ESBOZO SOBRE ART. 173 INC. 7 C.P.

ESBOZO SOBRE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA.

A. Administración fraudulenta.
1. Capítulo IV Estafas y otras defraudaciones ARTICULO 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.
2. Texto del Art. 173 Inc. 7 del C.P. "Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:... 7º. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes, perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos".
3. Textos relativos a la PARTICIPACION CRIMINAL. ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años. ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa. ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe. ARTICULO 49.- No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.
4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Es la propiedad, teniendo en cuenta tanto la ubicación sistemática del tipo penal (Libro Segundo, Título VI del Código Penal, intitulado: "Delitos contra la propiedad"), como su contenido, que centra el objeto de protección en los "bienes o intereses pecuniarios ajenos". Sin embargo, la doctrina, ha dicho que el perjuicio o lesión típicamente relevante es aquel que recae sobre lo que daremos en llamar "interés patrimonial administrado". En tal sentido, David Baigún y Salvador Bergel, tras identificar como contenido del bien penalmente tutelado a la relación de pertenencia que media entre la persona física o moral y ciertos bienes o derechos de apreciación pecuniaria (1) y señalar que el perjuicio es el equivalente del daño al patrimonio, definido como la alteración o disminución de los bienes o derechos pertenecientes a los titulares de esos bienes o derechos, especifican que el resultado de la acción o perjuicio típico se produce sobre los "intereses confiados" (2). Fontán Balestra, enseña que el perjuicio debe recaer sobre el conjunto patrimonial que el autor maneja, exigiéndose una identidad entre los intereses perjudicados y los que son objeto de su atención (3). Alberto Millán, explica que el injusto se configura al perjudicarse el acervo confiado (4), señalando luego que el perjuicio es exclusivamente patrimonial, tanto por desaparición o daño de bienes, como por la creación abusiva de obligaciones y la depreciación de cosas, bienes o crédito, formulando la aclaración de que el perjuicio puede asumir el carácter de económico o financiero (5). Soler, ha entendido que la existencia de perjuicio resulta de la comparación de los estados patrimoniales antes y después de la operación fraudulenta, pudiendo consistir el hecho también en una abusiva creación de obligaciones, caso en el cual puede existir no ya un efectivo desequilibrio entre el activo y el pasivo del patrimonio sino un desequilibrio meramente financiero (6). También revisten una mayor amplitud las referencias que sobre el perjuicio típico realizan Carlos Creus (7) y Juan Sproviero (8) quienes, al analizar dicho elemento, hacen referencia al patrimonio ajeno, sin una especificación dirigida a la lesión de los concretos intereses confiados. Salta a la vista la radical importancia de una adecuada identificación de este "interés patrimonial administrado", que identifica el verdadero contenido de la lesión que puede ser típicamente relevante en los términos de la figura que es objeto de análisis. Es conveniente deslindar dentro del interés patrimonial administrado. la existencia de dos elementos, el material y el inmaterial, entre los cuales puede resaltarse una primera y elemental diferencia, pues sólo el primero pertenece propiamente al patrimonio del sujeto pasivo, como se verá. El elemento material se encuentra conformado por los bienes o derechos concretos que son objeto de administración, manejo o cuidado por parte del sujeto activo. El elemento inmaterial, que encuentra su correlato dentro de la redacción normativa en la referencia a la violación de deberes, se haya a su vez conformado por la gama de obligaciones que pesan sobre el sujeto activo, referentes a la administración, cuidado o manejo de esos bienes o derechos, y que determinan el verdadero alcance del interés protegido. Sin lugar a dudas este último elemento es fundamental a los efectos de determinar la adecuación de una conducta dentro del tipo penal, pues su contenido definirá si dicha conducta encuadra dentro de alguna de las dos formas comisivas de la acción punible: infidelidad defraudatoria o abuso defraudatorio, y asimismo trazará las fronteras del auténtico perjuicio que procura evitar la norma. De la combinación y complemento de los dos componentes surge el efectivo objeto de protección del tipo penal, que apunta no sólo a evitar la lesión sobre el bien o derecho en concreto, sino también a la forma específica en que se desarrolla o puede desarrollarse dicha lesión.
5. EL PRESUPUESTO COMÚN DEL TIPO PENAL DE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA.La norma bajo análisis parte de un presupuesto común y previo a las dos acciones punibles, que ya he mencionado y han sido identificadas por la doctrina como infidelidad defraudatoria y abuso defraudatorio (9).Este componente describe las relaciones entre el sujeto activo y el titular de los intereses que se le confían al primero, pues dicho papel sólo puede ser cumplido por quien se encuentra en una determinada posición de garante, que tiene su fuente en tres supuestos delimitados por la norma: 1) disposición de la ley; 2) disposición de la autoridad; 3) acto jurídico (10) y ha sido identificado por Fontán Balestra como la posibilidad que tiene el sujeto activo de realizar legítimamente actos de disposición de intereses ajenos o de obligar a otro (11).Es justamente este presupuesto normativo el que muestra desde el inicio que la figura bajo análisis es una defraudación por abuso de confianza, desde el momento en que la entrega o transmisión de los bienes sobre los cuales recae la maniobra delictiva preexiste a ésta debido a la existencia de una previa situación de confianza (12).
6. ACCIONES PUNIBLES. Como ya se ha señalado, el tipo penal del art. 173 inc. 7 prevé dos especies de acciones típicas, para las cuales hemos adoptado las denominaciones ya conocidas en nuestra doctrina de infidelidad defraudatoria (también llamada quebrantamiento de la fidelidad) y abuso defraudatorio. Ha sido objeto de discusión la relación existente entre ambos tipos de acciones; la postura más convincente, a mi entender, es aquella que considera a la infidelidad como la acción genérica, de la cual el abuso es una especie (13). El motivo es muy simple: la acción abusiva que, como se verá, se caracteriza por su proyección hacia el ámbito externo del acervo administrado, necesita como requisito previo, para poder configurarse, un quebrantamiento de la fidelidad debida por el administrador, una deslealtad al mandato conferido; graficando, resulta difícil imaginar que un administrador pueda contratar en forma fraudulenta u obligar en forma abusiva (por ejemplo, mediante la asunción indebida de deudas), si no obtuvo previamente la confianza necesaria para acceder a la capacidad o poder de administración que le permitiera concluir tales actos, vinculantes para el administrado. El quebrantamiento de la fidelidad se encuentra contemplado en el verbo típico "perjudicar" y significa provocar un deterioro patrimonial en los bienes o derechos administrados, manejados o cuidados por encargo del sujeto pasivo. Esta conducta típica también puede producirse en forma omisiva, y toda vez que tal omisión deviene penalmente relevante a raíz del incumplimiento de los deberes propios de la posición de garante en que se encuentra el sujeto activo, queda incluida dentro de la categoría de la omisión impropia o comisión por omisión (14). Como se ha delineado más arriba, cuando la conducta infiel trasciende hacia el ámbito externo del acervo administrado, cuando asume o exhibe el carácter de un negocio jurídico o acto jurídico, e implica una relación de alteridad, entra dentro de la especie del abuso defraudatorio, que encuentra correlato dentro de la redacción normativa en la expresión "obligar abusivamente". Por sus particulares características, el abuso defraudatorio no puede realizarse por omisión, ya que la constitución de un negocio jurídico abusivo implica necesariamente el desarrollo de una acción positiva de parte del sujeto activo, que se traduzca en la conformación de una determinada obligación.
7. SUJETO ACTIVO. Ya hemos adelantado que la administración fraudulenta es un delito especial en cuanto al autor, pues sólo quienes en cierta manera detenten el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos a raíz de una disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, pueden ser autores de este delito, aunque ello no afecta en modo alguno las reglas de derecho común relativas a la participación punible (cómplices, instigadores, etc.) (15). La legislación civil y comercial contempla numerosos supuestos en los que la administración de bienes queda a cargo de determinadas personas. En tal sentido, pueden ser citadas la tutela testamentaria del art. 383 CCiv., la tutela legítima del art. 389 CCiv., la tutela dativa del art. 392 CCiv., entre muchas otras disposiciones relativas a las instituciones de la tutela y la curatela (16). También surgen del Código Civil las funciones que en materia de administración de bienes poseen los albaceas testamentarios (17) (arts. 3851 , 3856 , 3857 , etc.), y no huelga resaltar que en esta materia el albacea se encuentra obligado por ley a dar cuenta a los herederos de su administración, conforme el art. 3868 CCiv. En la esfera comercial puede citarse como supuesto de fuente legal el caso de los directores de banco que asumen la representación de los futuros debenturistas, conforme a los arts. 338 inc. 3, 344 y 347 ley 19550 (Ley de Sociedades Comerciales) (t.o. 1984 LA 1984-A-46) (18). Por disposición de la autoridad puede entenderse aquella emanada de cualquier funcionario público que, en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia, delegue en el sujeto activo la administración, manejo o cuidado de bienes o derechos, delimitando los deberes inherentes a dicha actividad (19). Por último, la posición de garante puede tener origen en un acto jurídico, cuyo concepto es definido por el art. 944 CCiv. como todo aquel acto lícito realizado con el fin inmediato de producir la adquisición, modificación, transferencia o extinción de un derecho. En tal sentido, pueden revestir la calidad en cuestión aquellos contratos que impliquen la obligación de administrar, cuidar o manejar bienes ajenos (por ejemplo, mandatos, determinados tipos de locaciones o comodatos, etc.).
8. LA VIOLACIÓN DE DEBERES. Se ha identificado en doctrina a la fórmula usada en el artículo "violando sus deberes" como un componente de la antijuridicidad que el legislador ha incorporado como elemento del tipo (20).Este componente reviste sin dudas particular importancia, pues definirá los límites de las acciones punibles, por ser, tal como se ha señalado en un capítulo anterior, el correlato normativo del elemento inmaterial del interés patrimonial administrado. Por su parte, es evidente la íntima vinculación de este elemento con la fuente particular de la posición de garante, pues de ella derivarán, en principio, los deberes a cargo del sujeto activo. En tal sentido, parece una cuestión de particular interés el análisis de aquellas situaciones en las cuales los deberes que fueron dolosamente violados (cumpliendo, por supuesto, con los restantes requisitos típicos), eran a su vez claramente abusivos para el sujeto pasivo, más aún cuando tales deberes tuvieran origen, por ejemplo, en un contrato oneroso: ¿Puede incumplirlos conscientemente y con intención de lucrar a raíz de tal incumplimiento, a pesar de su naturaleza abusiva? La respuesta excede los límites de este trabajo, por lo que me limitaré a dejar sentado el interrogante.
9. EL TIPO SUBJETIVO. El delito de administración fraudulenta es doloso. La realización de actos de administración que por un imprudente descuido de los deberes de cuidado inherentes al cargo o mandato que se ejerce deriven en un perjuicio a los intereses patrimoniales administrados, no es abarcada por la figura en examen. No se encuentra en el ámbito privado una figura similar a la que, para las administraciones públicas, contempla el Art. 262 CPen. -malversación culposa de caudales públicos-, mediante la cual se castiga al funcionario público que, por imprudencia o negligencia, diere ocasión a que se sustrajeren los caudales o efectos que se encontraran bajo su administración, custodia o percepción en razón del cargo que detenta. El dolo del agente ha sido adecuadamente delimitado en un reciente fallo como el conocimiento de exceder en forma perjudicial la facultad de que se dispone para actuar patrimonialmente por otro, requiriendo asimismo un querer determinado del autor, constituido por el procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño (21).La definición jurisprudencial reseñada reviste particular importancia, por su proximidad con las nuevas tendencias doctrinarias que se orientan a reducir al máximo, hasta el punto de su exclusión, al elemento volitivo del dolo. Así, la tradicional definición del dolo que requería para éste, además de la representación o el conocimiento de la realización del tipo (elemento cognitivo), también un elemento volitivo (la voluntad), ha sido puesta en duda por cierto sector dogmático (22).En esta dirección, se ha destacado que obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción, o sea, que obra con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias. El dolo, desde esta postura, que ha sido denominada "teoría de la representación", sólo depende del conocimiento del autor de la peligrosidad concreta de la realización del tipo (23). Trasladado este nuevo concepto al tipo de la administración fraudulenta, se requerirá en el tipo subjetivo el conocimiento por parte del autor de que en su accionar se exceden las facultades de administración, manejo o cuidado de que dispone en función de la fuente de su posición de garante. Encontramos sin embargo en la norma un requisito subjetivo expreso (24), referido a la finalidad de lucro indebido, o de causar daño al titular del interés patrimonial administrado. Este elemento subjetivo configura un plus respecto del núcleo del dolo típico, pues el tipo subjetivo, para su configuración, exigirá, amén del dolo delimitado en el párrafo que antecede, este último elemento volitivo. En la doctrina se ha producido un debate respecto de la posible configuración del dolo eventual en la administración fraudulenta. Quienes se enrolan en la tesis negativa centran su razonamiento en que la especial dirección que en la subjetividad exige la figura en análisis, cuando establece en forma expresa "con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño", impide la admisibilidad del dolo eventual, indicando la exclusividad del dolo directo (25). Entre quienes admiten el dolo eventual, el componente de indiferencia se circunscribe a la producción del daño (26), lo cual es lógico, pues parece difícil imaginar una mera indiferencia ante una voluntad de contenido tan característico como es el afán de lucro, distinguido por tratarse de una finalidad específica: uno desea lucrar o no desea lucrar, en los términos típicos ("con el fin de..."). Sin embargo, a la luz de las enseñanzas de la teoría de la representación, a la que adhiero, entiendo que en el delito de administración fraudulenta, ante la diferenciación reseñada entre el núcleo del dolo típico y el elemento subjetivo específico exigido por la norma, en el cual se encuentra un componente volitivo, la investigación referente al dolo eventual deberá limitarse exclusivamente a dicho elemento subjetivo, pues el núcleo del dolo típico, resuelto en los términos de la teoría en cuestión, descarta las diferencias entre dolo eventual y dolo directo, las que tienen epicentro justamente en la voluntad que se atribuía tradicionalmente al dolo como una de sus partes, y que es desechada por esa tesis.
10. EL BENEFICIO. No es necesario, a los efectos de la consumación del delito, que el sujeto activo, o un tercero, obtenga el beneficio perseguido por el primero, pues como se ha intentado dejar en claro, el afán de lucro es uno de los modos en que puede traducirse el elemento subjetivo específico de esta figura, pero no forma parte del tipo objetivo (27).Tanto es así, que la figura también puede quedar consumada, sin que haya habido beneficio de ningún tipo, cuando la acción típica es llevada a cabo sólo con la finalidad de causar un daño a los bienes que se administran, que es la otra forma en que puede presentarse ese elemento subjetivo específico.
11. El consentimiento de los socios. No sirve de excusa porque lo que interesa es el daño al interés social de una entidad que es distinta. Explicar qué es el interés social.
12. Sin la calidad requerida para ser autor, es imposible legalmente ser coautor. Se puede ser partícipe del delito pero no coautor.
13. El control societario, en todas sus variantes, podría ser implicado en la figura del art. 173 inciso 7 del Cód. Penal. Manejan intereses ajenos por sí o a través de otra controlada de ellos, a su vez controlante de la controlada mal administrada. Ver Héctor Guillermo Vélez y Carlos Palacio Laje en su ponencia titulada “Abuso de Control Societario (Análisis Comercial y Penal) “, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, Pág. 90 y ss. Es interesante el trabajo de Vélez y de Palacio Laje respecto al encuadre penal del abuso de control societario. Explican estos autores que pese a que no existe una tipificación expresa para esta conducta antijurídica, se podría enmarcar en la figura de defraudación por administración fraudulenta del Art. 173 inciso séptimo del C.P., en los delitos de vaciamiento de empresa (Art. 174 Inc. 6to del C.P. y en el delito de autorización de actos indebidos, Art. 301 del código penal. Mencionan que en casos en los cuales los controlantes no pudieran ser enmarcados en la figura penal directamente, podrían ser alcanzados por considerárselos partícipes, mediante una forma conocida como “instigación”. El instigador quiere el hecho, dicen estos autores, pero lo quieren cometido por otro. Por tanto, “…en esta forma de participación criminal, el instigador influye al autor para que actúe de tal o cual manera.”
14. Los actos de disposición irregulares también quedan comprendidos.
15. COMPETENCIA –
a. 135 - El delito debe estimarse cometido en el lugar donde se ejecutó el acto infiel.(16/4/91 - Haro). Fallos 314-283.(7/8/90 - Cervantes). Fallos 313-655.(29/10/87 - Figueroa). Fallos 310-2235.
b. 136 - El delito debe estimarse cometido en el lugar donde se ejecuta el acto infiel perjudicial en violación del deber, y en caso de no conocerse ese lugar, debe presumirse que aquel se ha llevado a cabo en el domicilio de la administración, sin que obste a ello la circunstancia de que la sociedad tenga su domicilio legal en otra jurisdicción.(7/2/95 - Oliva Day).(19/11/91 - Regunaga). Fallos 314-1513.(28/8/86 - Hendler). Fallos 308-1372.
c. 137 - El delito debe ser investigado por el magistrado donde está el domicilio de la administración, aunque la empresa tenga su domicilio legal en otra jurisdicción.(7/4/88 - Lojo). Fallos 311-458.(12/4/88 - Segurado). Fallos 311-484.(20/3/80 - Cooperativa de Trabajo y Vivienda La Unión de Obreros Navales). Fallos 302-182.
d. 138 - El juzgamiento compete a los tribunales del domicilio de la administración, sea ésta civil o comercial.(20/3/80 - Cooperativa de Trabajo y Vivienda La Unión de Obreros Navales). Fallos 302-182.
e. 139 - El juzgamiento compete a los tribunales del domicilio de la administración, aunque la damnificada sea una sociedad cooperativa inscripta en el Departamento de Cooperativas de la Secretaría de Estado de Promoción y Asistencia de la Comunidad.(20/3/80 - Cooperativa de Trabajo y Vivienda La Unión de Obreros Navales). Fallos 302-182.
f. 140 - Es competente el juez del domicilio de la administración, entendiéndose por tal aquél donde se cumplen las negociaciones encomendadas al mandatario.(3/7/84 - Bodegas y Viñedos Giol F.E.I.C.). Fallos 306-774.
g. 141 - Por excepción, cuando el acto infiel o perjudicial consista en la rendición de una cuenta falsa para provocar el error del administrado y consumar con ella el perjuicio patrimonial, será relevante para establecer la competencia, el lugar donde las cuentas debían rendirse, que no mediando estipulación expresa, habrá de ser el domicilio de la administración.(28/8/86 - Hendler). Fallos 308-1372.
h. 142 - Cuando el acto infiel perjudicial en violación del deber consista en la rendición de una cuenta falsa para provocar el error del damnificado y consumar con ello el perjuicio patrimonial, será relevante para establecer la competencia el lugar donde las cuentas debían rendirse.(7/4/92 - Severo). Fallos 315-627.
i. 143 - El delito se consuma en el lugar donde se presentó la rendición de cuentas dolosas.(19/10/62 - Moisés). Fallos 254-106.
j. 144 - La defraudación debe juzgarse en el lugar donde debía efectuarse la rendición de cuentas, el cual, no mediando estipulación en contrario, debe entenderse que es el domicilio de la administración, o sea aquél donde se cumplen las negociaciones encomendadas al mandatario.(7/6/79 - Azcarraga). Fallos 301-471.
k. 145 - El delito debe ser juzgado en el lugar donde debe efectuarse la rendición de cuentas, el que, no mediando estipulación en contrario, debe entenderse ubicado en el domicilio de la administración, sin que tenga necesariamente que coincidir con el domicilio de la sociedad perjudicada.(13/3/86 - Cinturón Ecológico Área Metropolitana). Fallos 308-274.
l. 146 - Tratándose del encargado de un depósito al que se le imputa haber dispuesto fraudulentamente de efectos cuya custodia le había sido confiada, la infracción delictiva se cometió en dicho depósito, y no en la sede de la empresa propietaria del depósito.(14/6/65 - Borovinsky). Fallos 262-57.
m. 147 - Cuando se imputa a un empleado haber utilizado los cheques que le fueron entregados para adquirir un automotor para la empresa, en adquirir a su nombre, lo decisivo es el lugar donde el imputado debió entregar los cheques.(4/6/91 - Valdivia). Fallos 314-527.
n. 148 - Es competente para conocer en el delito imputado al síndico de una quiebra el juez de la jurisdicción donde tiene su sede el juzgado donde debió rendir cuentas de su desempeño.(18/10/88 - Goldaracena). Fallos 311-2098.
o. 149 - Corresponde a la justicia provincial entender en la administración fraudulenta imputada a los directivos de una entidad financiera y no a la justicia federal que conoce en la eventual defraudación al Banco Central, en tanto las acciones realizadas para encubrir el real estado financiero de la entidad y obtener con ello diversos beneficios del Banco Central, constituyeron hechos distintos de las concretas conductas que llevaron a la financiera a la situación que pretendió ocultar.(19/10/89 - Salazar). Fallos 312-1942.
p. 150 - No corresponde a la justicia federal entender en la denuncia contra autoridades de una agrupación política por administración fraudulenta en el manejo de sus fondos, si no puede relacionarse los hechos investigados con problemas referentes a la constitución y funcionamiento de un partido político nacional ni aparece tampoco afectado el servicio o patrimonio de organismos vinculados con las elecciones nacionales.(19/10/89 - Bussi). Fallos 312-1943.
q. 151 - No es competente la justicia federal para conocer en el delito imputado a miembros de la comisión directiva de un sindicato y empleados de su obra social, pues los fondos provenientes del Instituto de Obras Sociales, dependiente del Ministerio de Bienestar Social quedaron incorporados al patrimonio de la obra social.(9/12/80 - Martínez). Fallos 302-1503.
r. 152 - No es competente la justicia federal para conocer del delito imputado al interventor de la seccional provincial de un gremio, pues no puede ser considerado empleado de la Nación en el sentido del art. 3 inc. 3 ley 48.(14/12/82 - Blanca). Fallos 304-1848.
s. Defraudación por administración fraudulenta - Sede de la administración de la sociedad - Comisión del ilícito en el lugar en que se ejecuta el acto infiel en violación al deber, desconociéndose aquél se presume realizado en el domicilio de la administración, lugar donde se rinden cuentas de la gestión realizada. Hechos: Se investiga la desaparición de los activos pertenecientes a la sociedad anónima, frustrando, en parte, el cumplimiento de la sentencia condenatoria dictada en la causa laboral. Fallo: El delito de defraudación por administración fraudulenta (artículo 173 inciso 7 del Código Penal), debe considerarse cometido en el lugar en que se ejecuta el acto infiel en violación al deber, perjudicando así los intereses económicos de la empresa. De desconocerse aquel, se presume realizado en el domicilio de la administración, lugar en el cual se debe, generalmente, rendir cuentas de la gestión realizada (*) "...sin que obste a ello la circunstancia de que la sociedad tenga su sede legal en otra jurisdicción...". Se resuelve confirmar el auto en cuanto declara la incompetencia territorial del Juzgado de Instrucción a favor del juzgado que por turno corresponda con jurisdicción en el partido de Moreno, Provincia de Buenos Aires. Magistrados: Lucini, Bruzzone. (Sec.: Williams) Tipo: Interlocutorio Número: c. 32.723 Expediente: 32723_6Hechos: La defensa apeló el rechazo al planteo de incompetencia argumentando que la conducta investigada constituiría solamente una posible e hipotética infracción a la Ley 22362 , de Marcas, extremo por el que, en razón de lo previsto en el art. 33 de la normativa aludida, solicitó que la pesquisa continúe a cargo de la justicia federal. Fallo: Como en el marco de la conducta -prima facie constitutiva del injusto previsto en el art. 173, inc. 7 del C.P.,- se habría perpetrado la apropiación de la marca "Hotelería y Turismo", la vinculación de tales episodios, por aplicación de las reglas del concurso ideal -art. 54 del cuerpo sustantivo- impide la escisión de la investigación (*). "se trataría de hechos inescindibles con un doble encuadre legal (...) que concurrirían en forma ideal, pues ambas infracciones habrían sido cometidas simultáneamente y mediante una única conducta; y que cuando existe concurrencia ideal entre un delito común y otro de índole federal es a este fuero al que corresponde su investigación" (**). En consecuencia, debido a la evidente conexión verificada y en razón de la especialidad que caracteriza al fuero de excepción, éste habrá de entender en el sumario. Magistrados: Cicciaro, Bonorino Peró, Pociello Argerich. (Prosec. Cám.: Decarli)Tipo: Interlocutorio
Número: c. 32.643 Expediente: 32643_7 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
16. PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL. - ARTICULO 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse. ARTICULO 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso. La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público. El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional. La prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; ye) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005). La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. (Párrafo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005). (Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a partir de los ocho días desde su publicación.)
a. Llamado a indagatoria - No interrupción del cómputo del plazo. Hechos: En las constancias sumariales se advierte que los últimos actos defraudatorios ocurridos y atribuidos al imputado fueron en los meses de noviembre y diciembre de 2001, el llamado a indagatoria es de abril de 2003 y el requerimiento de elevación a juicio es de octubre de 2006, conforme la penalidad establecida para los delitos endilgados (Arts. 172 y 173, Inc. 7 del C.P.), no ha transcurrido el plazo previsto en el art. 62, inc. 2 , del C.P. Fallo: Si el legislador no ha efectuado distinción alguna respecto la reducción de la escala penal para el partícipe secundario y para los casos de tentativa, pues inclusive, ha utilizado igual redacción para ambas situaciones, no existe razón que justifique apartarse de los argumentos expuestos en los fallos plenarios (*) (**). Asimismo todas las salas de la Cámara Nacional de Casación Penal, ya con anterioridad a la modificación del Art. 67 del C.P. entendían que el llamado a prestar declaración indagatoria interrumpía el curso de la prescripción. Corresponde confirmar el auto resolutorio por el que no se hizo lugar a la prescripción de la acción penal solicitada. Magistrados: Pociello Argerich, Filozof, Garrigós de Rébori. (Prosec. Cám.: Leo) Tipo: Interlocutorio Número: c. 30.811 Expediente: 30811_5 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.- C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª 11/10/2001 García, Edgardo-Buenos Aires, octubre 11 de 2001. El Dr. Gerome dijo: Viene el presente incidente a estudio del tribunal, en virtud de haberse concedido los sendos recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y la querella, contra el auto emitido por la 1ª instancia, el cual hizo lugar a la excepción de prescripción de la acción penal, respecto del imputado Edgardo García. Los mentados recursos fueron interpuestos en legal tiempo y forma (fs. 71 y 72), empero el fiscal general, mediante su dictamen obrante a fs. 84, desistió en forma fundada del recurso interpuesto por su inferior jerárquico; manteniendo por su parte la querella tal remedio procesal (fs. 87vta.) y expresando agravios a través de su memorial agregado a fs. 99/104vta., donde se solicita la revocación de lo resuelto por la 1ª instancia. A su turno la defensa, mejoró fundamentos mediante su presentación a fs. 91/8vta., solicitando la convalidación de lo resuelto por la 1ª instancia. Se le imputa a Edgardo García, en su carácter de director suplente de la firma "Cap Ferrat S.A.", junto a los restantes integrantes del directorio de esa empresa, autorizaron a constituirse como fiadores solidarios de una deuda que mantenían las firmas "Fincas Cañeras S.A." y "Lornell S.A." con "Ingenio Río Grande S.A." sin mediar causa alguna que lo justifique y pese a que todas ellas, en principio, integraban un mismo grupo económico. Sin embargo, a la postre, y debido a la falta de cancelación de tal obligación, "Cap Ferrat" terminó constituyéndose como única deudora y saldando tal deuda, perjudicando de ese modo a los accionistas que a ese momento no tenían participación en el directorio, los cuales, y según la querella, al presente conforman el 50% del paquete accionario. Tal dudosa operación, permitió, por otra parte, el retiro de la suma de $ 868.050 por parte de sus socios accionistas clase "A".Según consta en los registros contables sociales, tal pago se concretó el 5/4/1994 y se materializó mediante el otorgamiento de tres cartulares girados contra el Banco Piano, los cuales fueron cobrados al día siguiente.El aquí encausado fue convocado en este proceso en los términos del art. 294 del CPPN. el 5/5/2000, careciendo García de todo antecedente penal (fs. 8). Ahora bien, llegado el momento de resolver la cuestión traída a estudio, el tribunal comparte la posición sustentada por el fiscal general, en cuanto a que la presente acción con relación a Edgardo García se encuentra extinguida, toda vez que teniendo en cuenta el máximo de la escala penal previsto para este ilícito (art. 173 inc. 7 del CPen.) y la ausencia de todo acto interruptor de la prescripción dentro de los seis años de perpetrado el hecho disvalioso que se le imputa, amen de no mediar en la especie secuela de juicio alguna con excepción del llamado a prestar declaración indagatoria, constituyen elementos suficientes como para convalidar el sobreseimiento emitido por la 1ª instancia (art. 336 inc. 1 del CPPN.). La querella se manifiesta en contra de tal posición argumentando que, en realidad, el retiro del dinero efectuado por los socios fue con posterioridad a la fecha tenida en cuenta por el tribunal, sin embargo, tal hipótesis no aparece corroborada por los dos de los tres cartulares remitidos por la entidad financiera girada; amén que la comisión del hecho se ubica en la decisión del directorio -es decir en el acto abusivo y no al momento del efectivo cobro del cheque que representaba el daño patrimonial causado por tal operación.Por ello, no resultando de aplicación al caso la doctrina sentada en el fallo plenario "Marsiglio, Irene I. " resuelto el 28/8/95, aunque con distinto ordenamiento procesal, propongo al acuerdo: Confirmar el auto de fs. 68/9vta., en cuanto se declaró extinguida la presente acción penal por prescripción, y, en consecuencia, sobreseyó al imputado Edgardo García, en orden al delito por el que fuera indagado. Sin costas (arts. 45 , 59 inc. 3 , 62 inc. 2 y 173 inc. 7 del CPen. y 336 inc. 1 y 531 del CPPN.)El Dr. Barbarosch dijo: Disiento con mi distinguido colega de sala, Dr. Carlos Gerome, en lo que se refiere a los actos procesales que tienen entidad suficiente como para ser considerados secuela de juicio; toda vez que, según un reciente fallo emitido por la C. Nac. Casación Penal, sala 3ª (in re "Saksida, Walter R. " -rta. 21/5/2001-), consideró como primer acto interruptor, el requerimiento fiscal de instrucción, el cual, en el presente, se produjo el 21/9/1999 (ver fs. 17/9 de los autos principales); razón por la cual, teniendo en cuenta la fecha de comisión del delito -6/4/1994- y la escala penal del delito reprochado -seis años-, no transcurrió tiempo suficiente como para considerar extinguida la presente acción por prescripción (art. 62, inc. 2 del CPen.).Con la decisión adoptada por la sala 3ª de la Casación, vuelvo a mantener el criterio que sentara cuando fui Juez de Instrucción, siguiendo los lineamientos del fallo de esta sala 4ª "Mater Dei" -rta. 12/6/87-, aunque con otro ordenamiento procesal.Por otra parte y sin perjuicio de lo antes expuesto, en lo que respecta al momento consumativo de la maniobra aquí investigada, soy de opinión que el delito de administración infiel se consuma con la celebración del acto jurídico perjudicial, en tanto y en cuanto, la totalidad de las consecuencias económicas se produzcan en ese acto; empero, si como en la especie, como consecuencia de aquél se van produciendo desapoderamientos patrimoniales en forma periódica, la consumación se perfecciona al momento de concretarse el último pago, con el cual culmina la disposición económica que reduce el patrimonio de la víctima (en igual sentido Carlos Creus, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, p. 505).Por todo lo expuesto, voto al acuerdo el revocar la decisión adoptada por la 1ª instancia, respecto a la excepción de prescripción introducida por el Sr. Fiscal General y por la extracción de testimonios que solicita la querella, a fin de investigar la conducta ejecutada por el juez de la causa en sede administrativa y, a tal fin, se remitirán esos testimonios a la Secretaría Especial de este tribunal. El Dr. González Palazzo dijo:Adhiero al voto del Dr. Gerome.Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: 1) Confirmar el auto de fs. 68/9vta., en cuanto se declaró extinguida la presente acción penal por prescripción, y, en consecuencia, sobreseyó al imputado Edgardo García, en orden al delito por el que fuera indagado. Sin costas (arts. 45 , 59 inc. 3 , 62 inc. 2 y 173 inc. 7 del CPen. y 336 inc. 1 y 531 del CPPN.Disponer la extracción de testimonios ordenada y remitir los mismos a la Secretaría Especial de este tribunal. Notifíquese al señor Fiscal General y, fecho, devuélvase debiendo la instancia anterior cumplir con las notificaciones correspondientes, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío. El Dr. Mariano González Palazzo firma la presente en virtud a lo dispuesto en los arts. 5, inc. w [L NAC AD S/N/1952 C38 !!5 iw], y 37, inc. c [L NAC AD S/N/1952 C38 !!37 ic], del RJNP.- Alfredo Barbarosch (en disidencia).- Carlos Gerome.- Mariano González Palazzo.
2. Reiteración de actos: Se considera que el delito comprende todos los actos realizados durante el período de administración. Esto lo dijo la Corte, pero me parece que de alguna manera habría que distinguir entre los casos porque cuando la comisión de delitos es muy numerosa, se debería aceptar como pauta de distinción.

Complicidad CONCEPTO. Complicidad es el acto por el que dolosamente se pone una condición del hecho, coincidiendo en la resolución delictuosa, sin cumplir la acción típica, ni valerse de otro para ejecutarla.
a. Complicidad es participación; por tanto, acción típicamente antijurídica y culpable, cometida a los principios generales determinados para todas las formas de participar en el delito (§ 50). Complicidad es actuar doloso en un hecho doloso. La complicidad culposa es imaginable, pero no punible como tal (conf. KOHLRAUCH - LANGEG, Strafgesetzbuch, 1950, p. 112; M. E. MAYER, Der allgemeine Teil, p. 398; véase supra, § 49, 6-).
b. El cómplice debe poner una condición del resultado; de otro modo, no habría de su parte aporte causal al hecho, requisito exigido para la concurrencia objetiva de todos los partícipes (§ 50, III, A., a.).
c. Al requerir que el cómplice no cumpla la acción típica se lo distingue del autor, que concreta la acción típica con adecuación directa a una figura de la parte especial (§ 49, 2-). Al excluir a quienes se valen de otro para ejecutarla, se lo diferencia de los autores mediatos y de los instigadores (§§ 49, 2- A., 2. y 51, II, 1-).
El concepto de complicidad determinado por exclusión de las otras formas de participar (en sentido amplio) en el delito
DISTINCIÓN DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO: CÓMPLICES NECESARIOS Y NO NECESARIOS. La distinción entre los partícipes que han puesto una condición necesaria y los que han prestado una ayuda o cooperación no necesarias, es hecha por buen número de códigos; algunos consideran autor al cómplice necesario, otros, con mayor rigor técnico, sólo hacen la equiparación quod penam. Tal es el criterio adoptado por el código argentino, que con técnica correcta, declara que los que prestaren unauxilio o cooperación sin los cuales el hecho no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito (art. 45 Los que cooperen de cualquier modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 46
A nuestro modo de ver, lo que decide es la acción y no la persona del cómplice. Resulta así que si el hecho en concreto no hubiera podido cometerse sin la acción del partícipe, éste es cómplice primario (conformes en lo esencial, R. C. NÚÑEZ, D. p. argentino, T. II, p. 295; M. A. ODERIGO, Código Penal, nº 158-a; EMILIO C. DÍAZ, El Código Penal, p. 112 y la jurisprudencia citada a continuación). Naturalmente que si el auxilio o cooperación sólo podía prestarlo esa persona, por motivo de su condición, empleo o cualesquiera otras circunstancias, la calificación del cómplice como necesario será aún más clara.
LA PENALIDAD DE LOS CÓMPLICES PRIMARIOS. La pena que corresponde a los cómplices de primer grado es la establecidapara el delito. Para el delito, y no para el autor o autores; la disposición contenida en el artículo 47 del Código Penal, por la que la pena se limita a la fijada para el hecho abarcado por la culpabilidad, se refiere a los cómplices, sin hacer distingos entre primarios y secundarios. Por otra parte, aunque la ley nada dijera, la limitación se producirá de igual modo (véase lo dicho para la instigación en donde tratamos el tema referido a los cómplices). Además, por el juego de la comunicación o no comunicación de las circunstancias, relaciones y calidades personales que tienen por efecto agravar, disminuir o excluir la penalidad, la pena puede ser distinta para cada partícipe (§ 50, II, A. 4.).
Si el hecho principal quedara en grado de tentativa, la pena que corresponde al cómplice primario es la fijada para la tentativa (arts. 47 , 2º párrafo y 44 C.P.). Si la tentativa fuera desistida voluntariamente, todos los partícipes quedan exentos de pena (art. 43 véase supra, § 48, 2-, y § 50, II, B., b. b.).
III. Cómplices secundarios (no necesarios)
1 - ACCIONES DE LOS CÓMPLICES SECUNDARIOS. Como ya se dijo, son cómplices secundarios los que participan en el delito de manera no indispensable para su comisión. Es decir, los que prestan una ayuda o cooperación sin los cuales el hecho lo mismo habría podido cometerse. Ya se vio antes la dificultad que ofrece en la práctica la diferenciación entre los cómplices primarios y los cómplices secundarios, cuando se trata de cooperación, y cuáles son los criterios propuestos para lograrla (supra, II, 2-).
La ley distingue dos categorías de cómplices secundarios: a) los que cooperan con anterioridad o contemporáneamente a la ejecución del hecho; b) los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores.
LA PENALIDAD DE LOS CÓMPLICES SECUNDARIOS. La pena establecida para los cómplices de segundo grado es la correspondiente al delito reducida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuera de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años (art. 46 , C.P.). Es la misma escala penal determinada en el artículo 44 para la tentativa, rigiendo el mismo criterio para determinar el máximo y el mínimo de la escala reducida (véase § 46, IV, 3-).
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa (art. 47 , segundo párrafo). Se trata aquí de la participación en un hecho que sólo ha sido tentado, habiendo verificado el cómplice todo lo necesario para su realización (Exposición de Motivos de 1917, p. 89). La pena es sometida a una doble reducción, de idéntica medida: de un tercio a la mitad, en razón de la complicidad y, nuevamente, de un tercio a la mitad, por aplicación de las normas de la tentativa.
En la tentativa desistida voluntariamente, todos los partícipes están exentos de pena (supra, § 48, 2- y § 50, II, B., b. b.).

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Fecha: 03/12/2002 Partes: Pompas, Jaime y otros Publicado en: LA LEY 2003-D, 60, con nota de Norberto E. Spolansky; LLC 2003 (marzo), 183 - Sup. Penal 2003 (mayo), 2, con nota de Norberto E. Spolansky; Cita Fallos Corte: 325:3255 Cita Online: AR/JUR/2836/2002 En el marco de la denominada "megacausa", se condenó a quien se había desempeñado como presidente del Banco Social de Córdoba por administración fraudulenta en forma reiterada. La defensa dedujo recurso de casación argumentando que, atento a la unidad de la gestión, se trataba de un hecho único y continuado. Denegado dicho remedio por el Tribunal Superior de Córdoba, se planteó recurso extraordinario cuya desestimación motivó una presentación directa. La Corte Suprema dejó sin efecto el pronunciamiento impugnado. 1 - Las distintas acciones de infidelidad o abuso realizadas bajo un mismo mandato constituyen un hecho único y global de administración fraudulenta -art. 173, inc. 7, Cód. Penal-, pues la gestión es un concepto jurídico indivisible -sin perjuicio de su divisibilidad material, espacial o temporal- que presenta un único designio y una sola rendición de cuentas final (del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo). 2 - Debe revocarse la sentencia que condenó a un sujeto por varios hechos de administración fraudulenta, en forma reiterada, pese a la existencia de una única y continuada gestión -en el caso, como presidente del Banco Social de Córdoba-, pues los distintos intervalos delictivos, aun cuando se hayan sucedido dentro de una actuación aparentemente correcta, no implican reiteración ni multiplican el delito, por lo que el tribunal inferior debe analizar tales maniobras en consonancia con la posibilidad de que la condena haya desconocido la garantía de "ne bis in ídem" (del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo). En los mismos autos: TSCórdoba, sala penal, 2000/04/05, LLC, 2001-65 ; TSCórdoba, sala penal, 1999/03/25, LLC, 2000-544 ; CCrimCórdoba, 9ª Nom., 1998/05/21, LLC, 1999-1201 . La división de un proceso penal -"megacausa" por maniobras fraudulentas en el Banco Social de Córdoba-, como método procesal ante el volumen y la complejidad de la investigación, no valida el múltiple juzgamiento del partícipe necesario en todas las acciones investigadas -en el caso, presidente de la citada institución, inculpado de administración fraudulenta en forma reiterada por dos hechos pese a la unidad de su gestión-, lo que resulta violatorio del principio "ne bis in ídem" (del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo). En los mismos autos: TSCórdoba, sala penal, 2000/04/05, LLC, 2001-65 ; TSCórdoba, sala penal, 1999/03/25, LLC, 2000-544 ; CCrimCórdoba, 9ª Nom., 1998/05/21, LLC, 1999-1201 .