DOCTRINA SOBRE OBJETO

Objeto.  Ilicitud. Actividad ilícita. Preciso y determinado. Exhorbitación. Ratificación actos exorbitantes. Competencia y capacidad. Cambio fundamental del objeto. Receso. Inversiones ajenas a la actividad de la empresa.

OBJETO: "el fin a que se dirige o encamina una acción u operación". La llama que siempre persiste. El alma.  El objeto social no determina actos sino actividades". Por actividad entendemos el conjunto de operaciones o tareas propias del objeto social. Las operaciones que se efectúan conforme al objeto son siempre imputables al sujeto (la sociedad) que ejerce la actividad. En nuestra opinión quizá más correcto es considerar que el objeto de la sociedad determina (dado su carácter normativo) el complejo de operaciones que la sociedad necesita ejecutar para la actividad propia de la empresa de la que es titular.

El artículo 58 de la ley de sociedades comerciales. Origen. Teoría del órgano

El art. 58 de la ley de sociedades comerciales regula los principios generales relativos a la representación de los entes sociales, todo ello sin perjuicio de las particularidades dispuestas para cada tipo societario en los pertinentes capítulos de la ley 19.550. A tal respecto dispone el referido artículo que "el administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social".

Se desprende de ello que el representante social: (i) obliga a la sociedad por todos los actos comprendidos en su objeto social -que debe ser preciso y determinado (2) (art. 11, inc. 3°, de la ley 19.550)-; (ii) obliga a la sociedad por todos los actos que sin estar comprendidos en su objeto social no sean notoriamente extraños al mismo; y (iii) no obliga a la sociedad por todos los actos que sean notoriamente extraños a su objeto social.

  Como destaca Otaegui "La función de gestión operativa se encuentra enmarcada por el objeto social que da la pauta determinante de las operaciones que pueden ser resueltas por el administrador" El objeto social delimita la función de gestión del administrador al indicar las actividades a que debe aplicar los bienes sociales y los servicios que integran la empresa de la cual la sociedad es titular; pero el objeto social no restringe la capacidad de derecho de la sociedad; porque si bien la sociedad debe básicamente realizar las actividades propias de su objeto, también una buena administración puede efectuar, como actos aislados, inversiones que sean ajenas a la explotación de la sociedad (LSC, art. 63-1-d) El art. 63, LSC exige que en el Activo del balance financiero figure: "d) las inversiones en títulos de la deuda pública, en acciones y en debentures, con distinción de los que sean cotizados en bolsa, las efectuadas en sociedades controlantes, controladas o vinculadas, otras participaciones y cualquier otra inversión ajena a la explotación de la sociedad. Cuando corresponda, se deducirá la previsión para quebrantos o desvalorizaciones".

El art. 11, inc. 3° al exigir que el objeto social sea preciso y determinado, debe interpretarse en función de los arts. 58, 94, inc. 4°, 244, 245 además de los arts. 18, 19 y 20 de la LSC.

Se cae en la indeterminación del objeto social cuando bajo el epígrafe de "Objeto Social" se enumeran actividades diversas que no guardan conexión entre sí. Esto coloca a los socios minoritarios, a los proveedores, a los acreedores, y al personal, a merced de lo que se le ocurra al órgano de administración, comprometiendo el patrimonio social y la estructura empresarial en una actividad diferente sin necesidad de consultar a nadie.

En consecuencia -y así lo expresa Francesco Galgano- la determinación del objeto social sirve para limitar la esfera de los poderes de los órganos sociales: en especial de los administradores que tienen la representación de la sociedad, los cuales pueden realizar sólo los "actos que quedan comprendidos en el objeto social" (art. 58, LSC) (8), así como los de los poderes de la mayoría en la asamblea, cuyas decisiones son obligatorias para la minoría, pero sólo si se "toman en conformidad con la ley, el estatuto y el reglamento" (art. 251, LSC), y, por lo tanto, respetando el objeto social enunciado en el estatuto. La asamblea no puede, ni siquiera con las mayorías exigidas para las modificaciones del estatuto, (art. 244, LSC), decidir una operación particular extraña al objeto social, pues si bien dichas mayorías podrían modificar el estatuto, o sea sustituir las cláusulas originarias con otras cláusulas de contenido distinto, en particular, podría modificar e inclusive cambiar el objeto social (art. 244); pero para esto requiere la celebración de una asamblea extraordinaria convocada al efecto. Una excepción al objeto social decidida así sea para un solo caso (como la autorización y la posterior ratificación de un acto de los administradores, extraño al objeto social), -sostiene Galgano- no es admisible, y la correspondiente decisión deberá considerarse anulable de acuerdo con lo establecido (en nuestro país) por el art. 251 de nuestra ley de sociedades.

Nos permitimos señalar que en nuestra opinión -siguiendo a Otaegui- el objeto social no quedará desvirtuado si se trata de una operación aislada; que no afecta su estructura y, además, en los supuestos enumerados en los arts. 63 y 65, LSC; (9) pero sí, cuando se trata de un conjunto de operaciones pues entonces estaríamos en presencia de una actividad extraña al objeto social; aunque -como advierte Otaegui-, sin perjuicio de ser permisivos con un acto aislado que no desfigura el objeto social, podría suceder que una operación, por su magnitud económica y por la práctica absorción de la actividad empresaria destinada al cumplimiento del objeto, definiera una actividad, que prácticamente desvirtúa el objeto social o tal como ocurre en los casos de actividad ilícita de la LS, art. 19 (10).

El art. 94, inc. 4°, de la ley 19.550 establece como causal disolutoria la consecución del objeto para el cual se formó la sociedad o la imposibilidad sobreviniente de lograrlo. Esta norma prevé el caso de consecución o frustración de un objeto que los socios han considerado fundamental al constituir la sociedad; lo cual se halla en pugna con una interpretación no racional del art. 11, inc. 3°, LSC pues de haberse contemplado una pluralidad de objetos carentes de relación entre sí siempre habría un objeto, en reemplazo del desechable que hasta ese momento los administradores no hubieran utilizado. De este modo la causal disolutoria que prevé el art. 94, inc. 4° quedaría fuera de toda posibilidad de ser aplicada. En referencia a este supuesto -señala la Resol. de la IGJ- la duda que plantea el art. 100, LSC ha de resolverse a favor de la conservación de la empresa debe tener como sustrato algún grado de actividad vigente y efectiva que autorice a tal solución (14).

El art. 245 de la ley de sociedades, en cuanto habilita el derecho de receso de los accionistas frente al cambio fundamental del objeto de la entidad -expresa la Resol. Gral. IGJ N° 9/04-, presupone la unicidad de objeto aun cuando se prevean actividades conexas y/o complementarias que apoyen su desarrollo, ya que de otro modo la previsión legal carecería de sentido o, también en este caso, quedaría neutralizada con el mero expediente de haber contemplado una pluralidad de objetos distintos y sin vinculación suficiente entre sí, pues en tal supuesto el cambio en alguna de las categorías de actividades nunca sería fundamental en relación con el conjunto, sino que se requeriría la mutación de todas o casi todas. (I.G.J. Resol. 9/04).

En esta línea de acción, el 4 de Junio de 2004, la Inspección General de Justicia aprueba la Resolución General 9/2004, que modificando el art. 6 de la Resolución General 6/80, establece nuevos recaudos para que el objeto social pueda considerarse "preciso y determinado", tal como lo exige el art. 11 de la L.S.C.

Expresa la Resol. 9/04 de I.G.J. que es admisible que la sociedad realice otras actividades además de la principal (que debe constituir el núcleo de su objeto) y la consiguiente admisión de que se las incluya en dicho objeto, y resulta razonable únicamente en el caso de que dichas actividades sean conexas, accesorias y/o complementarias de la principal. Pero como acertadamente observa la Resol. Gral. 9/04 estos casos pueden admitirse sin olvidar que también en tal supuesto el capital social puede resultar manifiestamente inadecuado por no guardar relación con aquéllas por lo que pude resultar procedente exigir una cifra mayor a la prevista.

En su parte dispositiva (2), la Resolución General 9/2004 establece lo siguiente:

"Precisión y determinación. El objeto social deberá ser único y su mención efectuarse en forma precisa y determinada mediante la descripción concreta y específica de las actividades que contribuirán a su efectiva consecución.

Será admisible la inclusión de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinada, únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social.

El conjunto de las actividades descriptas deberá guardar razonable relación con el capital social. La Inspección General de Justicia podrá exigir una cifra superior a la fijada en el acto constitutivo, aun en la constitución de sociedades por acciones con la cifra mínima del artículo 186, párrafo primero, de la Ley N° 19.550, si advierte que, en virtud de la pluralidad de actividades, el capital social resulta manifiestamente inadecuado".

Adicionalmente, la adjudicación al ente de control de facultades discrecionales respecto del capital "necesario" para la consecución del objeto social, supone tanto como considerar posible adivinar el curso futuro de los negocios de la sociedad, o eliminar la posibilidad de un fuerte apalancamiento vía endeudamiento, para lo cual no existen restricciones de índole legal.

Innecesario decirlo, asevera Paolantonio, las restricciones "artificiales" en cuanto a objeto, actividades y capitalización de la sociedad generan costos transaccionales adicionales, sin que se aprecien los beneficios de la regulación.

a través de la Resolución 07/2005 de la Inspección General de Justicia se regló en el art. 66, bajo el epígrafe "Objeto único. Precisión y determinación. Actividades conexas, accesorias y/o complementarias", que: "El objeto social debe ser único y su mención efectuarse en forma precisa y determinada mediante la descripción concreta y específica de las actividades que contribuirán a su efectiva consecución. Es admisible la inclusión de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinada, únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social. El conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social".

El claro exceso reglamentario mereció que Odriozola se preguntara ¿por qué no?, pues "resulta difícil admitir las limitaciones apuntadas precedentemente que exceden el requerimiento del art. 11, inc. 3° LS, ya que ellas no están dirigidas a la defensa de la moral o las buenas costumbres o a proteger el interés de los terceros. Tampoco puede sostenerse que se agravia el interés de los socios, toda vez que han sido éstos quienes han consensuado en el acto de constituir la sociedad los límites del objeto social". (22)

La reglamentación ha franqueado los límites de la estricta letra del art. 11 de la LSC, que sólo exige que el objeto social sea preciso y determinado. Esto la convierte en una norma de dudosa constitucionalidad.

c) Interés que tutela.

En nuestro derecho el objeto social tutela, principalmente, (23) al interés de los socios. Explica Manóvil que "...la determinación del objeto social funciona como garantía para el socio en diversos aspectos: hace que la sociedad deba aplicarse a ejercer solamente aquellas categorías de negocios para los cuales prestó su consentimiento, lo cual es relevante porque implica que el socio está resguardado contra la asunción de riesgos empresarios que pongan en juego sus aportes y, aun eventualmente, su responsabilidad..."(24)

En otras palabras, el objeto social procura que los fondos sociales no sean desviados hacia destinos no deseados por los socios al momento de la constitución de la persona jurídica.

Dice Otaegui: En suma si la sociedad no queda obligada por actos notoriamente extraños al objeto o actos extrañísimos, ello significa: (i) que la sociedad queda obligada por actos extraños al objeto social aunque sin desmedro de la responsabilidad de los administradores ante los socios (LSC art. 58 última parte); (ii) y que obviamente el objeto social no limita la capacidad de la sociedad.

Vale decir que el objeto social precisa y determina la gestión operativa y empresaria de la sociedad (LSC art. 11 inc.3) que ésta llevará a cabo mediante actividades (LSC art. 66 in limine y concs.) que implican la realización de actos jurídicos (C. Civil art. 944) que obligan a la sociedad aunque sean extraños al objeto social pero no notoriamente extraños o extrañísimos (LSC art. 58).

La cuestión finca entonces en esclarecer las pautas determinantes para calificar a un acto jurídico (C. Civil art. 944) como notoriamente extraño o extrañísimo y por lo tanto no vinculante para la sociedad (LSC arts. 11 inc. 3. 58).

Este sistema de imputación a la sociedad de los actos realizados por su representante tiene origen en el derecho germánico, posteriormente acogido por la ley francesa de sociedades, que importó la recepción legislativa nacional de la denominada "teoría del órgano", según la cual quienes ejercen la función representativa de la sociedad, v. gr. el presidente del directorio en las sociedades anónimas, actúan por sí como si fuera la sociedad misma la que actuase, y, en consecuencia, es su propio interés y su propia voluntad la que se exterioriza con la actuación del órgano, produciéndose la imputación en forma directa al ente social de las consecuencias del acto realizado por este último (4).

III. Doctrina ultra vires en el derecho anglosajón y en el derecho argentino. Consecuencias

Repasando lo antes expuesto, los actos serán imputados a la sociedad cuando: (i) hayan sido realizados por el órgano que, de acuerdo a la ley o el contrato social, sea competente para representar a la sociedad, y (ii) los mismos "no sean notoriamente extraños al objeto social". Se desprende de ello una estrecha vinculación entre la imputabilidad (5) a la sociedad de los actos realizados por su representante, y el objeto social de la misma.

Ahora bien, conforme la doctrina ultra vires "el objeto para el cual se constituyó la sociedad representa un límite a su capacidad y tiene por consecuencia que todo acto que no entre en el objeto social o no esté razonablemente vinculado a él, sea nulo, sin que pueda convalidarlo una decisión unánime de los socios" (6).

Esta teoría ha sido desarrollada particularmente en el derecho anglosajón en cuyo marco la noción de personalidad está íntimamente vinculada al objeto social (7).

Reconocida doctrina nacional sostiene entonces que el objeto social determina la capacidad de la sociedad (8).

Ratificación de los actos realizados por los representantes de las sociedades comerciales en exorbitancia al objeto social. El interés tutelado

Siguiendo el lineamiento de las ideas antes expuestas cabe ahora preguntarse ¿puede la sociedad, a través de un acto asambleario, ratificar a posteriori el acto exorbitante celebrado por el representante de la misma?

Si con motivo en el análisis antes expuesto hubiéramos concluido en que el objeto social incide o implica un límite en la capacidad del ente social, deberíamos responder a la pregunta antes expuesta señalando que ello resulta imposible puesto que los actos celebrados por incapaces son nulos, de nulidad absoluta y por lo tanto no pueden ser confirmados (art. 1047, Cód. Civil).

En efecto, la sanción que la ley impone frente a los actos celebrados mediando la existencia de una incapacidad de derecho, como resultaría para la sociedad del supuesto antes expuesto, es la de la nulidad absoluta. Ello elimina sin más toda posibilidad de ulterior confirmación o ratificación.

En caso contrario, si concluimos -conforme surge de los términos expuestos en el acápite precedente- que las sociedades gozan plenamente de la aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas extrañas a su objeto social, encontrándose dicha noción referida únicamente al mecanismo de imputación a ésta última de los actos realizados por sus representantes, el acto notoriamente extraño al objeto social realizado por los mismos, podrá ser ratificado por el órgano de gobierno de la sociedad -la asamblea de accionistas- conforme la aplicación análoga de las reglas relativas al mandato (14) y de lo dispuesto por el art. 1717 Cód. Civil.

Alterini piensa: Halperín razona, en materia de sociedades anónimas, que los actos a que se refiere el art. 58 "...no pueden ser ratificados por la asamblea de accionistas, porque importaría modificar el objeto social a posteriori y sin los requisitos exigidos por la ley (arts. 167, 7 y 10, L.S.), aun cuando la ratificación se cumpla con los recaudos del art. 244, L.S". (57)

Otaegui (58) sostiene que el "acto notoriamente extraño al objeto social" es nulo (art. 1931, Cód. Civil) de nulidad relativa (arts. 1058, 1048, Cód. Civil), en interés exclusivo de los socios, y por tanto confirmable (art. 1936, Cód. Civil). (59)

Verón reflexiona que "...previamente a examinar la sanción que le cabe a los actos extraños al objeto social, conviene distinguir los notoriamente extraños de los que no lo son (aquellos que si bien no realizan directamente el objeto social, facilitan su cumplimiento); en el primer caso serían ineficaces y en el segundo anulables. En cambio, los actos modificatorios del objeto social, los que lo desvían de modo irreparable, pueden ser considerados absolutamente ineficaces no ratificables". (60)

Cabanellas piensa que "los actos excluidos de la esfera societaria por el art. 58 no son nulos, sino que no obligan a la sociedad; obligarán a la persona física que los realice (...) lo que podría hacer la sociedad al ratificar el acto no sería eliminar la nulidad, sino alterar las reglas sobre imputación del acto al que tal ratificación se refiera. Pero ello supone modificar retroactivamente el objeto, lo cual no sólo es contrario a la estructura básica del derecho societario, sino que implicaría privar a los socios disidentes de ejercer el derecho de receso en su debida oportunidad...". En nota clarifica su postura, al decir que "... la imposibilidad de ratificar los actos que exceden del marco del objeto societario se aplica no sólo cuando tal exceso es manifiesto, sino también cuando no lo es, pues la persona que efectuara tal ratificación estaría violando sus obligaciones frente a la sociedad, al exceder, aunque no fuera en forma notoria, el límite sentado por el objeto". (61)

Benseñor considera que "cualquier acto extraño o exorbitante del objeto, concluido por los órganos representativos sin la previa aprobación asamblearia, puede ser asumido o ratificado por el órgano de gobierno. La nulidad ocasionada es relativa y confirmable". (62)

Manóvil interpreta que "...el acuerdo, el consentimiento, la autorización o ratificación de esos actos, realizada por los socios, subsana todo defecto de imputabilidad a la sociedad que pudiere afectar al acto. Ello aunque no exista modificación del contrato o estatuto, anterior o posterior (...) la autorización, ratificación o conformidad, deberá ser prestada por la unanimidad de los socios, aunque el tipo de sociedad admita una resolución mayoritaria para la modificación del objeto social". (63)

En el sentir de Butty: "La norma del art. 58, L.S., claramente establece un régimen de oponibilidad a la sociedad de los actos de sus representantes (titulares de la función orgánica de representación, o apoderados voluntarios); pero nada dice sobre la validez de los actos notoriamente extraños al objeto (...) un acto meramente inoponible más válido puede ser voluntariamente asumido por aquel a cuyo respecto fuese inoponible (la sociedad lo asumirá por un acto del órgano de gobierno)... (64)

Alegría (65) sostiene que es un acto inoponible a la sociedad y fija su posición en el sentido de la "confirmabilidad (o posibilidad de ratificación) del acto por la sociedad". Concluye que "...la sociedad puede asumir el acto notoriamente ajeno al objeto social realizado por su representante. Esa asunción puede efectuarse —en general— mediante el consentimiento unánime de los socios".

b) Nuestra opinión.

Dijimos que el objeto social es irrelevante para establecer la capacidad de derecho del ente societario y que sólo determina la competencia funcional, o legitimación, del órgano de ejecución.

La sociedad forma y exterioriza su voluntad a través de sus órganos, que encuentran su marco de actuación en la competencia funcional otorgada por el ordenamiento jurídico, por lo que los "actos notoriamente extraños" al objeto social concertados por el órgano de ejecución con terceros no se encuentran viciados de nulidad de ninguna índole, sino que son actos inoponibles a la sociedad.

Cuando el órgano excede su competencia funcional deja de expresar la voluntad de la persona jurídica para manifestar la de sus integrantes, oportunidad en la que éstos devienen en terceros que actúan en nombre de aquélla sin apoderamiento suficiente.

Sostenemos que la sociedad podría sanear el acto realizado por el órgano de ejecución con incompetencia funcional, a través de la decisión de quien posee la legitimación sustancial, el órgano de gobierno, ratificando el acto inoponible (arg. arts. 1161, 1162 y 1931, Cód. Civil).

Contrastando con el instituto de la confirmación, que supone un acto de nulidad relativa que en el caso no se presenta, "...la ratificación es un saneamiento que integra el acto dotándolo de la legitimación de la que carecía el que obró sin tenerla, ya sea porque obró por sí, prescindiendo del legitimado, o actuó por este último sin que le hubiera apoderado o excediendo el apoderamiento". (66)

Es inequívoco que el órgano de gobierno es competente para sanear el acto ineficaz, atento a que el objeto social está impuesto, principalmente, en interés de los socios.

En cuanto a la mayoría necesaria del órgano de gobierno, pensamos que se debe matizar la problemática con el derecho de receso, que refiere a la facultad del socio de retirarse de la sociedad ante su disconformidad con determinadas decisiones asamblearias que hayan afectado elementos esenciales del contrato constitutivo, con derecho a que le sea reembolsado el valor de sus participaciones.

La adopción de la decisión de ratificar el acto inoponible por simple mayoría implicaría el desbaratamiento del derecho de receso, porque no se habría presentado ninguna causa legal (67) para su operatividad (arts. 244 y 245, LSC). Además, no se cumpliría con el derecho de los socios disidentes y ausentes de participar en las deliberaciones sociales para exponer sus razones a los restantes, para intentar convencerlos de su razón. (68)

Por ello, y aunque el tipo societario permita una resolución mayoritaria para la modificación del objeto social, es menester alcanzar la unanimidad de los votos para ratificar el acto inoponible a la sociedad por ser notoriamente extraño a su objeto social.

La norma relativa a la precisión y determinación del objeto social -el art. 11, inc. 3°, de la ley 19.550- resulta tuitiva del derecho de los socios por cuanto pretende delimitar las facultades y competencias de los órganos sociales, garantizando a los mismos que el patrimonio social no será invertido o desviado hacia actos o negocios extravagantes al objeto social (15) y nada obstaría por lo tanto a la ratificación del acto exorbitante, acto nulo de nulidad relativa, por parte de aquellos en el ámbito de la asamblea de accionistas, por aplicación análoga de lo normado por los arts. 1931, y 1936 del Cód. Civil.

Como se desprende de lo antes expuesto, el interés principalmente tutelado por la delimitación del objeto social es el de los propios socios ya que para estos "el objeto social es un elemento esencial pletórico de garantías porque, en primer lugar, es el elemento objetivo que siendo destino y concreción de su voluntad, centro de imputación de su conocimiento, delimita la vinculación inherente a sus declaraciones de voluntad en el momento constitutivo; y fundamentalmente, porque al delimitar las facultades y la competencia de los órganos sociales, les garantiza que el patrimonio social no será invertido o desviado hacia actos o negocios extravagantes al objeto social" (16).

En virtud a ello, es adecuado concluir que compete exclusivamente a los socios, mediante la expresión de su voluntad individual en el ámbito del órgano de gobierno de la sociedad, ratificar el acto notoriamente extraño al objeto social realizado por el representante (17).

V. Mayoría de votos necesaria para la ratificación del acto extravagante. Derecho de receso y unanimidad

Continuando con el orden lógico de la presente exposición, resta finalmente preguntarnos, en atención a las conclusiones arribadas antes de ahora, cual será la mayoría de votos necesaria para que la asamblea de accionistas (en el ámbito de la anónima) resuelva válidamente ratificar el acto "extravagante" realizado por el representante social.

Sostiene doctrina altamente calificada (18), que la mayoría necesaria a los efectos de dicha confirmación será la mayoría especial o agravada dispuesta por el art. 244, in fine, de la ley de sociedades comerciales. En otras palabras, que resultará necesario contar con la mayoría de votos exigida por la legislación societaria para adoptar la resolución relativa al cambio fundamental de objeto, esto es, el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto -sin aplicarse la pluralidad de voto-.

No obstante la lógica de tal razonamiento, no comparto tal solución.

Varios son los argumentos que me llevan a disentir con tal conclusión. Desde ya adelanto que a mi parecer será necesario que medie la unanimidad de los votos de los socios -en este caso de los accionistas de la sociedad anónima- para que pueda ser ratificado el acto exorbitante.

Ahora bien, tales argumentos admiten una distinción de grados -según su importancia-. En definitiva, de los mismos el único que me resulta determinante -por su faz eminentemente práctica- es el que surge de concluir que el accionista disconforme carecería de derecho a separarse de la sociedad, en otras palabras, del derecho a ejercer la acción de receso.

En tal sentido, cabe recordar que el derecho de receso resulta ser un instituto muy particular dentro del régimen jurídico societario, mediante el cual el legislador "acoge la excepción al principio del mantenimiento de la obligación contractual" (19) asumida por los socios en el acto constitutivo de la sociedad o bien mediante su posterior ingreso a la misma adhiriendo así al plexo de obligaciones y derechos contenidos en el estatuto social.

En definitiva, el derecho de receso, o de la separación, resulta ser la fórmula conciliatoria entre las necesidades y derechos de la sociedad y del accionista (20).

Luego de la reforma traída por la ley 22.903 las causales que habilitan el ejercicio del derecho de receso por parte del accionista disidente (o ausente) resultan ser únicamente las siguientes: (i) Transformación; (ii) Fusión. En el marco de la fusión por absorción (o impropia) el derecho asiste únicamente a los accionistas de la sociedad incorporada, no así a los de la sociedad incorporante. Tampoco existe derecho de receso en el caso de fusión de sociedades que cotizan en bolsa o están autorizadas para la oferta pública de las acciones, a favor de aquellos accionistas que, como consecuencia de la fusión, hubieren de recibir acciones destinadas a cotizar en bolsa o a la oferta pública. Tendrán el derecho de receder si la inscripción bajo tales regímenes fuere desistida o denegada; (iii) Escisión; (iv) Prórroga del plazo de duración, o reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotizan en bolsa; (v) Transferencia del domicilio al extranjero; (vi) Cambio fundamental de objeto; (vii) Reintegración total o parcial del capital; (viii) Aumento del capital que competa a la asamblea extraordinaria y que implique desembolso para el accionista -no corresponde en las sociedades que cotizan en bolsa-; (ix) Continuación de la sociedad decidida por asamblea extraordinaria que deja sin efecto la disolución operada por sanción firme del retiro de la oferta pública o de la cotización de acciones; (x) Retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones en bolsa; (xi) Emisión de acciones negociables (salvo en las sociedades cotizantes) y a favor del obligacionista en el caso de retiro de la oferta pública o cotización de las obligaciones o de las acciones, por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones, derecho de conversión anticipada y simultáneo receso, prórroga o reconducción -salvo las autorizadas para hacer oferta pública- transferencia de domicilio al extranjero, y cambio fundamental de objeto (arts. 15 y 16 de la ley de obligaciones negociables).

De la enumeración expuesta en el párrafo anterior parecería a priori acertado sostener que asistirá el derecho a receder al accionista disconforme con la decisión asamblearia por la cual se resolvió ratificar el acto "extravagante" efectuado por el representante social, por aplicación análoga de la causal que habilita el ejercicio de tal instituto basada en el "cambio fundamental de objeto".

Pues bien, mas allá de que en el caso bajo examen no opera cambio alguno en el estatuto sino que lo resuelto por la asamblea se encuentra referido a un acto aislado en principio originariamente no imputable a la sociedad, la misma aplicación de la analogía resulta inapropiada -rectius: errónea- en el marco del instituto del derecho de receso.

Se desprende de la sola observación de la enumeración antes expuesta que el legislador ha considerado en una forma muy particular cuales resultan ser aquellas modificaciones sustanciales a las bases mismas del estatuto social que habilitan al accionista a separarse de la sociedad.

En la legislación societaria argentina se encuentran minuciosamente estipuladas las causales que habilitan el ejercicio del derecho de receso al punto tal que el elenco allí dispuesto "constituye el más numeroso de todos aquellos de los que se advierten en el derecho comparado" (21). La ley resulta por demás exhaustiva, y ha tutelado adecuadamente este derecho de "equilibrio" entre los intereses del accionista y los del ente social. No cabe por lo tanto al interprete romper dicho equilibrio por la vía de la analogía: no existen en nuestro ordenamiento jurídico causales de receso implícitas, por el contrario los supuestos de receso son taxativos. (22)

Es que el derecho de receso "es una institución del derecho societario que se encuentra reglamentada de manera especial en la ley de sociedades, de manera bastante restrictiva y que tiende a tutelar el derecho individual de un socio disconforme con especialísimas (y fundamentales) decisiones sociales. Tan fundamentales que alteran los parámetros de riesgo y responsabilidad que el recedente tuvo en miras al asociarse. Y es opinión coincidente de la jurisprudencia y de la doctrina que las causales que se encuentran incluidas en los artículos 244 y 245 de la ley de sociedades son taxativas y que no admiten interpretación extensiva o analógica" (23).

En definitiva, no asistiendo el derecho del receso al accionista disconforme con la decisión asamblearia mediante la cual se resolvió ratificar el acto notoriamente extraño realizado por el representante social, no cabe otra conclusión que sostener que dicha decisión debe ser adoptada por unanimidad de las acciones con derecho a voto (24). Sostener lo contrario implicaría desarticular en forma total la garantía que se constituye a favor de los socios mediante la determinación y precisión del objeto social (25).

Dos últimas consideraciones. Si bien entiendo que se encuentra acabadamente fundada la razón por la cual resulta necesario que medie la unanimidad para ratificar los actos extravagantes realizados por el representante social, he mencionado antes de ahora que varios son los argumentos que me llevan a concluir de tal forma, mi idea es simplemente mencionarlos ya que si bien no resultan decisivos, los considero por lo menos atendibles.

El primero de dichos argumentos se basa en el principio mayoritario que rige en la esfera interna de los entes sociales, y que se encuentra expresamente contemplado en el ámbito de la anónima imponiendo las resoluciones del órgano de gobierno a todos sus accionistas -art. 233, in fine, de la ley 19.550- pero que impregna el funcionamiento y andamiaje de las sociedades comerciales en general mostrándose como uno de los pocos resabios institucionalistas de nuestro ordenamiento societario vigente.

La operatividad del mentado principio conlleva implícito el funcionamiento de la sociedad dentro de los cánones naturales de lo oportunamente acordado al constituirla o del estado de las cosas en virtud a las modificaciones posteriores operadas respecto del estatuto social. Fuera de tal ámbito, debemos dejar de lado la aplicación de los efectos del señalado principio mayoritario -toda vez que no se encuentran reunidos los sustentos fácticos que dan vigencia a la operatividad del mismo-, por lo que, consecuentemente, jamás podrán adoptarse tales decisiones sin que medie la unanimidad de las acciones con derecho a voto.

En este orden de ideas, toda vez que la problemática societaria se encuentra eminentemente referida a derechos patrimoniales (26), esencialmente disponibles por las partes, cuando medie el consentimiento de todos los socios, las decisiones sociales ratificatorias resultarán siempre válidas mientras que no medie una expresa prohibición de la ley o así lo imponga la naturaleza de las cosas -v. gr., cuando se requiera la presencia de la realidad biológica del hombre-.

Resta por último señalar, quizás a mero modo de comentario o anotación final, que también repugnaría a mi razón el entender que el ordenamiento jurídico otorgue la misma solución respecto del ente social que modificó -reunión asamblearia mediante- su objeto social de forma tal que la posterior celebración de un acto determinado por parte de su representante sea imputable a la sociedad, que en relación a aquella sociedad comercial que a posteriori ratifica actos realizados por éste último en notoria extravagancia al objeto social. Es claro que un procedimiento resulta contrario al orden natural de las cosas, y que el otro no; que un procedimiento puede ser previsto por los accionistas al constituir o ingresar al ente social, y que el otro no; es claro, finalmente, que de no resultar requerida la ratificación mediante la unanimidad de las acciones con derecho a voto, un procedimiento resulta apto para vulnerar los derechos de los accionistas, y que el otro, por lo menos en principio, no.

Cracogna. Conclusiones

La importancia de la relación dinámica entre el capital y el objeto social es difícil de exagerar toda vez que condiciona el desenvolvimiento empresario en el nivel individual y en el agregado de la economía en su conjunto, con inevitables consecuencias de orden social. Por otra parte, desde la lógica más elemental, la razón de ser de toda sociedad comercial consiste en el cumplimiento de su objeto social, para lo cual debe estar dotada -desde el inicio y a lo largo de toda su existencia- de los recursos suficientes que los socios deben aportar, lo que encuentra sustento en el art. 953, C. Civil. Obviamente, de ninguna manera ello significa soslayar la importancia que en el desenvolvimiento de la actividad de la sociedad tienen los diferentes elementos que integran el activo y el pasivo, pero no puede menoscabarse la gravitación de capital social.

Ha de tenerse presente que el capital cumple una función productiva que debe resguardase apropiadamente en la ecuación capital-objeto social. Menospreciarla conlleva admitir que las sociedades puedan convertirse en elementos parasitarios y facilitar que sean utilizadas con fines antisociales. De todas maneras, también ha de resguardarse la libre iniciativa empresaria y el derecho constitucional de asociación evitando por todos los medios la indebida injerencia estatal en el ámbito privado, para lo cual el principio de razonabilidad constituye la piedra de toque. Pero los beneficios de la personalidad jurídica y, especialmente, de la limitación de responsabilidad, deben tener como contrapartida un ejercicio responsable y no abusivo de las libertades y derechos económicos (art. 1071 C. Civil).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1)  (1) Es representativo el artículo de LE PERA, Sergio: "Sobre la futilidad de la noción de capital social", LA LEY, 1986-B, 972, en el que afirma: "El concepto de 'capital social', definido como las sumas pagadas por las acciones de una sociedad, carece hoy de la dramática significación que se le atribuía en el siglo pasado y una tarea necesaria es comenzar a depurar la legislación de los distintos esfuerzos hechos para proteger su 'intangibilidad' y 'realidad'".

El objeto social y la competencia del órgano de ejecución

a) Caracterización

Halperín apunta, desde una visión descriptiva, que "el objeto social está constituido por los actos o categorías de actos que por el contrato constitutivo podrá realizar la sociedad para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad". (15)

Desde la dinámica de su funcionamiento, enseña Fargosi que debe entenderse como "...la concreta y específica actividad económica que los socios acuerdan desarrollar a través del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o su eventual modificación". (16)

En definitiva, el objeto social son los actos o categorías de ellos que las personas humanas asociadas bajo la forma societaria se proponen desarrollar desde la génesis misma de la persona jurídica. Es el camino que los socios eligen transitar para satisfacer la vocación de lucro que patentizan.

A diferencia de los contratos de cambio, donde el objeto normalmente concluye en el cumplimiento de las prestaciones debidas por las partes, en el contrato plurilateral de organización adquiere una naturaleza funcional.

En ese sentido, reflexiona Colombres: "El objeto juega aquí como supuesto de la causa contractual. Ésta, o sea la participación en los beneficios y en las pérdidas, requiere una actividad que no concluye en un ejercicio único y específico, sino que representa una modalidad negocial permanente determinada por la propia estructura asociativa". (17)

b) Requisitos.

El objeto social, como elemento esencial del contrato de sociedad, debe ser lícito, posible y determinado. A continuación analizaremos cada uno de estos caracteres.

b) Administración y representación. Régimen legal. Relación entre el objeto social y la capacidad- competencia de los administradores.

c) Infracción de la organización plural. Eficacia de las limitaciones.

Quid del objeto social como límite de la capacidad de derecho

a) Estado de la cuestión

La causa fin de la sociedad comercial es la obtención de ganancias para sus socios (arg.: art. 1º de la LSC "participación en las ganancias") (26) y el medio convenido para alcanzar dicho fin es el objeto social, entendido como los actos o categoría de ellos que los socios acuerdan realizar.

La doctrina nacional debate acerca de si el objeto social mide o no la capacidad de derecho de la persona jurídica.

Una postura que denominamos "clásica" adhiere a la doctrina del ultra vires, (27) de origen anglosajón, y afirma que la capacidad de derecho de la sociedad se encuentra circunscripta a lo determinado en el objeto social. Sostienen esta idea: Halperín,(28) Fargosi, (29) Arecha-García Cuerva, (30) Zunino, (31) Nissen (32) —en un primer momento—, Aramouni, (33) Moglia Claps. (34)

La tesis "moderna" sostiene que la ley de sociedades comerciales no receptó la doctrina ultra vires y que el objeto social no limita la capacidad de la persona jurídica, sino a lo que en nuestra comprensión es la competencia funcional del órgano de ejecución. Adhieren a este razonamiento: Suárez Anzorena, (35) Otaegui, (36) Manóvil, (37) Richard-Muiño, (38) Butty, (39) Haggi-Nissen (40) —este último varió su criterio—, Alegría, (41) Cabanellas (h), (42) Cesaretti, (43) Seratti, (44) Favier Dubois (pater) - Favier Dubois (h.). (45)

Estimamos que los argumentos brindados por la tesis "moderna" son los que mejor se ajustan al régimen societario argentino, al apuntar que el objeto social no mide la extensión de la capacidad de derecho de la persona jurídica.

Sería suficiente para fundamentar tal aserto la invocación de la posición dogmática asumida por la LSC, en cuanto adopta a la denominada "teoría del órgano", ya que la misma presupone la capacidad genérica de las personas jurídicas. Sin embargo, nos acercaremos a otros argumentos de gravitación.

Otaegui esgrime, con fundamento en los arts. 31 y 63, inc. 1, apartado d, de la LSC, que "...las sociedades comerciales pueden efectuar inversiones que por definición implican operaciones ajenas a la explotación social. Por tanto, la capacidad de derecho de las sociedades en orden al ejercicio de actos jurídicos es amplia, puesto que pueden celebrar actos que tengan o no vinculación con el objeto social"; (46) se trata —como dice Butty— de una "interpretación auténtica del legislador en sentido adverso a que la capacidad de la sociedad esté limitada al objeto". (47)

Suárez Anzorena reflexiona que "la noción de capacidad difiere (...) de la imputación, mecánica mediante la cual la ley atribuye un hecho, acto o situación jurídica a determinada persona fijando a tal fin diversos recaudos, variables según el supuesto, entre los cuales está la capacidad de cumplir el acto, adquirir los derechos o asumir las obligaciones que de él deriven y también las consecuencias sancionatorias de la ejecución de un acto prohibido. Hacen asimismo a la imputación, la mecánica legal para la formación y expresión de la voluntad social, la actuación en nombre o por cuenta de la sociedad, el objeto societario...". Por lo que concluye: "...la determinación del objeto de la sociedad hace exclusivamente al mecanismo de imputación de sus actos, pero no altera la genérica capacidad legal del ente de realizar actos jurídicos concretos, que existe conforme la ley se la confiera en cada supuesto, cualquiera fuere el objeto social". (48)

Coincidimos con el autor citado en cuanto a que el objeto social no "altera la genérica capacidad legal del ente"; sin embargo, disentimos cuando indica que "hace exclusivamente al mecanismo de imputación de sus actos".

El objeto social determina la competencia funcional del órgano de ejecución, por lo que cuando ejecuta actos dentro de su órbita no corresponde aludir a una "imputación", pues son actos que celebra directamente la sociedad, quien se manifiesta mediante la actuación competente de sus órganos.

Apreciamos que el llamado "mecanismo de imputación", o mejor de oponibilidad, sólo se presenta cuando el órgano de ejecución realiza un acto incompetente, es decir, ajeno al objeto social, pero no resulta notoriamente ajeno.

Lo referido constituye una nítida muestra de que nuestro régimen societario no receptó la doctrina anglosajona del ultra vires, pues el art. 58 regla expresamente la oponibilidad a la sociedad de los actos ajenos al objeto social que no fueren "notoriamente extraños" a éste.