decir que las diferentes Salas de la Cámara del Trabajo de
la Capital Federal no siguieron fielmente el criterio de la Corte y se generó
un mosaico de distintas soluciones que configuraron un cuadro anárquico en el
cual los reclamantes dependían (y dependen) de la radicación de sus reclamos.
Han pasado muchos años pero las
discrepancias continúan, aunque vale reconocerlo, la justicia laboral ha
evolucionado mucho en la materia.
Entre los fallos de la C.S.N. el que más
impacto tuvo sociológica, económica, cultural y jurídicamente, fue sin duda PALOMEQUE,
ALDO R. C. BENEMETH S.A. Y OTRO del
04/03 / 2003. La CNTrab., sala
X, había responsabilizado por el art. 54 L.S. por no registrar parte del
salario efectivamente convenido y abonado. Se condenó a tres accionistas. Dos
de ellos, además eran directores pero la extensión de la condena de la Cámara
se basa en el carácter de accionistas de las personas implicadas. Oportunamente
criticamos enfáticamente este pronunciamiento en un artículo publicado en el
Diario La Ley, al cual nos remitimos en aras de la brevedad.
Resolvió
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Palomeque” que era
improcedente la resolución que extendió solidariamente la condena a los
directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de
registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, “…si no fue acreditado que se trataba de
una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el
propósito de violar la ley y que, prevaleciéndose de la personalidad, afecta el
orden público laboral o evade normas legales“ (del dictamen del
Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
En
el referido pronunciamiento se consideró que para aplicar la inoponibilidad de
la personalidad jurídica, era una exigencia que la sociedad fuera ficticia.
Esto parecía afirmar que debía constituir una mera apariencia, una forma
simulada. ¿Fue esa la interpretación? Según el Diccionario de la Real Academia
Española, ficticio es algo fingido o fabuloso, o aparente, convencional. Por
otra parte, con igual criterio idiomático, se podría decir que una sociedad se
constituye fraudulentamente cuando lo hace en base a engaños, falacias,
inexactitudes conscientes, abuso de confianza, que produce o prepara un daño,
generalmente material. También se podría decir que es fraudulenta la
constitución societaria hecha mediante actos simulados y rescindibles, que
dejan al acreedor sin medio de cobrar lo que se le debe.
Si la formulación de la CS en el caso “Palomeque” se interpretara de este
modo, para poder aplicar la inoponibilidad de la personalidad jurídica, habría
que descartar a toda sociedad que se hubiera constituido "realmente" "para cumplir un
rol económico cierto". En suma, lo que el fallo comentado menospreció de manera más evidente y
por tanto no atendió como correspondía fue "la actuación" de la sociedad. Este no es un dato menor, porque
si se analiza el texto del art. 54 apartado 3° de la ley 19.550 introducido por
la ley 22.903, se advertirá fácilmente que el centro de la atención del
legislador es, justamente, la actuación de la sociedad. Esto no ha cambiado en
la Ley General de Sociedades porque el texto sigue siendo el mismo. La
actuación también es lo fundamental en el art. 144 del C.C.y C. que no habla de
“sociedad” nada más que porque se refiere a otras personas jurídicas. Creemos
que no resultaría difícil comprender aún para un intérprete poco avezado, que
cuando se estableció la inoponibilidad de la personalidad jurídica y la
responsabilidad de socios y controlantes, el legislador tuvo en cuenta “la actuación” de la persona jurídica.
Es imposible interpretar de otra forma
el apartado tercero del art. 54 de la ley 19550, -subsistente
en la L.G.S. y similar también en el art. 144 C.C.y C.-, a menos que la
"lectura" del mismo fuera distorsionadora. Tanto es así, que la
mencionada normativa de la antigua ley de sociedades comerciales, -no modificada- solamente hacía
responsables a los socios y controlantes "que la hicieron posible".
¿Y a qué se refería la ley mediante el uso de la locución "hacer posible"? La respuesta debe
ser categórica, se aludía a la actuación de la sociedad. Más sencillamente, la
responsabilidad de socios y controlantes es una consecuencia directa de hacer
posible una actuación "torpe" de la sociedad. Utilizamos
deliberadamente el concepto de "torpeza" instituido por el maestro
Julio César Otaegui porque gran parte de la doctrina lo ha incorporado a su
léxico.
El diseño de la norma que estudiamos, se
erige entonces, no solamente sobre la torpeza. Esto es claro e innegable porque
el mismo término nos indica que atribuye la "calidad de torpe" a
algo. En este caso, ese "algo" es la actuación. Por tanto, es
imposible decir que existe torpeza, sin reconocer que es la actuación la que
puede o no tener tal cualidad.
Como dijéramos en anteriores
trabajos, "si hablamos de actuación torpe, es necesario tanto 'la torpeza'
como 'la actuación'. Y esto significa que la misma, se atribuye a la sociedad
que siempre queda responsabilizada en primer término.
Cuando se dieran los
presupuestos gravísimos que menciona la sentencia de la CS en el caso
“Palomeque”, consideramos indubitable que se podría extender la responsabilidad
a los socios y controlantes. Pero sostenemos que se podría generar la
responsabilización de los mismos, sólo por haber hecho posible la actuación
torpe aunque no se dieran los extremos de estar frente a una sociedad ficticia,
fraudulenta, etc.
Si
se llevara al límite del absurdo la postulación de la CS en el caso
“Palomeque”, respecto a una sociedad que fuera constituida
"normalmente" para ejercer una industria lícita que luego se
desvirtuara, jamás se podría extender la responsabilidad a los socios y
controlantes, aun cuando la actuación de la entidad hubiera sido
ostensiblemente reprochable. Afirmar esto sería un dislate, pero es la
consecuencia lógica del fallo que analizamos.
La
C.S. confundió en el caso Palomeque, situaciones que eran totalmente distintas.
Sobre la base de un sonado caso jurisprudencial hemos sostenido que en materia de
abuso de la personalidad, se impone distinguir dos tipos de situaciones:
i. Casos en que el resultado de la acción
importa el allanamiento, esto es, el desconocimiento o ignorancia de la calidad
del sujeto de derecho de una sociedad o asociación. Tal es el de la SIMULACIÓN ABSOLUTA DE LA SOCIEDAD,
o en los casos de nulidad por objeto ilícito. En ellos es adecuado hablar de
desestimación "propiamente dicha" o "absoluta".
ii. Casos en que el resultado de la acción
intentada es la inoponibilidad o ineficacia de la sociedad o asociación frente
a un acto o actos determinados. En estos supuestos, la calidad de sujeto de
derecho se mantiene vigente en todos sus otros aspectos, pero esa calidad no
ampara los actos realizados en contra o abuso de la ley. En ellos, el término
"desestimación" no se debería utilizar pero si se usara, se debería
considerar como referido exclusivamente a una "DESESTIMACIÓN LIMITADA O PARCIAL".
El
fallo “Palomeque” que criticamos se refiere solamente a esos casos extremos,
como si fueran los únicos en los cuales se puede aplicar la normativa "desestimatoria", ignorando
que el art. 54 apartado tercero de la ley 19550, admitía otros supuestos, como
claramente surge de su texto, ignorado por la C.S.N. Reiteramos que el
legislador lo sigue haciendo en la formulación de la L.G.S. sin variación
alguna y en el art. 144 del C.C. y C. con modificaciones que no van a lo
esencial.
Siguiendo
los lineamientos indicados, hemos sostenido que las hipótesis se deben
distinguir, ya que los remedios jurídicos en algunos supuestos permitirán
prescindir de la forma misma, negando la existencia autónoma del sujeto de
derecho, mientras que en otros ésta se mantiene pero ni el socio ni el
controlante pueden oponer la personalidad jurídica de la sociedad para eximirse
de responsabilidad por su actuación torpe que hubieran hecho posible. Además,
la misma se les atribuye como si la hubieran realizado individualmente, sin que
esto importe desobligar a la sociedad que siempre queda imputada.
La orientación seguida por la sentencia
que comentamos, se hace más insostenible, si se tiene en cuenta que también
dice que la sociedad se debe constituir en forma ficticia o fraudulenta, con el
propósito de violar la ley.
Parece obvio que se está refiriendo a la
EXIGENCIA DE INTENCIONALIDAD EN EL
MOMENTO DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD. Esto tampoco era exigido. Ni
antes por la normativa del art. 54,
L.S., ni ahora por la misma norma de la L.G.S. ni por el
art. 144 del C.C. y C. En su oportunidad hemos sostenido que la norma del art.
54 apartado Tercero L.S. –no ha sido
modificado por la ley 26944, y se ha mantenido en su esencia en el actual art.
144 del C.C. y C.-
no exige que haya un vicio en la constitución de la sociedad. Sólo se refiere a
su actuación.
La ley no distingue entre responsables
culpables y dolosos. Permite la imputación directa de los actos y la
responsabilización, a los que hubieran hecho posible la actuación dañosa de la
sociedad. Pero es algo muy distinto a requerir un vicio en la constitución. No
hace diferencia alguna entre autores dolosos o negligentes. En el origen de la
conducta prevista se requiere intención concreta, ya que debe existir voluntad
de "encubrir la consecución de fines
extrasocietarios",
o de "utilizar
la forma societaria como un mero recurso para obtener resultados no queridos
por la norma".
Si
bien se trata de un supuesto de manejo "doloso" de la forma
societaria, una vez dentro de este esquema, demostrado que al menos alguno de
los socios o controlantes ha utilizado intencionalmente la personalidad en
forma disvaliosa, todos los que "han hecho posible" la actuación
dañosa de la sociedad, resultan responsabilizados. Esto es así, porque la ley
no distingue. Cabe advertir además que para el magistrado que analice esta
conducta, lo importante será en definitiva la apariencia de ésta y no el área
interna subjetiva del agente que en definitiva, deberá asumir las consecuencias
de los actos torpes que realice. Lo dicho en el punto anterior es fundamental porque
relativiza la exigencia del dolo inicial. En definitiva, si un socio o
controlante realizara actos que hicieran aparente la existencia de su voluntad,
no podría evitar que su conducta fuera calificada de "intencional".
Concluyendo, es imprescindible tener en cuenta que si no se admitiera el
presupuesto de la culpa, no quedaría responsabilizado quien hubiera hecho
posible la actuación torpe.
Lo
grave de la sentencia de la C.S.N. en el caso “Palomeque”, es que en ella se hace referencia, -como si se tratara
de un requisito ineludible-, a que existiera a priori, en el momento de la constitución, "un propósito de violar la
ley". Esto no es así y constituye un grave error, ya que la ley lo único
que hace es exigir una intencionalidad en "la actuación", no en la
fundación de la sociedad. Es la "actuación" la que no debe encubrir
la consecución de fines extrasocietarios. Es la "actuación" de la
sociedad la que no debe constituir un mero recurso para obrar torpemente.
De la normativa en estudio, se deriva
que una vez evidenciado un obrar intencionalmente desviado por parte de un
socio o controlante (una
utilización no permitida del recurso técnico de la personalidad), resulta
responsabilizado también quien ha contribuido sólo culpablemente a que esta
actuación nociva se hiciera posible. Sería, en definitiva, una consecuencia
emparentada con el régimen general, fundamentalmente los arts. 512 y 902 del
Cód. Civil de Vélez, que abrían el camino a la normativa del art. 1109 del
mismo cuerpo legal (ahora 1716 del C.C. y
C. que sustituiría al 1109 y 1724 y 1725 del C.C. y C. que sustituirían al art.
512 y 902 respectivamente).-
Si
bien la fórmula utilizada por el legislador no fue demasiado feliz, ya que el
concepto de "hacer posible la actuación
torpe" no se identifica automáticamente con la noción de
"culpa", no cabe dudar que se le parece. Se debe interpretar que el
socio o controlante, en las especiales circunstancias previstas en el art. 54,
tercer apartado, de la L.S., debe hacer todo lo que esté a su alcance para
impedir que se concrete la actuación desviada de la sociedad. Esto no ha
variado en la L.G.S. ni en la formulación del art. 144 C.C. y C.
Justamente
en esa actitud de "permitir" o de "no impedir" un actuar,
se debe buscar el concepto de culpa, siguiendo los parámetros fijados por el
legislador.
Reiteramos,
cuando el legislador alude a la responsabilización del que hubiere hecho
posible la actuación desviada de la sociedad, obviamente, involucra al socio o
controlante que pudo haberla evitado y no lo hizo, obrando dolosa o
culpablemente.
Más
simplemente, queda responsabilizado el socio o controlante que hubiera omitido
actuar conforme con las exigencias de la situación, o sea respetando las pautas
previstas en el art. 1724 y 1725 del Cód. Civil y Comercial.
Es
claro entonces que la ley siempre se refiere a la actuación de la sociedad y no a su constitución simulada o
fraudulenta con el propósito de violar la ley. Cuando la sentencia que
comentamos exige para que se extienda la responsabilidad a los socios que se
acredite que se trate de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en
abuso del derecho, con el propósito de violar la ley y además que,
prevaleciéndose de la personalidad, afecta
el orden público laboral o evade normas legales, evidentemente reafirma el
error que criticamos.
Es
notable la insistencia de la CS en el caso “Palomeque” en requisitos que ninguna normativa ha impuesto y que
por lo contrario, podríamos decir, se consideraron innecesarios por el
legislador del apartado tercero del art. 54 de la ley de sociedades
“comerciales”. Reiteramos, esto no ha variado con la reforma de la ley 26944.-
Si
fuéramos rigurosos en el análisis de la sentencia de la CS en el caso “Palomeque”
tendríamos que reconocer que cuando se registra personal "en negro",
cuando se dejan de pagar las cargas sociales, no solamente se perjudica al
trabajador, sino al Fisco y se altera la libre competencia en el mercado.
Suponer que esto no significa afectar el orden público laboral, realmente nos
parece improponible. Sin embargo es lo que ha hecho la C.S.N. en el caso “Palomeque”. A menos que se sostuviera,
como parece surgir del fallo, que aunque el orden público laboral estuviera
afectado, si la sociedad no hubiera sido constituida en forma ficticia o
fraudulenta, este resultado no tendría relevancia jurídica a los fines de la
extensión de responsabilidad a los socios por la actuación de la sociedad.
Cuesta creer que éste haya sido el razonamiento pero más aún cuesta encontrarle
un fundamento, habida cuenta de que antes de la vigencia del art. 54 apartado
tercero de la ley 19550, tanto la doctrina como la jurisprudencia había trazado
un camino totalmente distinto al que ahora sigue la CS. Luego de la sanción de
la ley 22.903, que introdujo la normativa citada, es más evidente que la
sentencia que comentamos no tiene real fundamento jurídico y que es una
postulación arbitraria y nociva. En la actualidad, luego de la reforma de la
ley 26944, el criterio que criticamos sería más claramente insostenible aún.
En
materia de responsabilidad de los administradores, el error de la CS en el caso
“Palomeque” ha sido también muy grave, pero no nos referiremos a ello porque la
finalidad de este trabajo nos obliga a ser breves.
Si
aceptamos la unicidad de la personalidad jurídica, se puede decir que la sentencia
dictada en el caso “Palomeque” es profundamente nociva, porque tiende a
destruir las bases de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica para todo el derecho y no
sólo en relación a un caso laboral.
JURISPRUDENCIA POSTERIOR DE LA C.S.N.
HASTA OCTUBRE DE 2014: Luego del caso “Palomeque”, hubo votos atinentes
a nuestra materia, como -por ejemplo- el del Dr. Lorenzetti, en el caso “Davedere” en el cual la Corte Suprema
no trató el fondo del asunto por ser declarado inadmisible el recurso.No podemos
extendernos en este trabajo sobre su voto en disidencia. Por otra parte, la
S.C.B.A. siguió las aguas del criterio plasmado en “Palomeque”. Sólo
diremos que –en nuestra opinión- refiriéndonos sólo al criterio del Dr.
Lorenzetti, se guarda sideral distancia con el caso Palomeque. Que haya dicho
que la personalidad jurídica se debe emplear en forma
restrictiva no sorprende porque es algo que la jurisprudencia en general ha
receptado aunque es susceptible de algunas críticas y precisiones. Creemos que
es clara la diferencia con el caso Palomeque porque hablar de que “es preciso acreditar el uso abusivo de la
personalidad” es algo muy distinto que exigir su constitución ficticia o
fraudulenta o los demás elementos que se mencionan en el caso “Palomeque”. Bajo
este punto de vista, se podría sostener que Lorenzetti apunta a que la C.S.N.
retome la buena senda que no es otra que la que casi pacíficamente sostiene la
doctrina y la jurisprudencia societaria.
Lo
que es novedoso es que en su voto de disidencia Lorenzetti opina que aplicar la
inoponibilidad de la personalidad jurídica requiere la insolvencia de la
sociedad. Esta postulación, -sin
dejar de reconocer el altísimo nivel jurídico de Lorenzetti- es jurídicamente infundada
y lógicamente contradictoria. Si se siguiera este criterio, habría que
modificar el principio general en materia de reparar el daño causado por actos
antijurídicos, simplemente porque uno de los obligados estuviera en condiciones
de abonar la indemnización. No se le puede privar de un derecho indemnizatorio
al acreedor que tiene la potestad de elegir a su demandado entre el espectro de
obligados legalmente. Además, la solvencia de hoy, se podría transformar en
insolvencia en el futuro cercano. Se debe reiterar, es
indiferente que se haya producido o no la insolvencia de la sociedad controlada. Lo que importa es si ha
existido o no un acto antijurídico, en el caso, que haya existido una actuación
torpe y que uno o más socios o controlantes la hubieran hecho posible. Es todo
lo que requiere la ley y por tanto, algo que no se puede cambiar mediante la
vía interpretativa sin degradar a la norma.
XII.-FALLO DE LA CSN
QUE CAMBIA LA SITUACIÓN JURÍDICA DERIVADA DE PALOMEQUE Y DE TODA LA
JURISPRUDENCIA PROVINCIAL QUE SE BASA EN EL MISMO: Nos referimos a la sentencia dictada
en los autos caratulados Asociación
de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF S.A. y otros s/
daño ambiental, de la CSN
del 30 de octubre de 2014.
La C.S.N. dijo
que la sanción que prevé el art. 54 último párrafo de la ley 19550 es la “inoponibilidad de
la personalidad jurídica” al tercero que la invoca y la de imputar directamente
a los socios o controlantes que la hicieron posible, quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.”Esto no se diferencia con lo que
sostiene la doctrina y la jurisprudencia societarista. Sigue diciendo la
C.S.N.: “El
instituto de la inoponibilidad debe ser aplicado con criterio restrictivo, en
situaciones excepcionales cuando las pruebas permitan tal conclusión, no
resultando suficientes las meras alegaciones de que la sociedad incurre en
actuaciones fraudulentas o frustratorias de los derechos de los terceros.” Tampoco en este párrafo se advierte algo
novedoso. La restrictividad del criterio del juez para aplicar la
inoponibilidad de la personalidad jurídica, si bien me parece que no se puede
aceptar sin algunas reservas, ha sido adoptada en general por la jurisprudencia
y por la doctrina. Por tanto, en esto la CSN está reafirmando criterios
conocidos.
Sigue el fallo: “Siendo la
sociedad la obligada formal y sustancial a responder eventualmente por los
daños ambientales producidos por conductas o condiciones que le fueron
imputables, es independiente de quien o de quiénes dominen o controlen el
paquete accionario.”Esto
es cierto en principio, por cuanto el control societario, en sí mismo, no está vedado
por el legislador, como claro surge del principio contenido en el art. 172 de
la ley 24.522.
Luego se sostiene: “Resulta
inaplicable el art. 54 segundo párrafo de la ley 19550 cuando no se advierte
que hubiera una “actuación de la sociedad”, según la fórmula empleada por dicha
norma, una conducta dolosa o culposa, que encubra la consecución de fines
“desviados” (extrasocietarios), o que se levante como un mero recurso para
violar la ley, el orden público o la buena fe que debe primar en los negocios o
para frustrar derechos de terceros.” Nos parece muy satisfactorio
encontrar que por fin la CSN ha encontrado el buen camino. Lo que hace en este
párrafo es sostener la doctrina casi pacífica en el ámbito del Derecho
Societario.Se debe tener en cuenta que la CSN alude a “la actuación”. Algo correcto que se debió hacer en el caso
“Palomeque” con la anterior conformación del Alto Tribunal.
Siguiendo
en la misma línea, dice la C.S.N.: “Para llegar
a la citación de la sociedad controlante de la compañía a quien se
responsabiliza por daño ambiental colectivo, la actora debería demostrar una
conducta abusiva de parte de esta última compañía en detrimento de terceros,
dado que el ambiente es un macro bien colectivo o común, que aprovechando la
“máscara societaria” le sirva a aquélla para eludir responsabilidades por daño
ambiental colectivo.”
Es grato para nosotros comprobar que la CSN sigue insistiendo sobre la
actuación de la sociedad. No otra cosa es la “conducta abusiva por parte de esta última” que refiere. Ni se
vislumbra la posibilidad de que se considere que importe cómo ha sido
constituida la sociedad, cuál fue el propósito de sus fundadores ni los
elementos que se incorporaran como necesarios en el fallo “Palomeque”. No
desentona la CSN en este pronunciamiento con la doctrina societarista
instaurada a lo largo de muchas décadas.
Culmina
la CSN diciendo: “Es
a todas luces improcedente pretender ampliar la demanda contra la sociedad
controlante del ente demandado por daño ambiental, mediante la invocación
genérica de un supuesto de abuso de personalidad, la prevalencia de la realidad
económica y el control del paquete accionario de la sociedad demandada, para
desligarse de la responsabilidad por daño ambiental colectivo en detrimento de
terceros.”
Estas afirmaciones finales son aceptables. En síntesis, significan que: 1) No
es suficiente invocar genéricamente que hay abuso de la personalidad. 2) La
calidad de controlante de la sociedad por sí sola no es suficiente para
responsabilizar.
CONCLUSIONES: Si bien los
antecedentes del proceso que se tuvieran en vista al sentenciar en este caso
deben tener particularidades y sería necesario conocerlas para opinar con mayor
solvencia, basta leer la sentencia para comprender que no tiene nada que ver
con lo que se expresó por la CSN en el caso Palomeque en el año 2003. Esta es
la buena noticia.
Lo que se podría afirmar a
partir de esta última sentencia de la CSN es que si en un caso laboral o
vinculado a cualquier otra rama del derecho, se decidiera aplicando otros
principios distintos a los mencionados, esto significaría que la CSN afirmaría
que la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica no es una y para todo el derecho. Esta
postulación sería un despropósito jurídico y muy lamentable. Esperamos que eso
nunca suceda y que de ahora en más reine la coherencia en nuestra materia. No
creemos que aplicar el Estatuto de la Personalidad a todos los ciudadanos en
todos los casos sea negativo. En la práctica, no es nada fácil responsabilizar
a socios y controlantes. Es siempre necesario acreditar que existe una adecuada
relación de causalidad, lo que mucho se ha ignorado en materia laboral. Para que
socios y controlantes sean responsabilizados frente a terceros por los daños
causados, se requiere probar que hubo actuación torpe de la sociedad y que la
misma se hizo posible por la acción o por la omisión de alguno de dichos
sujetos.- Si se analizan los repertorios jurisprudenciales se advertirá que no
son muchos los casos. Lo que ha sucedido es que en el ámbito laboral la
aplicación del instituto que estudiamos ha sido muy demandada, pese a los
criterios rígidos que tenía la CSN a partir de Palomeque y la S.C.B.A. en base
a los fallos referidos.
Se ha abierto una nueva etapa en materia
de inoponibilidad de la personalidad jurídica. Le damos la bienvenida y
confiamos en el criterio armonizador de los jueces.
Ricardo Ludovico Gulminelli.
[2] En aras de la brevedad, nos limitamos a citar dos resonantes
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Son los dictados el
04/09/1973 en autos Compañía Swift de La Plata S.A. publicado en LA
LEY 151 , 515, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho
Concursal y el 31/07/1973 en el sonado caso Parke Davis y Cía. S.A.
AR/JUR/22/1973.
[3] Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA)1978/02/27. Astesiano, Mónica
I. y otra c. Gianina, Soc. en Com. por Accs.
Continúa los lineamientos del código anterior con un texto
más moderno y comprensible, la normativa del artículo 1724 del C.C. y C. que reza: “Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La
culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Asimismo, el artículo 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una
confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes Para valorar la conducta no se toma en cuenta la
condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no
ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En
estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial
del agente.
Persiste la necesariedad del vínculo
causal en el artículo 1726 del C.C. y C. que reza: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición
legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles.”
[6] El art. 1716 del C.C. y C. establece: “Deber de reparar.
La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código. Asimismo, el art. 1717 del C.C. y C. dice:
“Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.”
[7] Ver C.C. y
C. ARTÍCULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y de
las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de
la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega.
ARTÍCULO 1735.- Facultades judiciales.
No obstante, el juez puede distribuir
la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes
que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y
producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
ARTÍCULO 1736.- Prueba de la relación
de causalidad. La carga de la prueba de la relación de
causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la
presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de
cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
Corte Suprema de
Justicia de la Nación • 11/08/2009 • Robledo, Oscar Manuel c. Cordón Azur
S.R.L. y otros • • LA LEY 25/09/2009 , 7 •
ED 234 , 621 • DJ 04/11/2009 , 3130 •
AR/JUR/25281/2009. Corte Suprema de
Justicia de la Nación • 28/05/2008 • Funes, Alejandra Patricia c. Clínica
Modelo Los Cedros S.A. y otro • • IMP 2008-15
(Agosto) , 1350 • DJ 20/08/2008 , 1089 •
DJ 2008-II , 1089 • ED 233 , 726 •
AR/JUR/3116/2008.Corte Suprema de
Justicia de la Nación • 03/07/2007 • Vázquez, Fabián Ariel y otro c. Konttrolar
S.R.L. y otro • • La Ley Online • AR/JUR/4550/2007.
Corte Suprema de
Justicia de la Nación • 29/05/2007 • Daverede, Ana M. c. Mediconex S.A. y otros
• • IMP 2007-13 (Julio) , 1330 • LA
LEY 23/07/2007 , 8 • LA
LEY 2007-D , 440 • LA
LEY 06/08/2007 , 7 con nota de Horacio A. Brignole • LA
LEY 2007-D , 617 con nota de Horacio A. Brignole • LA
LEY 04/10/2007 , 5 con nota de Diana Cañal • LA
LEY 2007-E , 659 con nota de Diana Cañal • AR/JUR/1519/2007.
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SCBA LP L 100212 S 19/12/2012 Juez SORIA (MA)
Carátula: Cockshott, Juana Vera c/Jardín y Colegio Nuevo Mundo S.R.L. y otros
s/Despido
Magistrados Votantes: Kogan-Soria-Negri-de Lazzari-Pettigiani
Tribunal Origen: TT0200LZ
SCBA LP L
94909 S 05/09/2012 Juez HITTERS (MA)
Carátula: Coito, Eduardo c/El Ruiseñor S.A. y otros s/Indemnización por
despido, etc.
Magistrados Votantes: Hitters-Kogan-Genoud-Negri-de Lázzari-Soria
Tribunal Origen: TT0100BB
SCBA LP L
102643 S 04/05/2011 Juez SORIA (SD)
Carátula: De Melo, Adrián Alejandro c/Industrias Plásticas Chilavert S.A.
s/Indemnización por despido
Magistrados Votantes: Soria-Negri-de Lazzari-Pettigiani
Tribunal Origen: TT0300LA
SCBA LP L 95085
S 04/08/2010 Juez GENOUD (OP)
Carátula: De Luca, Marcelo F. c/Manfidan S.R.L. y otros s/Despido
Magistrados Votantes: Genoud-Negri-de Lázzari-Pettigiani-Soria-Kogan
Tribunal Origen: TT0200LP
SCBA LP L
85741 S 25/04/2007 Juez HITTERS (SD)
Carátula: Cortina, Carlos c/Power Tools S.A.C.I.F. y otros s/Salarios,
etc.
Magistrados Votantes: Hitters-de Lázzari-Soria-Pettigiani-Genoud
Tribunal Origen: TT0200BB
SCBA LP L 100124 S 04/05/2011 Juez
PETTIGIANI (SD)
Carátula: Ahmed, Sara Nélida y otros c/EbenEzer S.A. y otros s/Despido
Magistrados Votantes: Pettigiani-Hitters-Soria-Negri
Tribunal Origen: TT0100SM
SCBA LP L 81550 S 31/08/2005 Juez HITTERS (SD)
Carátula: Avila, Carlos Alberto c/Benjamín Gurfein S.A. y otros s/Despido
Magistrados Votantes: Hitters-Soria-Roncoroni-Negri-Pettigiani
Tribunal Origen: TT0100LZ
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