ANÁLISIS DE TEMAS VARIADOS RELATIVOS A LA INOPONIBILIDAD.-

ANÁLISIS DE TEMAS VARIADOS RELATIVOS A LA INOPONIBILIDAD.-

TEXTOS IMPLICADOS EN LA PROBLEMÁTICA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y EN SU INOPONIBILIDAD.
A. ART. 2DO. de la ley 19.550.
"La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance previsto en esta ley".
B. Art. 54 Apartado tercero de la ley 19.550.
"Inoponibilidad de la personalidad jurídica". "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados."

LA "DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA". ANTECEDENTES ARGENTINOS.
-. El Dr. Héctor Masnatta, en su obra publicada el 21 de mayo de 1.967, denominada "EL ABUSO DEL DERECHO A TRAVÉS DE LA PERSONA COLECTIVA", citaba un trabajo publicado en la revista "El Derecho", perteneciente a los Dres. Pinedo y Waterhouse, en el cual decían que resultaba llamativo el hecho de que no existieran resueltos por los tribunales argentinos -salvo en el campo del derecho fiscal- casos en los cuales se discutiera la personalidad de la sociedad y más precisamente, en los que se hubiera resuelto traspasar esa personalidad para alcanzar a los individuos y a los bienes que se escudan tras ella."[1]
a. El Dr. Héctor Masnatta, ya en aquélla época, no compartía este criterio. Opinaba que existían muchas resoluciones judiciales en las que expresamente se había receptado la teoría de la penetración. [2]
b. La tesis del Dr. Masnatta, en definitiva era: "El derecho nacional admite la procedencia de la teoría de la penetración en la forma de la persona colectiva; la ley y los tribunales descorren el velo de la personalidad para cohibir sus abusos y más: para rehabilitar la verddera situación en beneficio de los propios integrantes del ente".
c. Cita Masnatta a Antonio Polo que en su "prólogo" al libro Realidad y apariencia de las sociedades mercantiles del Dr. Rolf Serick, pág. 16, manifiesta que fue justamente a raíz de la creación de una barrera infranqueable por efecto de la personalidad jurídica que comenzaron a manifestarse los primeros síntomas de crisis.
d. Resalta el doctor Héctor Masnatta el papel que al abogado le cabía en la apoyatura de esta "nueva teoría", destacado en su momento por el Dr. Eduardo B. Busso y por el Dr. Alberto Gaspar Spota.[3]
e. Los primeros pronunciamientos se dieron en materia impositiva y si bien son sumamente específicos, evidentemente se constituyen en antecedentes valiosos sobre la materia que estudiamos. [4]
f. El Dr. Masnatta, en su obra de 1.967, indica que había dos tipos de fallos, en los casos de locaciones en los cuales se operaba la transformación de una sociedad en reemplazo del locatario individual:
(-) Por una parte, se consideraba que el cambio de locatario por una sociedad importaba una violación al régimen locativo.[5]
(-) Por la otra, se consideró que el hecho de constituirse sociedad por los inquilinos, no importaba transferencia de la locación.[6]
g. La orfandad legislativa que existía en esa época sobre la materia, puede apreciarse en la obra de Héctor Masnatta que cita en apoyo de la "penetración" normas excepcionales como ser:
h. El decreto nro. 11.599 del 25 de abril de 1.946 sobre "propiedad enemiga" y por el cual se someten a un régimen especial los bienes alemanes y japoneses.
i. El decreto-ley del 9 de diciembre de 1.965, nro. 5148 que estableció la interdicción general sobre los bienes de determinadas personas, asociaciones y sociedades, creando la Junta Nacional de Recuperación Patrimonial.
j. La ley 16.593 que en su art. 2do. prescribía: "El contrato por el cual una sociedad se obligue a la prestación de servicios o tareas típicas de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva será considerado contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos."[7]
k. En el apéndice de su obra, el Dr. Masnatta referencia fallos que considera de importancia, uno sobre locaciones[8] y el otro sobre prescripción.[9]
-. El Dr. Julio C. Otaegui, en su obra "Invalidez de Actos Societarios", p. 300 y ss., indica que sirvieron de apoyo a los fallos judiciales, la teoría de la simulación[10], del abuso del derecho[11] y la violación al interés público.[12]
-. Partiendo de esta concepción, habría que considerar normas fundantes las del art. 955 y concordantes del C.C. sobre simulación, el art. 953, 1.071 y ccs. del mismo cuerpo legal sobre abuso del derecho y normas específicas como la del actual art. 161 de la ley 24.522.
-. Es importante destacar la posición de Gervasio Colombres, quien sostenía que cuando no se dieran en la actuación las circunstancias previstas por el legislador para conceder la personalidad, directamente no tendría que existir imputación de los actos a la entidad de segundo grado[13]. Esta formulación que parece seguir la tesis ascarelliana y en cierta forma la línea seguida en la norma del art. 54 apartado tercero de la ley 19.550, sería difícilmente aplicable a la desestimación de la personalidad en beneficio de los socios (como en el caso del régimen de emergencia locativa por ejemplo).
-. Otra dirección, era la seguida por los que postulaban la revisión de la teoría de la personalidad jurídica, siguiendo a Rolf Serick.
-. Finalmente, cabe citar como un importante antecedente, el Proyecto de ley que se presentara en la Cámara de diputados en 1.975, proponiendo un agregado al art. 39 del C.C. Dicho proyecto, era de autoría de los diputados Tróccoli, Suárez, Zamanillo, Rabanal, Macris, Bravo Grau y Merciadri de Morini. Más allá de las críticas doctrinarias que se le han formulado, cabe destacar su condición de precursores a los diputados que citáramos.[14]
-. El Dr. Julio C. Otaegui, no era partidario en 1.978 de legislar una norma general sobre la desestimación de la personalidad societaria.
a. Es muy posible que a la fecha no piense lo mismo porque se ha avanzado mucho sobre este terreno y nadie discute, en lo esencial, las bondades del art. 54 apartado tercero.
b. Personalmente, creemos que legislar con carácter genérico es bueno por varios motivos.
(-) Porque no es necesario "encerrar" la realidad en una norma demasiado estrecha y pueden dejarse "puertas" abiertas para que la aplicación de la norma sea más generosa.
(-) Pueden fijarse límites en territorios que el legislador quiera sean transitados con mayor precaución.
(-)Sirve para hacer doctrina y jurisprudencia sobre bases uniformes, evitando o morigerando la anarquía en la materia, tan peligrosa como el desborde mismo.
(-) Se podrían abarcar supuestos que actualmente sólo podrían cubrirse aplicando diversas normas, desperdigadas por el código civil.
(-) Esto todavía está faltando porque como dijéramos, la norma del art. 54 apartado tercero de la L.S. no recepta todas las posibilidades que en la práctica pueden darse.
D. EL ART. 2DO. DE LA LEY 19.550. LA INTERPRETACIÓN DEL MISMO A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA: Obviamente, es importante saber cuál ha sido el grado de receptividad de nuestros tribunales con respecto a la normativa bajo análisis, antes de que la ley 22.903, adicionara el apartado tercero al art. 54 de la ley 19.550, normativa sobre la cual también indicaremos fallos relevantes cuando la tratemos específicamente.[15]
-. Ya antes de la reforma de 1.983, en general se receptó la noción de personalidad jurídica, considerándola un "recurso técnico" para realizar el fin lícito propuesto por un grupo de indivi­duos, admitiéndose soluciones diversas para los casos en que ese recurso técnico era empleado mas allá de las razones de su regulación.[16] [17] x
-. Se reconoció que la separación patrimonial entre las sociedades y sus integrantes, constituía uno de los primordiales efectos de la personalidad jurídica. Esta formulación fue sostenida como vertebral, cediendo solamente si se comprobaba la violación de reglas superiores del ordenamiento jurí­dico que hicieran inaplicable el criterio de funcionalidad sus­tentado en el art. segundo de la ley 19.550.[18]
-. Se sostuvo que la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica no constituía de manera alguna un mero enuncia­miento sino una auténtica vivencia acogida por los distintos tribunales con un criterio de evidente realidad.
-.Se hizo hincapié en la interrelación existente entre la personalidad jurídica de las sociedades y la realidad y la consideración de los fines con los cuales se manejaban aquéllas.[19]
-. Se impuso un criterio de prudencia para la utilización de la sociedad anónima por la limitación de responsabilidad de los accionistas que es inherente a la misma. [20]
-. En el conocido caso "Astesiano", los herederos demandaron la reducción del aporte efectuado por el causante a una sociedad, en lo referente a los bienes que a ellos les hubieran correspondido.
a. Se resolvió admitir la demanda y su pretensión se materializó incorporando los bienes resultantes según el pronunciamiento, a los sucesores del causante, considerándose inoponibles las normas que regulaban la personalidad societaria del ente.
b. Se dijo que estaba a cargo del juez del sucesorio determinar la partición corres­pondiente, adecuándola al estado de bienes, valor de los mismos y conveniencia de las partes.
c. En este trascendente fallo se buscó satisfacer a los actores que pretendían el goce efectivo de los bienes que según su pretensión les correspondían, admitiéndose en lo restante, el derecho de los componentes de la socie­dad a proseguir unidos colectivamente o a resolver la disolución.
d. Se analizó que el causante había aportado los bienes a la socie­dad por un plazo de 99 años pero que hacer lugar a la demanda de los herederos, no significaba que debía tenerse a la sociedad como nula, utilizándose en cambio la fórmula de la ley, para dispo­ner la ineficacia-inoponibilidad del ente societa­rio ante la situación de subversión de la vocación legiti­maria.
e. La Cám. Nac. Com., sala A, consideró que tal solución se complementaba con el régimen que establece el art. 2do de la ley 19.550 y su doctrina inter­pretativa.
f. La Cámara admitió que el pedido de entrega material de los bienes que correspondían a los herederos del causante ‑que constituyó una sociedad accionaria con su mujer y sus hijos aportando una fracción de campo e inmuebles de su propie­dad‑, se adecuaba a lo dispuesto por el art. 3598 del Cód. Civil que prohibe condicionar la legítima.
g. Por eso, se estimó debía reducirse el capital de la sociedad si los socios no optaban por disolverla, tomándose el valor de los bienes en su conjunto y atendiendo a las cifras en forma actualizada, teniéndose en cuenta los trámites y bienes ya cumplidos en la sucesión del causante.
h. Cabe distinguir que había circunstancias muy particulares en el supuesto aludido porque el causante había formado sociedad con tres de sus hijos, aportándole casi la totalidad de sus bienes por 99 años.
i. Eso en los hechos, significaba impedir que los bienes llegaran materialmente a manos de sus legítimos herederos.
j.Este pronunciamiento reviste a nuestro criterio un gran interés.
(-)En efecto, véase que los actos que en este caso se consideran violatorios, fueron "anteriores" o coetáneos a la constitución de la sociedad.
(-)Por tanto, cabría preguntarse hasta qué punto existe "actuación de la sociedad" en el sentido que ahora expresa el artículo 54 apartado tercero de la ley de sociedades, modificado por la ley 22.903.
(-) Efectivamente, los aportes se hicieron justamente para constituirla.
(-) Esta sentencia ha merecido un agudo comentario del Dr. Zannoni que pone en evidencia los distintos ángulos que pueden existir para afrontar el mismo problema. [21] [22]
k. La Dra. ANA MARÍA M. DE AGUINIS, sobre este fallo comenta:
(-)" Se ha afirmado con razón que el caso Astesiano se podría haber resuelto perfectamente por la teoría de los actos fraudulentos e ilícitos, sin recurrir a la desestimación de la personalidad.
(-)Hay dos elementos para ello: el fraude como noción genérica y la interposición de persona como el medio de consumarlo (Zannoni, 1.978).
(-) En el mismo sentido y para el caso "Swift" diferenciado el sustrato de la forma jurídica instituída, ésta no puede seguir cohonestando la actividad de la persona jurídica, especialmente cuando dicha actividad entra en la esfera de la ilicitud con los alcances que en el caso deberán determinarse" (Laquis, 1.973; Fargosi, 1.974)."
-.En un pronunciamiento de la C.Apel Civil, Comercial de Concepción del Uruguay, en el caso Marrogh, de similares características, se dijo:
a. Que "la sociedad anónima constituída por el causante y miembro de su familia, en la que aquel había aportado el 95 % del capital accionario mediante un inmueble rural de valor muy superior al de las acciones suscriptas, no ha respondido propiamente a la estructura de una verdadera empresa imper­sonal y de capital, sino que de hecho ha agrupado al núcleo familiar alrededor del cuantioso patrimonio productor del causante, quien en vida ‑aunque bajo la titularidad formal de la sociedad‑ lo administraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario, pasando ‑a su muerte‑ la administración a su familia.
b. Por ello, aunque formal y legalmente se trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen unipersonal adquiere los visos de la administración de un condominio indiviso, implicando una total e innegable desvirtuación de la forma societaria".[23]
-.En otro supuesto se extendieron los efectos de la disolución y liquidación de una sociedad irregular, dispuesta por senten­cia firme, a una sociedad de responsabilidad limitada.
a. Se tuvo en cuenta que existía unidad de explotación, siendo los socios fundamental­mente los mismos que fueron objeto de la demanda.
b.Se decidió que aún admi­tiendo que la nueva sociedad no se hubiera proyectado para burlar los derechos de la parte actora, era inadmisible que sus socios, prevalidos de la personalidad como si fuera una pantalla o escudo, pudieran escapar a las consecuencias de una acción considerada procedente por sentencia firme.[24]
-.La Cám. Nac. Civil, sala C. declaró que constituye un indicio que permite calificar a varias sociedades como "de familia", el hecho de que el causante garantice como fiador liso, llano y principal pagador las obli­gaciones contraídas por las sociedades, pues ello genera una responsabilidad que desnaturaliza conceptualmente a la sociedad anónima.
-. Entre otras cosas, la jurisprudencia fue afirmando que no se puede considerar el pedido de desestimación de la personalidad de una socie­dad comercial en un juicio ejecutivo porque resulta necesario investigar la causa de libramiento, que la ley procesal rechaza.[25]
-. Ya respecto a la inoponibilidad, pero antes de la reforma de la ley 22.903, se expresó que "cuando se persigue eludir el cumplimiento de un pronun­ciamiento judicial a través de la creación de una sociedad anónima, se configura un abuso de esta forma de personali­dad para obtener una finalidad contraria al ordenamiento jurídico general por lo que invocando ese abuso, concu­rren teóricamente las condiciones que hacen aplicable la doctrina de la penetración de la personalidad jurídica y da lugar al examen de la efectiva acreditación de los hechos que autorizan a penetrar en el sustrato personal y patrimo­nial de la persona jurídica".[26]



EL ARTÍCULO DOS DE LA LEY DE SOCIEDADES, SU IMPORTANCIA CON ANTERIORIDAD A LA REFORMA DE LA LEY 22.903.
A. TEXTO IMPLICADO: El art. 2do. de la ley 19.550 que no fue modificado por la ley 22.903, reza: "Las sociedades comerciales son sujetos de derecho con los alcances previstos en esta ley."
B. ANÁLISIS DE LA NORMATIVA:
-. Sobre la base de este principio, puede decirse que tienen personalidad tanto las sociedades en formación, como las de hecho e irregulares y las sociedades en liquidación (arts. 2, 21 a 26, 38, 101 y 183 de la ley 22.903.-
-. Como ya expresáramos, el maestro Isaac Halperín, ya en 1.964, consideraba que la personalidad jurídica era un remedio técnico utilizado en el Derecho, siempre y cuando se tendiera a la consecuciòn de los fines lícitos perseguidos y previstos por la ley. Cuando se produce un apatamiento, es posible prescindir de tal personali­dad, "porque no puede emplearse con fines ilícitos, de engaño o de fraude" [27]
-. El 27 de diciembre de 1967, se eleva al Dr. Conrado Etchebarre, entonces Secre­tario de Estado de Justicia, el Anteproyecto de lo que luego sería la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales.
a.El proyecto fue elaborado por una Comisión Redactora integrada por los doctores Isaac Halperín, Horacio P. Fargosi, Carlos Odriozola, Enrique Zaldívar y Gervasio R. Colombres. En el mismo, ya figuraba la norma contenida en el actual artículo segundo de la ley societaria.
b.Recordemos que como cita Carlos Roberto Freschi, algunos autores criticaron el texto referido porque parecía innecesario, dada la reforma realizada por la ley 17.711, al art 33 del C. Civil.[28]
c.Como ya expresáramos, otro sector de la doctrina, advirtiendo tempranamente la trascendencia que iba a tener la norma, tuvo conceptos elogiosos para el proyecto, destacando que la misma constituiría una base fundamental del sistema legal. [29]
d. La misma Comisión Redactora asumió la defensa de su texto, en la exposición de motivos, afirmando su gran significación y que implicaba un desarrollo que superaba al concepto contenido en el art. 33 del C.C. Se declara la adopción de una evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica, afirmándose que ésta constituye una reali­dad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores.
-.De este modo, se recepta el concepto de "medio técnico", "recurso" o "instrumento" para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.
a. Obviamente, la incorporación de esta idea, permitió utilizar remedios jurídicos para solucionar el mal uso del recurso técnico referenciado. El art. segundo de la ley 19.550 era suficiente por sí, para permitir que no se reconociera personalidad cuando no se respetaban las razones motivantes de su regulación.
b. Tal como predijeron los legisladores, pudo elaborarse una teoría general de la personalidad jurídica.[30]
-. La relevancia de esta norma es tal que algunos autores, como Carlos Roberto Freschi, afirman que "...se erige en base y fundamento de toda la filoso­fía que orienta la regulación de la especie, permitiendo la elaboración de una verdadera teoría general de la personalidad jurídica" (no es una cita textual).[31]
-.Puede concluirse que los legisladores del art. 2do. de la ley 19.550, pregonan que la personalidad es una realidad jurídica, un "medio técnico" otorgado por el orden jurídico al ser humano para que éste logre fines lícitos a los cuales no puede acceder obrando individualmente.
-.Esta "instrumentalización" del concepto, a la vez, lo relativiza porque cuando no se cumplen los fines tenidos en mira por el legislador, no es aceptable que se considere "oponible" el instrumento reconocido para otros objetivos legítimos.
-. Dentro de esta concepción, pueden considerarse incorporadas las ideas de Tullio Ascarelli.
a. Si bien las consideramos aceptables en principio, no admitimos que pueda concluirse que el legislador pueda obrar caprichosamente ignorando las limitaciones derivadas del sentido común y de las circunstancias socio-culturales.
b. Por el contrario, aseguramos que -bajo algunas circunstancias-, éstas logran imponerse trasvasándose al nivel normativo.
-.Posición del Dr. Horacio P. Fargosi: Analizando esta materia, es inevitable citarlo.
a. Este prestigioso autor, claramente enrolado en la línea Ascarelliana, (al igual que la Dra. María Celia Marsili, el Dr. Daniel Roque Vítolo[32] y el Dr. Carlos Roberto Freschi), manifiesta que en normas como la del art. 2do. de la ley 19.550, así como en la del art. 54 apartado tercero de la misma ley, reformada en 1.983 por la ley 22.903, se "ha venido a acotar los alcances de dicha personalidad o, si se quiere, a "desmitificarla".[33]
b. El Dr. Fargosi, reconoce que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales indicaban la necesidad de una reforma legal.
c.Recuerda que aún antes de los recordados casos "Swift" y "Parke Davis", Isaac Halperín enseñaba que en materia de personalidad jurídica "el derecho aplica este remedio técnico mientras se mantenga dentro de los fines lícitos perseguidos y previstos por la ley. Cuando se aparta, la ley y el juez deben prescindir de tal personali­dad, porque no pueden emplearse con fines ilícitos, de engañó o de fraude" [34] y que en una posición similar militó el rector pensamiento de Gervasio R. Colombres.[35]
d.Asegura el Dr. Horacio P. Fargosi que en el art. segundo de la ley 19.550 se fijan pautas que permiten superar la conocida posición de Rolf Serick por cuanto no resulta necesario aceptar que existe una realidad prenormativa.
e.Ya hemos sostenido que tal afirmación sólo puede ser aceptada "en principio", porque puede formularse con validez, exclusivamente en el campo de la lógica o en el normativo, haciendo caso omiso de la necesaria "interrelación" que cualquier grado moderno de civilización exige entre la regla jurídica y la comunidad que resulte reglada.
f. Según el criterio del Dr. Fargosi, "reconocer" la preexistencia de la personalidad en el mundo de las cosas, como "impuesto" al legislador, contrasta con el carácter meramente instrumental de los sujetos de existencia ideal.
g.En lo básico estamos de acuerdo con esta formulación. Pero si bien admitimos que no hay una realidad prenormativa que "se impone ineludiblemente", afirmamos que el legislador " la debe considerar, atenderla y en ocasiones, receptarla".
h. Aseveramos que si así no lo hiciera, muy probablemente, la realidad se lo impondría de modo violento o a través de los jueces.
i. Como ya lo expresáramos, la recepción del enfoque Ascarelliano, no implica la imposibilidad de aplicar una interpretación morigeradora, compatible con la teoría del maestro Francesco Ferrara.
j. La concepción del Dr. Fargosi, de neto corte ascarelliano, es rigurosa. Hace hincapié en la justificación esencialmente "normativa" de la persona jurídica, como surge de los antecedentes doctrinarios que coherentemente cita. [36] [37] [38]
k. Podría quizá resumirse la doctrina del Dr. Horacio P. Fargosi, reproduciendo lo que el mismo expresa, citando a Galgano: "Viene así a ser el art. 2º de la ley 19.550, la habilita­ción para que el intérprete constate las condiciones de uso (de la persona jurídica), posibilitando lo que desde el punto de vista doctrinario ha propiciado recientemente Galgano, en el sentido de que corresponde al intérprete examinar si en el supuesto sometido a su análisis subsisten los presupuestos de aplicación subsumidos en la noción de persona jurídica desplazando la disciplina especial que comporta y dando primacía al derecho común en aquellos casos en que no se constate la efectiva actuación de tales presupuestos. [39]
-. Posición del Dr. Carlos Roberto Freschi: Como indicáramos, se enrola en la misma línea que Horacio P. Fargosi, destacando que la ley pone limitaciones que impiden se aplique en plenitud la atribución de la personali­dad jurídica.
a. Afirma que ésta " no sólo se puede dar por grados, sino que, para la ley, ello es de su propia esencia.
b. Por eso, cada vez que se introduce una limitación a la capacidad, por lógica equivalencia nos hallamos ante una limitación de "personalidad" atribuida". [40]
c. Similar criterio adopta la Dra. María Celia Marsili: [41]
-. Admitir que la personalidad jurídica es un instrumento, nos obliga a reconocer que en ocasiones, puede "utilizarse" la "prebenda" legal que la atribuye, contradiciendo los fines que presupusieran tal atribución.
-. El Dr. Gervasio colombres se oponía al empleo del término "abuso", afirmando que "la personalidad en verdad, no es sino la normativa aplicable a una especie y como tal no es susceptible de abuso"[42].
-. Lo cierto es que debe indagarse la concurrencia de una actuación antijurídica para "inoponer" la personalidad. Ya veremos más adelante cuáles son los alcances de esta postulación y qué debe entenderse por antijuridicidad.
-.Esencialmente, la norma del art. 2º precepta que la personalidad jurídica no puede utilizarse eficazmente para satisfacer fines o intereses que sean contradictorios con los previstos por el legislador.
-. Desde otro ángulo, cuando el empleo del recurso técnico se hace adecuadamente, la ley fortifica el instituto, potenciando el reconocimiento de la personalidad.
-. Para completar el análisis del tema, debe decirse que las circunstancias de carácter "tipológico" son un ingrediente sustancial en nuestra materia. Esta realidad, ya destacada por el Dr. Horacio P. Fargosi, parece indiscutible.[43]
-.El Dr. Juan M. Dobson profundiza esta materia, destacando que en realidad en la mayor parte de los casos, no se abusa de la personalidad, sino de la responsabilidad limitada.[44] Cuando nos refiramos a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, referiremos con más detalle las ideas del Dr. Juan M. Dobson sobre esta temática, expresando nuestras disidencias.
-.Ya desde el punto de vista de la economía, el Dr. Marcelo López Mesa expresa que "la base del fenomenal desarrollo del sistema capitalista se halla en la proliferación de sociedades comerciales, favorecida por un principio general que receptan tanto el art. 39 del Cód. Civil como el art. 2 de la ley 19.550: la independencia de la persona jurídica respecto de sus miembros".[45]
-. El Dr. Ricardo Augusto Nissen, por su parte, hace hincapié en los fines eminentemente prácticos que justifican el reconocimiento de la personalidad en las sociedades comerciales.
a.El Dr. Nissen referencia que los socios, gracias a la estructura societaria logran mejores resultados, independizando su patrimonio del de la persona jurídica, limitando el riesgo empresario.
b.Citando a Pinzón, indica que los terceros, ven facilitadas y simplificadas sus relaciones con los socios por medio de una gestión organizada de los negocios, ofreciendo como garantía común un fondo especial.[46]


E.
EL ART. 54 apartado tercero DE LA LEY 19.550. LA INTERPRETACIÓN DEL MISMO A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA:
-. La norma que estudiamos se consideró en casos muy puntuales como una sanción por ultrapasarse el límite dentro del cual ha de surtir efecto la aplicación de la normativa societaria y los efectos de una imputación diferenciada.[47]
-. Sin desconocerse el fuerte contenido dogmático que tiene la teoría de la penetración de la personalidad jurídica, se enfatizó que su aplicación no podía hacerse sin munirse previamente de una cierta dosis de prudencia, atento a que su aplicación indiscriminada, ligera y no mesurada podía llevar a "pres­cindir" o bien a desestimar la estructura formal de las sociedades en supuestos en los cuales no procedía hacerlo, produciéndose un grave daño por el derecho y certidumbre y seguridad de las reacciones jurídicas. [48]
-. Ya dijimos que no estamos de acuerdo en la aplicación del instituto con carácter restrictivo aunque no podemos bajo ningún punto de vista oponernos a la "prudencia" la que bajo cualquier circunstancia recomendaríamos.[49] Sin embargo, la jurisprudencia se orientó a sostener esta restrictividad.[50] [51]
-. Se ratificó que la vinculación entre sociedades por sí sola, no significaba la posibilidad de "penetrar", desconociendo la autonomía de cada sujeto, en tanto no se alegara y probara que se hubieran instrumentado las formas jurídicas para perjudicar a los terceros en sus derechos. [52] [53] [54] [55]
-. Se afirmó la necesidad de que existiera un daño lo que siempre es indispensable, además del nexo causal para que pueda hablarse de "responsabilidad", aún cuando se hubiera probado que una sociedad tuviera una estrechísima vincula­ción a una persona.[56]
-. Se declaró el respeto del principio de separación patrimonial, en tanto no se violaran reglas superiores del ordenamiento jurídico que hicieran aplicable el criterio de funcionalidad sustentado por la normativa legal.[57] [58]
-. Se alude a la diferenciación entre el uso abusivo de la personalidad y el de la responsabilidad individual de un gerente, explicándose que el abuso de la personalidad consiste en utilizar socie­dades como cobertura de la propia conducta y no queda aquélla configurada cuando aparece responsabilizado perso­nalmente el gerente de una sociedad de responsabilidad limitada, queriéndose accionar contra la sociedad.[59]
-. También se dijo que quien ejecuta individualmente a un socio carece de interés jurídico tutelable en su pretensión de descorrer el velo de la personalidad jurídica de la sociedad si reconoce que el bien embargado no es del ejecutado sino de aquélla, la cual sería su verdadera deudora y pudo haber accionado directamente contra el ente.[60]
-. Se rechazaron medidas cautelares sobre la sociedad pedidas por la cónyuge de un socio porque aún cundo la actora invocó los principios que autorizan a la desestimación de la persona jurídica para fundamentar la procedencia de la intervención decretada por el juez de primera instancia en una sociedad, se consideró que en el caso en concreto no se daban las circunstancias previstas en la norma.
a.Se impugnaban actos cumplidos por los socios a titulo individual y no se cuestionaba la actuación del ente.
b. Como sabemos, estos fallos son relativos en cuanto a que no fijan líneas generales sino que están muy direccionados por los hechos particulares que se juzgan. [61]
-.Se afirmó la aplicabilidad de la inoponibilidad cuando se violaban los fines contemplados por el legislador para la creación de la persona jurídica, afirmándose que no es lógico que al ser transpuestos esos fines por una actuación ilícita, ésta no pueda ser imputada a la sociedad.[62] [63] [64] [65]
-. En un supuesto, se dijo que debe consolidarse la idea que permite afirmar que debe darse valor a lo real sobre el velo de la persona­lidad jurídica, "si las circunstancias del caso constituyen vehementes presunciones que permiten concluir que la casa quinta que legó la causante era de su propiedad y no de la sociedad anónima a la que fue simuladamente aportada".[66]
-. En un caso de gran notoriedad se dijo:
a. Que debe tenerse por comprobado que una sociedad extranjera no es más que un instrumento del cual se valió la sociedad controlante para la venta de vehículos importados al margen del régimen legal de la industria automotriz cuando:
(-) El presidente de la sociedad controlante es titular del 85 % del paquete accionario de la sociedad extranjera,
(-) La constitución de esta última con un capital irrisorio, tanto por su monto como en relación a las utilidades obtenidas,
(-)) Los representantes en las asambleas son funcionarios jerárquicos de la terminal automotriz.
(-)La única actividad de la sociedad extranjera consistía en importar a la zona franca uruguaya para su posterior comercialización, los automotores de las mismas marcas que la controlante produce,
(-) La sociedad controlante cancelaba las cartas de crédito abiertas por las compras efectuadas en el exterior, a la vez que autorizaba los pagos de los servicios de la extranjera, etc.
b. Que el derecho penal no contiene un régimen propio de la personalidad, sea de existencia visible o ideal, sino que lo toma del derecho privado, civil y comercial, en especial, donde tal régimen queda plasmado y se proyecta sobre la totalidad del ordenamiento jurídico. A tal régimen debe recurrirse para determinar la existencia o inexistencia de la persona y la calidad de sus actos, pues donde no hay personalidad jurídica o donde no hay actos legítimos derivados de ella, se estará ante los actos de seres humanos sin otra personalidad que la derivada de su condición de tales.
c. Si bien el grupo no tiene en principio personalidad jurídica y resulta intrínsecamente difícil de definir por cuanto es un concepto evolutivo cuyas raíces se hunden en el mundo económico debe, sin embargo, admitirse la posibilidad de comisión de ilícitos en provecho de su interés colectivo.
d. Aún cuando las maniobras y relaciones entre dos sociedades se adecuen a los términos del contrato celebrado entre ellas, ello no afecta sino que aún consolida la demostración de la unión entre ellas, que constituiría no ya una situación de vinculación societaria de control, sino lisa y llanamente una identidad entre ambas empresas, de lo que no son más que la exteriorizaciónoperativa las previsiones del contrato que reglamenta y coordina su relación comercial.
e. El derecho privado ha creado figuras que concluyen en mengua del derecho de los acreedores, creando personas cuyo patrimonio separa del de los concretos seres humanos que las animan, pero obviamente no presta estas figuras para que se las utilice como "escudos" ante usos que son abusivos o ilegítimos, aún en el propio ámbito del derecho privado.
f. La llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas en en realidad una responsabilidad que en definitiva es de índole patrimonial cuando alcanza los bienes de tal persona o de raigambre "latu sensu" administrativa, cuando afecta su funcionamiento (verbigracia, a través de los actos de los terceros o mediante penas como la multa, la inhabilitación, la clausura, etc.), pero satisfechos estos aspectos de la vindicta pública, debe siempre indagarse por la persona de existencia visible, sujeto constante del derecho penal. Las sociedades como es regla general para los instrumentos, no delinquen: lo hacen los individuos que las rigen a través de ellas.
g.La teoría de la desestimación de la personalidad, denominada también allanamiento o redhibición de la personaldiad jurídica, ha logrado una ubicación definitiva en la teoría general del derecho. Se trata de un remedio jurídico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular.
h. Los problemas del abuso de la personalidad de las sociedades y asociaciones, importan en algunos casos prescindir de la personalidad misma de la sociedad o asociación, ya que el abuso o uso ilícito se hace con el empleo mismo de la forma jurídica.
(-) Pero en otra gran cantidad de casos se efectúa un abuso de la personalidad de la sociedad.
(-) Tales hipótesis deben distinguirse, ya que los remedios jurídicos en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se le niega al socio la imputación de sus actos como actos de la sociedad.
i. En materia de abuso de la personalidad, se impone distinguir dos tipos de situaciones:
(-) Casos en que el resultado de la acción importa el allanamiento, esto es, el desconocimiento o ignorancia de la calidad del sujeto de derecho de una sociedad o asociación.
(a) Tal es el de la simulación absoluta de la sociedad, o en los casos de nulidad por objeto ilícito.
(b) En ellos es adecuado hablar de desestimación "propiamente dicha"o "absoluta"
(-) Casos en que el resultado de la acción intentada es la inoponibilidad o ineficacia de la sociedad o asociación frente a un acto o actos determinados.
(a) En estos supuestos, la calidad de sujeto de derecho se mantiene vigente en todos sus otros aspectos, pero esa calidad no ampara los actos realizados en contra o abuso de la ley.
(b) En ellos, el término "desestimación", se refiere a una "desestimación limitada o parcial". zzz
-. Se aplicó la teoría en perjuicio de un socio al demostrarse que éste había manejado la cuenta corriente bancaria en interés personal en forma promiscua y discrecional, y del propio contrato social constitutivo resultaba su excluyente interés en la actuación social.[67]
-.Se dijo que si la entidad demandada en pleno pleito de un acreedor contra ella se declaraba por uno de sus representantes como ya terminada y que sus libros y documentos contales eran depositados ‑mucho después de iniciado el pleito en lugares donde finalmente se habrían perdido, hecho que significó la imposibilidad de que el perito de autos expidiera su infor­me al respecto, tales circunstancias revelaban un perfil delineado por la sospecha o duda legítima sobre su real existencia como sociedad. Ello revelaría la caracterización del abuso en las formas societarias escudándose en ellas para impedir el traslado de las responsabilidades y quiénes son sus únicos dos socios.[68]
-. Se pronunció que debía considerarse un elemento acusador sobre la utili­zación abusiva de las formas societarias, la simulación de los contratos que una sociedad realizara, bajo el nombre de "sociedad en participación" pero que no eran más que ventas a terceros de unidades a construir en propiedad horizontal, eludiéndose así exigencias de orden público como las contenidas en la ley 19.724. Se dijo que esto revelaba un obrar desleal para evitar el cumplimiento de normas que benefi­ciaban a los adquirentes y en definitiva, frustrar dere­chos de terceros.[69]
-. En otro caso se dijo: "Constituye una de esas perversas " medias verdades" , aludidas hace milenios por Sócrates, el invocar la diversi­dad nominal de personalidades jurídicas, cuando se dispone del medio real y efectivamente conducente para la correc­ción de un entuerto cometido por alguien vinculado con quien tiene razón de existir en el ser la explotadora profesional de un sistema de producción y financiamiento de automotores, (en los autos, se invocaba una disimilitud en derecho entre la cobradora abusiva y la administradora financiera supervisada, a quien le fue impuesto el débito de restituir una suma en concepto de gastos administrati­vos, no niega que esta segunda posea particulares vínculos con aquella concesionaria y dicha relación atribuye a la administración financiera una cierta supremacía sobre la concesionaria)".[70]
-. Apuntando al carácter funcional y dinámico del instituto, se dijo que nada impide que si una sociedad constituida anterior­mente por hechos o actos posteriores viene a quedar con­centrada en manos de una persona individual o de un grupo económico y esta persona o grupo emplea o abusa de esa personalidad formal con fines lesivos de terceros, al intérprete ‑aquí órgano judicial‑ puede "penetrarla" para "descorrer el velo" y sacar a la luz la realidad subyacen­te. Lo esencial no es el acto de constitución, sino el empleo o utilización de la personalidad con finalidad antifuncional (en el caso, se trataba de un juicio por liquidación de sociedad conyugal). [71]
-. En materia de prescripción se dijo que si se desplazó la personalidad jurídica de la sociedad creada para eludir el cumplimiento de un pronunciamiento judicial para identificarla con la del condenado por ella, la finalidad perseguida es la de ejecutar la sentencia, por lo que para el ejercicio de la acción es aplicable el plazo de prescripción del articulo 4023 del Código Civil.[72]
-. Se consideró que el allanamiento de la personalidad de una sociedad constituída exige que el ente sea constitucionalmente oído en juicio y lo mismo ocurre en lo que hace a las acciones de nulidad o simulación ejercidas por terceros cuando atacan un acto bilateral, lo que configura un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario (art. 89, cód. procesal).[73]
-. Entre las pautas dadas para significar lo que se considera una violación de la buena fe mediante la indebida utilización de la persona societaria, se indicaron:
a. la confusión de administraciones, de manera que los terceros no pueden distinguir a la sociedad contro­lante de la controlada.
b. la insuficiente capitalización de la sociedad controlada, que pasa a ser una sociedad fantasma, sin patrimonio que respalde sus operaciones frente a los acreedores.
c. Las consecuencias de la configura­ción de esos impuestos son:
(-) la imputación de la actua­ción de la sociedad directamente a los controlantes.
(-) La responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos por los prejuicios causados.[74]
-. Para los que "fabrican" sociedades para luego comercializarlas, se dijo que si ante el pedido de explicaciones formulado por la Inspección General de Personas Jurídicas, los fundadores de varias sociedades anónimas adujeron haber actuado por determinado cliente o, sencillamente, para "tener en carte­ra" sociedades constituidas a fin de ponerlas a disposición de determinada clientela, tal situación se subsume en la hipótesis de las llamadas "sociedades preordenadas", esto es, aquéllas en las cuales una pluralidad de personas interviene por encargo o interés de una sola persona, obligándose a transferir en su oportunidad las acciones que es el efecto querido desde el inicio aunque también quedarían encuadra­das como sociedades ficticias, en tanto ninguno de los que suscriben como socios pasarían de ser meros testaferros.[75]
-. Afirmando el carácter antijurídico que tiene la conducta torpe se ha sostenido que la mera desviación indebida del interés social opera como causal atributiva de responsabilidad en la normativa societaria a partir de la reforma efectuada por la ley 22.903, en cuanto sanciona la actuación social encaminada a la consecución de fines extrasocietarios.[76]
-. En un caso de relación entre inoponibilidad y extensión de quiebra, se afirmó que si además del desvío del interés social existe conjunto económico y afectación patrimonial, cabe extender la quie­bra a la persona controlante del grupo ampliando la prenda común patrimonial hasta sus limites reales. Se ratificó también que el interés social" no es el del grupo económico, ni el de su controlante, ni el del grupo mayoritario, ni la suma de los intereses particulares de los socios sino el interés común de realización del objeto social.[77]
-. Se manifestó que cuando se persiguiera eludir el cumplimiento de un pronun­ciamiento judicial a través de la creación de una sociedad anónima, se configuraría un abuso de esta forma de personali­dad para obtener una finalidad contraria al ordenamiento jurídico general por lo que invocando ese abuso, concu­rren teóricamente las condiciones que hacen aplicable la doctrina de la penetración de la personalidad jurídica y da lugar al examen de la efectiva acreditación de los hechos que autorizan a penetrar en el sustrato personal y patrimo­nial de la persona jurídica.[78]
-. Se le dió trascendencia a la existencia de una simulación en los contratos, en casos en los cuales los llamados contratos en participación no eran más que ventas a terceros y que no se podían eludir las exigencia de la ley 19.724, lo que pretendió hacer la demandada violando normas de orden público.
a. Una vez más se pone de manifiesto la maniobra desleal para evitar el cumplimiento de normas que beneficiaban a los adquirentes de frustrar derechos de terceros.+
b. Asimismo se le dió relevancia a que la sociedad se hubiera convertido en "volátil", pues en pleno pleito de un acreedor contra ella se declaró por uno de sus representantes como ya terminada y se deposita­ron los documentos mucho después de iniciado un pleito en lugares donde finalmente se habrían perdido.
c.Se dijo que esto muestra un perfil delineado por la sospecha o la duda legítima para pensar en su real existencia y revelaría la caracteriza­ción del abuso en las fórmulas societarias, escudándose en ellas para impedir el traslado de las responsabilidades a quiénes son sus únicos dos socios.[79]
-. Recientemente se ha dicho que:
(-) "Sobre la inoponibilidad de la personalidad jurídica, la cuestión debe ser resuelta por el Juez que tendrá que atenerse a las particularidades de cada caso, dado que no hay que olvidar que en el mundo de los negocios modernos, las pautas de actuación empresarial no pueden tomarse con excesiva rigidez".
(-) "Es un hecho notorio la tendencia actual a valerse de las formas externas legales de las sociedades anónimas para encubrir en realidad el patrimonio de una persona o familia, desvirtuando así el alto propósito de bien público que la ley supone al autorizar su funcionamiento, creando una serie de problemas no sólo para el Estado, sino también en sus relaciones con terceros."
(-)"La inoponibilidad del art. 54 apartado tercero, no necesariamente supone la concurrencia de causa ilícita por lo que la norma difiere en el punto de la doctrina del disregard, en tanto basta la finalidad extrqasocietaria, entendiendo por tal y en oposición a la noción de finalidad societaria (art. 1ro. de la Ley 19.550 y su doctrina), al caso en que la sociedad no tiene vocación de ser titular de una hacienda empresaria mercantil en el sentido de los artículos 2082 y 2255 del código civil italiano, en tanto la pesonalidad en la ley 19550 requiere como presupuesto prenormativo la comercialidad, a su vez derivada de su vinculación con dicha hacienda empresaria mercantil, entendida como interferencia organizada en el mercado, sujeta a duración (del fallo de primera instancia).
(-) Como vemos, el fallo de primera instancia de autoría del Dr. Eduardo Favier Dubois(hijo) se basa en la postura jurídica del Dr. Enrique M. Butty que como dijéramos, no compartimos porque creemos que actuar en la consecución de fines extrasocietarios es antijurídico.[80]
-. En materia de derecho laboral se sostuvo:
a. Que la teoría que estudiamos debe aplicarse cuando detrás de la persona jurídica aparente de un empleador se trata de cubrir la responsabi­lidad patrimonial del responsable, a través de la insolven­cia de la sociedad interpuesta.[81]
b. Que procede la demanda por indemnización y haberes contra una sociedad de responsabilidad limitada y tres de sus socios gerentes, entablada por los mozos de la pizzería que la sociedad explotaba, si ésta, creada con un fin lícito, funcionó irregularmente no haciendo aportes jubilatorios a sus dependientes y los burló dejándolos sin trabajo y sin pagarles indemnizaciones ni salarios, mediante el simple recurso de desaparecer y hacer desaparecer sus bienes.[82]
c. Respetando el principio de identidad sustancial, se dijo que la circunstancia de que en los recibos de sueldos del trabajador correspondiente a los últimos 7 u 8 meses ante­riores a la rescisión del contrato apareciera como empleador una persona jurídica distinta de aquélla para la cual había prestado servicios el accionante durante años y en cuyo local se desempeñó hasta su despido, no exime de responsabilidad a ésta por las obligaciones derivadas del distracto, porque se acreditó la vinculación ente las autoridades direc­tivas de ambas codemandadas, afirmándose que corespondía aplicar la teoría de la desestimación de la persona jurídica, según la cual las relaciones, en el caso laboral, no hay que atender tanto a la existencia de personas jurídicas con reconocimiento formal distinto, sino a la realidad del trato habido entre las mismas.[83]
d. Se requirió, además de la existencia de un agravio a la justicia, la demostración de que había un "socio controlante" de la socie­dad interpuesta", porque entonces se dan los argumentos requeridos para que prescindiendo de la forma jurídica empleada, se responsabilice al socio controlante en la medida que hubiera utilizado una "pantalla" para evadir sus responsabilidades (art. 14, ley de contrato de trabajo) aunque de cualquier forma, su situación no puede ser más grave que la de un socio colectivo, resultando responsable previa efectiva ejecución de bienes sociales. Véase que en este fallo se concede el beneficio de excusión contenido en el art. 56 L.S. lo que como dijéramos oportunamente es equivocado porque la actuación inducida por el socio o controlante es antijurídica y por tanto, lo responsabiliza directa, ilimitada y solidariamente.[84]
e. Con respecto a la invocación de identidad entre la sociedad y los socios, realizada por éstos, se ha dicho que la misma solamente puede ser aceptada excepcionalmente y que generalmente la norma ha sido utilizada solamente en beneficio de los terceros. [85]



EFECTO INMEDIATO DE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. ¿SOLAMENTE IMPIDE QUE SE APLIQUE LA COBERTURA PROTECTORA DEL TIPO SOCIETARIO?
A. ANTECEDENTES: Creemos necesario formular este interrogante, porque el punto ha sido materia de controversia doctrinal.
a.Un sector de la doctrina afirma que el instituto legislado en el art. 54 apartado tercero de la ley societaria borra los efectos del tipo.
b. Por otra parte se sostiene -esto nos parece lo correcto- que los efectos de la norma indicada, si bien están direccionados para implicar a socios y controlantes, se caracterizan fundamentalmente por impedirle a éstos "oponer la personalidad de la sociedad tras la cual en condiciones ordinarias podrían escudarse".
-. En el Congreso Argentino de Derecho Comercial, realizado en el Centro Cultural Gral. San Martín en octubre de 1990, en una ponencia presentada por los Dres. Daniel E. Moeremans y Efraín Hugo Richard, se sostuvo que “la norma del art. 54, tercer párrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales, en forma alguna implica la desestimación de la personalidad, pues sólo permite la inaplicabilidad de los efectos del tipo de las sociedades con responsabilidad limitada, respecto de los socios a quiénes puede extenderse la responsabilidad y/o a la asunción de responsabilidad de los controlantes, respecto de los perjuicios causados por la actuación de unos y otros”. Como veremos más adelante, el Dr. Richard limitó posteriormente los alcances de su posición.
-. En un trabajo presentado por el Dr. Efraín Hugo Richard en la revista “Errepar” del mes de julio de 1991, se profundiza en esta temática, citando un trabajo del Dr. Daniel Vítolo, que siguiendo la orientación que podríamos calificar de clásica, se opone a su tesitura.[86]
-. En setiembre de 1991, el Dr. Efraín Hugo Richard nos manifestó personalmente que sólo se trataba de una cuestión terminológica porque para él, la imputación directa del acto no es sino una forma de respon­sa­bi­li­za­ción.[87] Si se aceptara esta interpretación, podrían alcanzarse los mismos objetivos, más allá de las fórmulas idiomáticas que se utilicen aunque las dudas no quedaron del todo esclarecidas.
-. Esta misma línea de pensamiento fue seguida en el Congreso Nacional e Iberoamericano de Huerta Grande por la Dra. Laura L. Filippi y el Dr. Francisco Junyent Bas.
a. Presentaron una ponencia titulada Personalidad y tipicidad: ino­po­ni­bi­li­dad del tipo, en la cual afirman que “el tercer párrafo del art. 54 de la L.S., al imputar directamente responsabilidad a quienes actúan por la sociedad violando la ley, el orden público o la buena fe y frustrando derechos de terceros encubriendo fines extra­so­cie­ta­rios, no implica la deses­ti­ma­ción de la personalidad jurídica, sino simplemente la inoponibilidad del tipo social, de manera tal que al igual que el art. 23 los terceros pueden demandar tanto a la sociedad como a los socios y controlantes en forma directa y reclamando el perjuicio causado en forma solidaria a todos los intervinientes”.
b. Como lo indicara antes, en el citado trabajo, los autores manifiestan seguir a los Dres. Richard y Moeremans —en la tesitura que el Dr. Richard afirma fue mal interpretada y que por ende, nunca habría sostenido— y a nuestro criterio, cometen los mismos errores que señaláramos a este jurista cuando analizamos su originaria formulación.
c. No aclaran bien los ponentes por qué resulta afectado el controlante externo si lo único que se hace es quitar los efectos del tipo.
d. Al insistir sobre la posibilidad de que si se imputa el acto al socio o controlante no se puede imputar a la sociedad, po­nen en evidencia un criterio que como expresamos al inicio, resulta equivocado.
e. En efecto, nada se opone a la doble imputación, efecto compatible con el concepto de inoponibilidad, que presupone la validez del acto.
f.Nos opusimos a esta tesitura porque, según ella, se impide la posibilidad de “imputación directa” de la actuación al socio o controlante.
g. Estos autores expresaban su temor de que la sociedad podría usar este argumento para rechazar su legitimación pasiva frente a las acciones de terceros, cuando pudiera acreditar el obrar abusivo del socio o controlante.
-. En una línea que no consideramos definida, se encuentra el Dr. Juan M. Dobson.
a. En su brillante obra sobre el abuso de la personalidad jurídica, realiza un análisis que centra su punto de vista en el derecho angloamericano.
b. Por ese motivo, quizá no debe considerarse que su opinión es aplicable a la norma del art. 54 apartado tercero de nuestra ley societaria, ya que su enfoque es más bien doctrinario en general.
c.Cuando el Dr. Dobson analiza el texto del art. 54 apartado tercero en la página 414/415 de su notable obra, solamente se refiere a la responsabilización, pareciendo ignorar que se produce también "la imputación directa del acto".
d. No obstante, esta falta de referencia, no nos autoriza a manifestar que el Dr. Juan M. Dobson, en un análisis particular de la norma argentina, no considere procedente este efecto que incluso podría ser considerado una forma de responsabilidad. Hecha esta aclaración, es importante señalar los principales aspectos que destaca el Dr. Dobson, a saber:
(-) El abuso de la personalidad jurídica, en algunos casos, importa la necesidad de prescindir de la personalidad misma, ya que el abuso se hace con el uso de la forma jurídica".
(-) En otra gran cantidad de casos, se efectúa un abuso de los privilegios que importan ciertos tipos sociales que ofrecen la posibilidad de limitar la responsabilidad del socio al capital aportado.
(-)"Estos supuestos deben distinguirse, ya que los remedios jurídicos en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se le niega al socio la responsabilidad limitada".
(-) En algunos casos será excesivo hablar de allanamiento de la personalidad porque sólo se estaría designando la autorización para aplicar un régimen de responsabilidad propio de otro tipo social. En estos casos, no habría desestimación de la personalidad, ya que solamente se estará desestimando la limitación de la responsabilidad y para nada se afecta a la personalidad.
(-)El Dr. Dobson utiliza el término "desestimación de la personalidad jurídica como comprensivo de ambos procedimientos.[88]
B. NUESTRA OPINIÓN: Siempre consideramos fundamental la atribución de la conducta societaria a los socios y controlantes.
-. Estimamos que el texto del art. 54 apartado tercero de la ley societaria argentina, no permite colegir que puede tratarse únicamente de un caso de inoponibilidad de la limitación de la responsabilidad. Esto por varios motivos, entre los cuales podemos indicar:
(-) La responsabilidad de los socios y controlantes no es la que correspondería a un tipo personalista. No existe subsidiariedad posible porque la responsabilización es una sanción a una conducta no querida por el legislador (argumento art. 1.109 C.C.).
(-) El único régimen que atribuye similar responsabilidad sería el de los arts. 21 a 26 de la ley de sociedades que está reglado para distintos supuestos, específicamente determinados.
(-) Por otra parte la responsabilidad en el caso del art. 54 apartado tercero puede provenir incluso de actos dolosos, en cuyo caso las consecuencias son mucho más graves que cuando se trata de una simple responsabilidad derivada de un contrato.
(-) El mismo título del apartado tercero del art. 54 L.S. nos indica que lo inoponible es la personalidad.
(-) Aunque el título no es ley, obviamente es representativo de la intención que tuvo el legislador.
(-) La norma es precisa cuando se dice que “la actuación de la sociedad [...] se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieran posible, quienes responderán ilimitada y solidariamente por los perjuicios causados”.
(-)Esta expresión del legislador no puede obviarse. Los autores de la reforma no han redactado su texto con ligereza ni con imprecisión. Por el contrario, han utilizado el idioma con mesura, midiendo el alcance de las palabras empleadas.
(-)Siguiendo la línea de pensamiento diagramada en la ley, la imputación directa de la conducta societaria a los verdaderos “gestores” de ella puede permitir, en algunos supuestos que el cumplimiento de la obligación sea exigido directamente a éstos.
(-) Recordando a Messineo, podría decirse que cuando una sociedad “madre” utiliza a una filial para descargar sobre ella un riesgo empresario que no desea asumir, nada mejor para hacer justicia que aplicar a aquélla, las consecuencias del accionar de la entidad “hija”.
(-)Es lo que determina nuestra ley societaria, ya que la imputación de los actos a los sujetos que se “esconden” tras la pantalla de la personalidad, importa justamente evitar que ellos obtengan el resultado querido: beneficiarse mediante una imputación diferenciada de los actos que en realidad fueron indirectamente realizados por ellos.
(-) No siempre es posible exigir a los responsables reales el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad.
(-) Pero cuando este resultado resulte viable, los damnificados podrían preferirlo a una mera indemnización.
-.Decir que el art. 54, tercer apartado, L.S., solamente borra los efectos del tipo, sería desconocer la clarísima letra de la norma y la intención del legislador que quiso lisa y llanamente borrar el paréntesis de la personalidad.
-. Cuando esto se realiza, queda al descubierto “la realidad” subyacente: “un mero conjunto de personas” que pueden estar o no implicadas en los actos contemplados rigurosamente por el legislador.
-. Imputar determinada conducta de la sociedad a socios y controlantes no es una consecuencia menor.
-. Es más complicado atribuir una actuación que simplemente responsabilizar.
-.Ambos efectos, tanto la responsabilización como la "imputación", tienen la mayor importancia.
-.En ambos casos se encuentran afectados los socios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta desviada que origina el resultado dañoso.
-.Estamos persuadidos de que las consecuencias que analizamos tienen base en normas derivadas del derecho común como la contenida en el art. 1109 del C.C.
-.Esto es importante decirlo: los actos implicados en el art. 54, tercer apartado, de la L.S. son antijurídicos y quien los realiza dolosa o culpablemente queda responsabilizado.
-. Si no se aceptara que la actuación torpe de la sociedad resulta "imputable" a los socios o controlantes que la hicieran posible, se perjudicaría a quiénes están legitimados para invocar la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Los damnificados solamente podrían reclamar la reparación de los daños sufridos pero jamás el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad.
-. En principio, puede decirse que debe actuarse con respecto a los socios y controlantes responsables “como si la sociedad que actuó torpemente no hubiera existido”.
-. Los autores que niegan la posibilidad de atribuir los actos de la sociedad a socios y controlantes, afirman que de este modo evitan un resultado disvalioso.
-. Consideran que la sociedad podría argumentar que queda desimputada si se implicara a otros sujetos que obraran abusivamente.
a.Esta hipótesis merece ser considerada porque la norma no brinda solución explícita.
b. Analizando el texto, podría el intérprete arribar a dos diferentes conclusiones, a saber:
(-) Cuando se “imputa” la actuación a socios o controlantes, la sociedad no resulta “imputada”, en virtud de la atribución realizada respecto de aquéllos.
Si admitiéramos esta formulación, la sociedad podría invocar frente a sus acreedores que no le resultan imputables los actos inducidos por socios o controlantes porque el resultado de ellos es la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Esta idea ha preocupado a los Dres. Richard, Moeremans, Filippi y Junyent Bas.
(-) Aunque se le “imputen” a los socios o controlantes los actos comprendidos en el art. 54, tercer apartado, no se puede descartar que ellos también sean imputados a la sociedad.
c.Nos enrolamos firmemente en esta última postura, la cual, además de ceñirse estrictamente al marco legal, nos permite seguir una política de equidad que evita resultados injustos y se apoya fundamentalmente en la consideración de todos los ingredientes del caso.
-. El texto del art. 54, tercer apartado, no autoriza a suponer que la entidad pueda quedar desobligada si se admite la imputación de la conducta a los socios o controlantes.
-. Como ya dijéramos, no pueden ignorarse las normas estructurales que el ordenamiento societario ha estatuído, fundamentalmente las contenidas en el art. 58, L.S. Son estas reglas las que determinarán cuándo la “estructura” jurídica societaria resultará comprometida.
-. La imputación directa a socios o controlantes es una posibilidad más que el tercero tiene a su favor. La ley no expresa que deba optar excluyentemente por dirigirse contra los verdaderos responsables o contra el centro de imputación que ellos utilizaran en forma disvaliosa.
-.Como ejemplo válido dentro de nuestra ley societaria, puede citarse la normativa del art. 12, L.S. y más aún, la del art. 60. El tercero puede oponer a la sociedad las reformas no inscritas, pero no a la inversa.
-. El tercero puede exigir que la sociedad quede vinculada por todas las obligaciones que le sean imputables.
-. La sociedad jamás podría impedir que se le atribuyera una conducta cuando ello legalmente correspondiera.
-. La dualidad de efectos que reconocemos, permite mantener la coherencia en el análisis de la norma y que en situaciones extremas (por ejemplo, en el caso de quiebra), todos los implicados reciban trato igualitario.
-. Si no se aceptara esta diversidad en la atribución de la actuación de la sociedad, podrían producirse casos absurdos. Un acto sería o no oponible a la sociedad según la conducta del acreedor que al optar por un legitimado pasivo perdería la acción contra el otro.
-. Más absurdo aún, sería permitir que la sociedad pudiera invocar la conducta disvaliosa de sus socios o controlantes para evitar ser responsabilizada cuando tal responsabilidad fuera procedente según las normas ordinarias de imputación (art. 58, L.S.).
a.Si se aceptara esta postulación, bastaría un grado elemental de connivencia entre los socios o controlantes, para “salvar” a la entidad de su “natural” responsabilidad.
b.Admitir la irresponsabilidad de la sociedad en estos casos, permitiría que socios o controlantes —tal vez insolventes— pudieran asegurar la indemnidad de las sociedades que han actuado inducidos por ellos, quizá privando a los acreedores de su única garantía patrimonial.
-. Distinto sería que la sociedad demandada por responsabilidad quisiera, a su vez, citar al proceso a los socios y controlantes que hubieran hecho posible el resultado dañoso.
-. Esto podría hacerse dentro de ciertos límites, como se verá, porque no compromete al demandante de la inoponibilidad ni desvirtúa su pretensión sino que al contrario, adiciona responsables en beneficio del acreedor.
-.En consecuencia de lo expresado aunque se pretenda por un tercero afectado la imputación directa de la actuación de la sociedad a socios y controlantes responsables, esto no importará renunciar a la imputación primordial, directamente resultante de la normativa societaria común, o sea, la que se realiza sobre la entidad societaria.
-.Ambas posibilidades por tanto, pueden coexistir. Del mismo modo, la sociedad jamás podrá invocar la inoponibilidad de sus actos, en virtud de la imputación directa a socios y controlantes.
-.Terminamos este análisis repitiendo: Mediante la personalidad se posibilita la creación de un centro de imputación de derechos y obligaciones diferenciado. La tipicidad es el vallado que recubre el mismo, impidiendo o permitiendo de modo relativo, agredir patrimonialmente a los socios que integran la sociedad. Por eso, cuando se trata de tipos cerrados que protegen al socio, inoponer la personalidad, importa "en cierta forma" inoponer la limitación de la responsabilidad, lo que se presenta como un efecto relevante.
C. CONCLUSIONES: Coherentemente con lo expuesto, se puede afirmar:
a. En el caso del art. 54, tercer apartado, L.S., “toda” la personalidad de la sociedad interpuesta es inoponible y “no solamente los efectos del tipo."
b. De esta afirmación se deriva que la norma citada genera dos efectos:
(-) imputación directa de los actos a socios o controlantes;
(-) responsabilización de estos sujetos.
c.Asimismo, se debe afirmar que la imputación a socios o controlantes no descarta la que corresponde hacer a la sociedad según las normas que rigen la representación societaria (art. 58, L.S.).
d.Cabe decir que la doctrina parece haber adoptado pacíficamente este criterio, por cuanto tanto en las Primeras Jornadas Sudatlánticas de Derecho Civil y Comercial, como en los Congresos Iberoamericanos de Derecho Societario y de la Empresa de Huerta Grande y de Mar del Plata, no se levantaron voces en contra, aceptándose la doble imputabilidad de los actos: a la sociedad y a sus socios o controlantes.
D. RECONOCIMIENTO PERSONAL: Nos sentimos obligados a decir:
-. Desde el primer momento, nos pareció que la redacción del art. 54 apartado tercero, era indicativa de una clara voluntad del legislador que concientemente había previsto dos efectos: La responsabilización y la imputación del acto.
-. A modo de sinceramiento debo reconocer que después de escuchar en el Congreso de Huerta Grande la exposición de los Dres. Juan Carlos Palmero y Enrique M. Butty ya no estoy tan seguro de que los legisladores de la ley 22.903 pensaron que del art. 54 apartado tercero se derivaban dos efectos.
-. Tanto el Dr. Palmero como el Dr. Butty que fueron integrantes de la Comisión de Reformas que elaboró el proyecto de la que luego sería ley 22.903, si bien estuvieron de acuerdo en la dualidad de efectos, dejaron trasuntar que la misma no fue prevista por los legisladores.
-. Más allá de lo expuesto, es claro que no existe ningún obstáculo para afirmar la duplicidad de efectos porque la ley no los impide y además, el texto la posibilita.
E. CRITERIO DEL DR. JULIO C. OTAEGUI: Sintéticamente y sin que se trate de una transcripción, reflejamos más abajo la opinión del prestigioso jurista mencionado:
a. Que “La imputación directa de la actuación desviada de la sociedad a los socios o controlantes que la hicieron posible, importa que dichos socios o controlantes quedan obligados personalmente por las obligaciones de la sociedad pero ello no implica que se anule la personalidad societaria o que deba disolverse la sociedad.
b. Que la legitimación pasiva de la sociedad (o sea, su carácter de obligada frente a terceros) no desaparece en el caso de inoponibilidad de la L.S., art. 54, porque la personalidad societaria no se pierde”". [89]
c. Que el controlante del art. 54, persona física o persona societaria es el controlante caracterizado por el art. 33. O sea que el art. 54 reprime el ejercicio torpe del control, en los supuestos del controlante interno de derecho, en los supuestos del controlante interno de hecho y en los supuestos del controlante externo. Afirma que es por esto que la tesis que sostiene que el art. 54 se limita exclusivamente a alterar las reglas del tipo, parte de olvidar de que también se imputa esta solución al controlante externo y que con relación al controlante externo no se altera ninguna regla de ningún tipo.
d. Que es trasparente que la aplicación del art. 54 no elimina la responsabilidad de la sociedad torpemente controlada porque para que no fuera así tendría que haber dicho el legislador que está modificando las causas de extinción de las obligaciones del Código Civil, art. 748, haber puesto una causa más.
e. Que el art. 54 L.S. última parte, comienza por efectuar una imputación directa. Todas las obligaciones del sujeto torpemente controlado, se van a imputar al controlante torpe porque en definitiva el sujeto torpemente controlado ha sido una pantalla del controlante torpe. El tema de la responsabilidad por los daños y perjuicios es distinto.
f. Que la responsabilidad del controlante torpe es siempre una responsabilidad extracontractual y por tanto de carácter solidario.
g. Que la variante estaría en que si fuera una responsabilidad extracontractual dolosa, no habría reintegro entre los copartícipes como sí lo habría si fuera una responsabilidad extracontractual culposa.
h. Que en definitiva la que establece el art. 54 apartado tercero es una solución de desestimación de personalidad y que no puede pensarse en momento alguno que queda desobligada la sociedad torpemente utilizada, ni el controlante torpe porque no se trata de la extinción de obligaciones prevista en el art. 748 del Código Civil argentino.

F. CRITERIO DEL DR. MARIANO RAFAEL MANÓVIL: Este jurista tuvo una destacada participación en el Congreso Nacional e Iberoamericano de Huerta Grande, resumidamente dijo:
a. Que además de la responsabilización de los socios y controlantes, se produce también la imputación del acto a estos sujetos.
b. En este sentido, manifestó el Dr. Manóvil que su personal interpretación — es lo que sostiene en una ponencia— es que el art. 54 prevé una imputación directa de los actos de la sociedad a los responsables de la conducta incriminada.
c. No queda desobligada la sociedad ya que no se agregó un inciso al art. 748 del Código Civil
d. Existe responsabilidad por los perjuicios causados.
e.No queda desimputada la sociedad originariamente titular de la relación jurídica. Esto es coherente con el propósito del instituto, que es el de ampliar y no el de reducir el espectro patrimonial del cual pueda servirse el tercero perjudicado.
f. La imputación se extiende sin liberación de la responsabilidad y esto es indudablemente más útil que una mera extensión o el mero establecimiento de una responsabilidad adicional.
g. Imputar, según Manóvil- es atribuír in totum.
h. Para este jurista, la responsabilización presenta matices distintos a la imputación en cuanto a la necesidad de probar el aspecto subjetivo. Cree que en el caso de la imputación, el art. 54 no exige ninguna prueba y se refiere a situaciones objetivas que provocan un daño. Opina que el acto se imputa a los terceros aunque no exista dolo ni culpa. Destaca este criterio del cual dice encontrarse convencido. En lo que corresponde a esta parte del análisis, el Dr. Manóvil por lo que vemos, es claramente partidario de la doble imputación (a la sociedad y a socios o controlantes). Pero lo novedoso de su postura es que afirma que en el caso de la imputación no se requiere una conducta culposa o dolosa de los sujetos que la normativa en análisis califica de pasivos. Esto, como veremos, fue controvertido posteriormente por nosotros y mereció una específica respuesta del Dr. Manóvil que si bien no nos conformó, reflejó una gran honestidad doctrinal del mencionado jurista.[90][91]

G. CRITERIO DEL DR. EFRAÍN HUGO RICHARD: Este jurista que tuviera controvertidas opiniones en la materia, limita el alcance terminológico de sus anteriores expresiones. Explica su pensamiento en el Congreso de Huerta Grande de 1.992, diciendo:
a. Que existe doble imputación. Citó pasajes textuales de la ponencia que presentó en el V Congreso Nacional Societario, en los cuales especificaba que no se opone a la imputación de los actos.
b. Que respecto al negocio, no hay duda de que se mantiene la responsabilidad o imputación a la sociedad, sin perjuicio de que de los daños deba responder quien abusó del recurso técnico, incluso en favor de la sociedad y de los otros socios o terceros.
c.Que posiblemente fue imputable a una incorrecta manifestación de su parte que la doctrina interpretara que negaba la posibilidad de imputar el acto a los socios y controlantes y paralelamente a la sociedad.
d. Más allá de las discrepancias terminológicas y de las dudas que pudiera dejar este tema en el seno del Congreso de Huerta Grande, lo cierto es que quedó indudablemente patentizada la actual opinión del Dr. Richard, que en este punto —ahora sí podemos decirlo rotundamente— queda en coincidencia con la doctrina más relevante.[92]

H. CRITERIO DEL DR. ENRIQUE M. BUTTY: Su opinión tiene una lógica importancia. No solamente por su destacada trayectoria como jurista sino porque actualmente el Dr. Enrique M. Butty actúa como magistrado en la Cámara Comercial de la capital federal y sus votos pueden sentar jurisprudencia. Este jurista explicó:
a. Que cuando intervino en la Comisión que realizó el proyecto que luego fue ley 22.903, se había analizado —respecto al supuesto planteado en el art. 54— simplemente el principio de la extensión de la responsabilidad.
b. Que en una ponencia posterior que se presentó en La Pampa afirmó que no sólo el art. 54 se podía interpretar con relación a la extensión de la responsabilidad, sino que también había cuestiones de imputación como el propio texto de la ley lo dice.
c. Que había supuestos de extensión de la responsabilidad donde el efecto era, justamente, la inoponibilidad del tipo societario, es decir, el principio de responsabilidad limitada no podía ser invocado frente a terceros. En otros casos, se engloba también bajo la denominación supuestos de imputación que pueden o no traer aparejados problemas de responsabilidad. Puede haber imputación sin responsabilidad y podría, eventualmente, haber responsabilidad sin imputación.
-. Las palabras del Dr. Butty dejan algo muy claro, da relevancia al término “imputación” y para él, tiene un efecto diferenciado del que genera el término “responsabilización”. [93]
I. CRITERIO DEL DR. JUAN CARLOS PALMERO: Este jurista, en su calidad de integrante de la Comisión que hizo el proyecto de reforma de la Ley de Sociedades que luego llevó el número 22.903, se refirió con amplitud y profundidad científica a las bases que el legislador tuvo en cuenta al redactar el tercer apartado del art. 54. Específicamente con referencia al tema de la “imputación” del acto, expresó que "se podrá interpretar en algunos casos, si se reduce solamente el problema a una cuestión de daños y perjuicios pero esto no imposibilita que la interpretación pueda ser más rica y llegar a la ejecución directa o a llegar a algunos otros tipos de bienes". Piensa este jurista que esto podría perfectamente suceder.[94]

-. CRITERIO DEL DR. HORACIO P. FARGOSI: El Dr. Fargosi, partidario de las ideas de Tullio Ascarelli, afirma que es imposible que la estructura societaria cubra actos que implican el desuso de ella, lo que se vincula con la ineptitud que califica de genética, de que un instrumento jurídi­co sirva para violar derechos, máxime cuando está habilita­da sólo para el cumplimiento de fines y actividades lícitas y permitidas. De allí, afirma el maestro Fargosi, la solución de declararla inoponi­ble, privándola de efectos respecto de determina­das personas ajenas al "acto", las que pueden accionar directamente como si tal "acto" no existiere. Dice el Dr. Horacio P. Fargosi que se daría una situación análoga a la que prevén los arts. 965 y concs. del Cód. Civil. De estas apreciaciones pareciera inferirse la posibilidad de la imputación directa. No otra cosa sucede cuando se actúe como si "el acto" que en el caso sería "la personalidad" no existiera. Esta parecería ser la derivación lógica del pensamiento del Dr. Fargosi.[95]






EL INTERÉS SOCIAL Y LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. En esta materia se advierte con gran claridad la importancia que alcanza la noción de interés social.
-. Aunque no es nuestra intención adherirnos a un criterio institucionalista propio de la doctrina de Hauriou o de Renard, sí entendemos que el interés social debe considerarse como algo totalmente diferenciado, ajeno incluso al interés de la mayoría de los accionistas.
-. Es cierto que algunos juristas como por ejemplo el Dr. Osvaldo J. Maffia, controvierten la existencia misma de un interés social pero no obstante, estamos persuadidos de que este concepto no solamente existe sino que es fundamental.
-. En materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica, se nota la trascendencia de la idea por cuanto una de las conductas tipificadas se da cuando la actuación de la sociedad tiene por fin inmediato la consecusión de fines extrasocietarios. En todas los demás presupuestos indicados en la norma, también podría llegar a aplicarse el concepto.
-. Si bien podríamos comprender esta noción, como dijera el Dr. Enrique M. Butty contraponiéndola con la de "fin societario", creemos que la misma trasciende este sencillo encuadramiento.
-. Para expresar nuestra postura nos parece muy conveniente citar el caso Fruehauff France que puede considerarse un ejemplo académico de sumo valor que además viene a nuestra explicación como "anillo al dedo". Sintéticamente puede referirse:
a. La sociedad Fruehauff-France era una filial de Fruehauff Corporation, sociedad multinacional de origen estadounidense.
b. El setenta y cinco por ciento del paquete accionario estaba en poder de accionistas norteamericanos y el veinticinco por ciento restante, en la titularidad de franceses.
c. En el directorio se representaba en igual proporción la participación en el capital.
d. Fruehauff-France había realizado con la firma Berliet una operación de venta muy importante de rodados que serían entregados a China Comunista.
e. En esa época el Departamento de Estado de Estados Unidos de Norteamérica, prohibía a sus ciudadanos y empresas comercializar con China Comunista por la situación de beligerencia existente.
f. Como consecuencia de esa prohibición, el directorio de Fruehauff-France, resolvió rescindir el contrato suscripto con la firma Berliet.
g. Esta amenazó con reclamar una cuantiosa indemnización a Fruehauff-France.
h. El incumplimiento del contrato referenciado, en los hechos significaba la ruina de Fruehauff-France.
i. La minoría del directorio obtuvo que la justicia francesa nombrara un administrador judicial para hacer cumplir el contrato firmado con la firma Berliet.
j. La Corte de París, en el fallo mencionado que fue dictado el 22 de mayo de 1.965, sostuvo que debía tutelarse el interés social sobre los intereses personales de los socios, aún cuando éstos fuesen mayoritarios.
k. En el caso, la firma Fruehauff-International, no ofreció en ningún momento reparar los graves perjuicios que la rescisión contractual traería aparejados. Quizá por eso, la decisión fue la que comentamos.
-. Lo que queremos resaltar con el ejemplo que antecede es la independencia del concepto, sobre la base de sostener la "realidad jurídica" de la personalidad.
-. Ya hemos dicho que en nuestra opinión, es acertada la idea de Francesco Ferrara que encuentra en la realidad sociológica la primigenia base sobre la cual se sustenta el "fenómeno" propio de la personalidad jurídica.
-. Siendo así, admitiendo la corporización de la idea de personalidad en una estructura admitida por la ley y en cierta medida receptada por ella, cabe atribuir al interés social el rango que en nuestra materia le corresponde.
a. Sustancialmente esta noción será la que nos permita intuir en todo momento si un obrar determinado es o no desviado para el legislador societario.
b. Siempre que se vulnere el interés social, nuestro "programa defensivo" podrá avisarnos que algo anda mal.
-. En base a lo dicho, debemos encuadrar a la persona jurídica como una realidad independiente que tiene sus propias necesidades y por ende, su propio interés.
a. Siempre deberán subordinarse los intereses particulares de los socios, -aún de la mayoría de ellos- en aras de la protección del interés social.
b. Esto va dicho, aunque normalmente protegiendo a la sociedad, se protege también a los socios que la integran y a los terceros, todos ellos interesados en la solvencia de aquélla.
-. Cuando analicemos el control desviado y recomendemos la aplicación de un criterio amplio de antijuridicidad, siguiendo a Juan M. Dobson y a Roberto Brebbia, se hará ostensible la importancia del interés social.





PARA QUE PUEDA APLICARSE EL INSTITUTO DE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA, ES PRESUPUESTO INDISPENSABLE QUE EXISTA ACTUACIÓN DE LA SOCIEDAD.
A. No es casual que el art. 54 apartado tercero comience diciendo: "La actuación de la sociedad..."
-. Es así porque en realidad la figura que estudiamos ha sido instaurada en protección de los terceros y en ocasiones, a favor de los socios inocentes.
-. Esto quiere decir que los que no pueden oponer la personalidad de la sociedad son los socios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta torpe de la misma.
B. Decir esto resulta esclarecedor porque si no resultara imputada la sociedad, de ningún modo sería posible que fuera responsabilizada.
-. En efecto, si se diera esta situación, podría decirse que se responsabilizaría sólo a los representantes, a sus cómplices o a las personas que causaran un perjuicio obrando desviadamente, realizando actos ilícitos o notoriamente extranos al objeto social.
-. Si así fuera, la sociedad no se vería perjudicada y por ende no existiría necesidad para socios y controlantes de mala fe de esgrimir la personalidad y una responsabilidad limitada al aporte suscripto.
-. En un caso semejante, si la sociedad no resultara imputada, los socios y controlantes, no podrían ser jamás atacados porque el acto sólo podría ser imputado en sus consecuencias a la persona que se hubiera obligado por la sociedad invocando su representación, sin tener facultades suficientes para comprometerla en el caso concreto.
C. En síntesis para que los socios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta torpe se vieran impedidos de oponer la personalidad de la sociedad que los cobija, sería necesario que antes hubiera existido una actuación imputable a ésta.
-.Más concretamente, se les podría imputar la actuación torpe, calificada según los parámetros establecidos en el art. 54 apartado tercero.
-.Pero si hablamos de "actuación torpe" es claro que debe existir tanto la "torpeza"como la "actuación".
D.Es en virtud de lo expuesto que resulta indiscutible que la sociedad SIEMPRE queda obligada en los casos previstos en el art. 54 apartado tercero.
-.Es ineludible que así sea porque si así no fuera, ninguna utilidad tendría inoponer la personalidad jurídica.
E. ACTUACIÓN Y OBJETO SOCIAL: Obviamente, para que la actuación sea imputable a la sociedad, deben seguirse las normas vertebrales de la ley 19.550, especialmente las contenidas en el art. 58 de esta normativa.
-. En consecuencia, podría ser inimputada la sociedad si el acto realizado resultara notoriamente extraño al objeto social.
-. Tampoco se atribuirían a la sociedad, los actos realizados en violación a la representación plural si no se tratara de alguna de las excepciones realizadas por la norma (formularios, títulos valores, contratos entre ausentes y de adhesión).
-. Desde luego que estas normas no son rígidas y por el contrario deben considerarse a la luz de las circunstancias de cada caso.
-. Esto, porque resulta necesario evitar que se defraude a los terceros mediante una actitud de mala fe de los directivos societarios.
-. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe resaltar que la noción de objeto social reviste en nuestra ley la mayor importancia.
a. Efectivamente, se trata de un concepto erigido sobre la base de la defensa de los terceros porque les permite saber cuál es el marco de imputabilidad de los representantes.
b. Asimismo, protege a los socios porque se constituye en un vallado que los representantes societarios no pueden ultrapasar fácilmente.
c.Si no existiera la limitación objetiva, sería imposible prever que los administradores que tienen la función de representar a la sociedad cometieran excesos, desbordándose del cauce correspondiente al objeto.
F. La jurisprudencia ha establecido firmemente el carácter primordial del objeto, afirmando:
-. La prohibición de celebrar actos ajenos al objeto social es inoponible al tercero si no resulta notoriamente extraño.[96]
-. Debe distinguirse entre el objeto social y los medios que pueda emplear la sociedad para el cumplimiento del mismo, o de las facultades de su representante a ese fin, pues tales medios y facultades están subordinadas a la realización de dicho objeto social. [97]
-. Con respecto a la sociedad anónima se ha establecido como principio que el presidente del directorio la obliga por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere caberle por los daños que se generan para la sociedad, en razón de una actuación abusiva o no ceñida a las inscripciones o resoluciones del órgano administrativo.[98]
-. Es válido el contrato de compraventa inmobiliario entre una sociedad y uno de sus directores, si está comprobado:
a. Que dicha sociedad se formó con el propósito de construir vivienda para sus acciones;
b. Que todos los directores adquirieron viviendas en el edificio construído por la sociedad;
c.Que el síndico de la quiebra de la sociedad no objetó la venta ni calificó la conducta de los directores como desventajosa para la sociedad.[99]
-. El presidente del directorio individualmente no es órgano de administración, sino exclusivamente de representación (art. 268, ley 19550), o sea que puede declarar la voluntad de la sociedad pero no fijar su contenido, ello, desde luego, sin perjuicio de que cualquier acto que no sea notoriamente extraño al objeto social celebrado por el presidente sin previa deliberación del directorio, obligue a la sociedad frente a terceros (art. 58), pues así lo requiere la protección de dichos terceros. El presidente del directorio no puede entonces por si decidir el otorgamiento de poderes para representar a la sociedad, ni revocar por si los ya otorgados.[100]
-. En tanto se desempeñan los directores en el ámbito de las funciones del órgano de administración, actúan la voluntad social y obligan a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Es así que cuando el directorio, cualesquiera sean las motivaciones gravitantes en su designación o los grupos de accionistas a cuya mayoría responde la elección, determina políticas a seguir en la administración o fija pautas para su conducción, éstas no son las de un directorio en particular sino las de la propia sociedad a través del órgano competente a tal efecto.[101]
-.Lo que ha sido denominado "consideración cuantitativa" del objeto social hace tanto a la realidad del ente societario, querida por la ley frente a la instrumentación de la limitación de la responsabilidad, cuanto al prestigio de la técnica societaria, que en el caso de algunos tipos (anónimas y de responsabilidad limitada) podría casi juzgarse reducido a su mínima expresión en la plaza argentina.[102]
-. Los gerentes deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, debiendo actuar en favor del interés social, en función del objeto y de la actividad de la sociedad. Esa facultad obliga a los gerentes a obtener las mayores ventajas posibles para la sociedad, y sin motivaciones extrasociales que puedan actuar para deformar o desviar esa actuación. [103]
PARA QUE SE APLIQUEN LAS CONSECUENCIAS DEL ART. 54, TERCER APARTADO, ¿ES NECESARIO QUE EXISTA ANTIJURIDICIDAD? Éste es otro de los interrogantes, no expresamente resuelto en el actual articulado. La norma hace responsables exclusivamente a “los socios y controlantes que hicieran posible” la actuación de la sociedad, en los supuestos que se describen en el inicio del tercer apartado del art. 54, L.S.
-. Opinión del Dr. Enrique M. Butty: En la ponencia que presentó el citado jurista en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa de Huerta Grande, t. II, p. 643, titulada “Inoponibilidad”,entre otras cosas, dice:
a. “Basta para el funcionamiento de la inoponibilidad (art. 54, L.S.) que la actuación de la sociedad encubra la persecución de una finalidad extrasocietaria; aunque pueda ser lícita en el sentido de no fraudulenta”. “No necesariamente que la causa final mediata de la concertación social sea lícita y por ende determine el mantenimiento de la operatividad jurídica de la personalidad jurídica diferenciada como enmascaramiento, implica que no funcione —según los supuestos— la inoponibilidad contemplada en el art. 54, L.S.”
b. El Dr. Enrique M. Butty afirma que la reforma de la ley 22.903 respecto al art. 54, “es una simple explanación del art. 2 y de la sistemática global de esta ley porque entendemos que con prescindencia de la norma absolutamente asistemática del art. 3 que daría lugar a toda otra cuestión con esta prescindencia, la Ley de Sociedades Comerciales argentina atribuye personalidad a condición de comercialidad, sobre cuya noción volveríamos, esto no es tautológico a nuestro modo de ver. Y en consecuencia no necesariamente requiere el funcionamiento de la inoponibilidad, la concurrencia de causa ilícita en la constitución o en la gestión”.
c. El Dr. Enrique M. Butty opina:
(-) Que bastaría obrar con una finalidad extrasocietaria, aunque no fuera fraudulenta o ilícita para producir la operancia de la inoponibilidad.
(-) Que una finalidad extrasocietaria se define por contraposición al concepto de finalidad societaria.
(-) Que éste debe extraerse de la doctrina del art. 1 de la ley que habla de la realización de aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o de servicios (idea que indica el Dr. Enrique M. Butty está tomada del código italiano de los años 40, 42, y alude a la noción de empresario que no se identifica con la de empresa como acto aislado de comercio del art. 8).
(-) Que la sociedad tiene que tener necesariamente vocación empresaria.
(-) Que “si no existiera esta vocación, la estructura corporativa está encubriendo en su constitución o en su funcionamiento, la prosecución de una finalidad extrasocietaria y habrá inoponibilidad”.
d. En el pensamiento del Dr. Enrique M. Butty, si se persigue una finalidad extrasocietaria, igualmente la sociedad sigue cumpliendo su función de enmascarar a los socios ante los terceros.
e. Afirma el mencionado jurista que “podría haber continuidad en el enmascaramiento, útil continuidad en el enmascaramiento desde el punto de vista técnico funcional con sin embargo, o sin perjuicio, funcionamiento de la inoponibilidad que implica una imputación directa o coimputación o como se la quiera llamar, a poco que se per­siguiese una finalidad extrasocietaria con los alcances que hemos intentado definir”.[104]
-. Opinión del Dr. Horacio P. Fargosi: Este reconocido jurista, se expidió claramente sobre el punto en el trabajo sobre inoponibilidad que publicara en La Ley, diciendo:
a. Que el art. 54, responde a los mismos principios que se derivan del art. 1109 del Cód. civil.
b. Con esta aseveración surge que el maestro Fargosi interpreta que el art. 54 apartado tercero comprende un caso de responsabilidad por culpa, tomada en su sentido lato, en base a la cual se ocasiona un daño a otro.
c. Que la ilicitud del acto no depende exclusivamente de que el mismo sea ejecutado en contra de una disposición expresa de la ley que lo prohiba o que lo ordene, sino que la ley tiene otra forma de declararla, cual es, la de establecer una sanción o una pena civil en contra de los que realizan cierta especie de actos que ella define y condiciona, y que producen una consecuencia ilícita, a pesar de ser ellos, en muchos casos, actos inicialmente ilícitos" [105]
-. Opinión del Dr. Julio C. Otaegui: Este profundo estudioso del tema de la inoponibilidad, dice que con anterioridad a la vigencia del art. 54 L.S. ya se había admitido en sentido amplio la doctrina de la desestimación.[106]
a. Opinaba el Dr. Otaegui que el fundamento de ella se encontró “en los principios de la simulación ilícita, del abuso de derecho y asimismo, en algunas soluciones especiales, tales como la doctrina fiscal del conjunto económico y la regla laboral sobre sociedades ficticias con antecedentes en la ley 16.593”.El Dr. Julio C. Otaegui advierte:
b. Que “las soluciones desestimatorias de la personalidad se asentaron en buena medida sobre la existencia de vicios en la causa‑fin del acto jurídico societario; verbigracia, simulación ilícita y abuso de derecho”.
c. Que después de la vigencia del art. 54 tercer apartado, nuestra legislación tiene una norma espe­cí­fica para regular la inoponibilidad de la personalidad jurídica que no obstante, sigue teniendo un sustento importante en las reglas generales sobre simulación ilícita, abuso de derecho y fraude.
d. Que “se ha afirmado que una sólida doctrina de la desestimación deberá contar con un régimen revocatorio que contemple la previsión fraudulenta”.
e. Que debe ponerse de resalto una diferencia fundamental entre la normativa del art. 54 y la simulación ilícita, el abuso de derecho o el fraude.
f. Que “esto es así porque la desestimación conduce —en su versión activa, que es la más frecuente— a imputar a una persona obligaciones de otra, o a calificar a una persona según los datos de otra pero sin invalidar acto jurídico alguno (como sucede en los casos de simulación ilícita o fraude) o pretensión alguna (como ocurre en el supuesto de abuso de derecho), salvo situaciones de excepción: así se ha señalado, aunque con matices particulares, en doctrina extranjera”.
-. Opinión de la Dra. ANA MARÍA M. DE AGUINIS: Considera que "la desestimación de la personalidad jurídica se asocia al fraude y al ilícito en la configuración del sujeto de derecho para perjudicar a terceros".
a. Sostiene que "no es un recurso jurídico necesario para establecer deberes y responsabilidades en situaciones jurídicas objetivas de control societario".[107]
-. Opinión del Dr. Rafael Mariano Manóvil: Introduce una variante que no compartimos. [108]
a. Opina que las dos consecuencias previstas en el art. 54, tercer apartado, o sea: responsabilización e imputación, no tienen las mismas exigencias en cuanto a la conducta que las genera.
b. En el primer caso exige un obrar subjetivamente culpable, no así en el segundo.
c. El Dr. Rafael Mariano Manóvil piensa que “imputar es atribuír in totum; responsabilizar podrá tener algunos matices y sobre todo, tiene el matiz de la necesidad —de conformidad con todo nuestro sistema jurídico en materia de responsabilidad— de probar también el aspecto subjetivo, cosa que el art. 54 no exige en lo más mínimo, se refiere a situaciones objetivas que provocan un daño por lo tanto, el acto se imputa a un tercero aunque no exista dolo ni culpa, eso es por lo menos el criterio que me interesa, en fin, del que estoy convencido y que me interesa destacar para la discusión futura”.
d. Lo novedoso de la postura del Dr. Rafael M. Manóvil, es que afirma que para imputar la actuación no se requiere una conducta culposa o dolosa de los sujetos que la normativa en análisis califica de pasivos.
e. En el debate que se realizara en el Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario de Huerta Grande, manifestamos nuestra opinión contraria a la del Dr. Manóvil. Su réplica no nos conformó pero reflejó una gran honestidad doctrinaria del mencionado jurista.
f. El Dr. Rafael Mariano Manóvil dice que "la extensión de la imputación que prevé el art. 54 tercer párrafo, en cambio, no requiere de ninguna demostración de tipo subjetivo o intencional vinculada a la generación de daños y perjuicios.
(-) Afirma que basta con la constatación de que se ha configurado alguno de los supuestos enunciados: sociedad cuya actividad está enderezada a la consecución de fines extrasocietarios, o sociedad usada para violar la ley, el orden público o la buena fe, o a través de cuya utilización se frustran derechos de terceros.
(-) Asevera que más allá de la redacción textual de la norma, es evidente que lo único que interesa es que se produzca objetivamente alguna de esas situaciones.
(-) En su opinión, no es preciso probar la intencionalidad o la culpa, ni se exime de la consecuencia legal quien probare que no obró con dolo, con culpa o con intención de dañar o de violar la ley, el orden público o la buena fe.
(-) Para hacer aplicable la disposición bastaría, según el Dr. Rafael Mariano Manóvil que se compruebe el desvío de la finalidad para la cual la ley otorgó a la sociedad la condición de sujeto de derecho”
-. Opinión del Dr. Juan Carlos Palmero: Respecto a este tema, dió una brillante exposición en el Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario de Huerta Grande.
a. Expuso a los presentes cuáles fueron las bases que se tuvieron en cuenta al redactarse el art. 54 tercer apartado de la ley de sociedades y que se debatieron en el seno de la Comisión que redactó la ley 22.903, de la cual fue miembro.
b.Manifestó el Dr. Juan Carlos Palmero:
(-) Que uno de los problemas más preocupantes era el de lograr una buena regulación de la responsabilidad de los grupos societarios.
(-) Que en aquel momento, se discutía si la mera circunstancia de existir un grupo importaba la extensión del pasivo.
(-) Que la Comisión consideraba que no podía darse tal extensión automática y que la figura básica debía ser la del abuso de derecho, de raigambre nacional.
(-) Que por otra parte, se quiso comprender en la norma a todos los “standards jurídicos capaces de darle la herramienta al juez para poder resolver”.
(-) Que el concepto de “buena fe” y de “orden público” son vertientes vinculadas a la noción de abuso del derecho.
(-) Que introducir el concepto de “fines extrasocietarios” fue una originalidad, justamente para abarcar más supuestos posibles.
(-) Que al mencionarse la frustración del derecho de terceros, se puso en evidencia el linaje de Serick.
(-) Que la figura de la inoponibilidad para determinar los efectos de la actuación prevista, -destaca el prestigioso autor cordobés-, fue un gran acierto porque no genera una exagerada inseguridad jurídica.
(-) Como dijéramos al tratar la dualidad de efectos de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, el Dr. Juan Carlos Palmero acepta que las consecuencias no se reduzcan solamente a una cuestión de daños y perjuicios.
-. NUESTRA OPINIÓN: En síntesis podríamos expresar nuestro pensamiento indicando:
a. Con respecto a la postura del Dr. Rafael Mariano Manóvil: Cuando este jurista diferencia entre la responsabilización y la imputación, como si pudieran contener diferentes exigencias, pensamos que no advierte que en realidad, él mismo está presuponiendo que debe existir una previa antijuridicidad para imputar el acto a socios o controlantes.
(-) Él mismo dice que “basta con la constatación de que se ha configurado alguno de los supuestos enunciados: sociedad cuya actividad está enderezada a la consecución de fines extrasocietarios, o sociedad usada para violar la ley, el orden público o la buena fe, o a través de cuya utilización se frustran derechos de terceros”.
(-) Esto, en última instancia, es lo que nosotros afirmamos también, sólo que dichas conductas, a nuestro criterio, son calificadas por la norma de desviadas, de antijurídicas y presuponen el dolo o la culpa.
b. Nosotros puntualizamos que ambas consecuencias tienen una sola e idéntica causa generatriz, en los dos supuestos igualmente consideradas por el legislador de ilícitas “en sentido amplio”.
c. Más concretamente, afirmamos que para que se produzca alguno de los dos efectos previstos en la normativa del art. 54 tercer apartado de la ley de sociedades, tiene que haberse configurado alguna de las situaciones descritas en ella.
d. Si no se configurara dicho antecedente fáctico, no se posibilitaría la posterior responsabilización ni tampoco la imputación a socios o controlantes de la actuación societaria.
e. En virtud de lo expuesto, nos parece que no es admisible diferenciar entre ambos efectos, exigiendo antijuridicidad en el caso de la responsabilización y no en el de la imputación porque la actuación considerada por la ley es idéntica para las dos consecuencias jurídicas.
f. La antijuridicidad siempre es la base necesaria de la figura: Tiene que existir un ejercicio abusivo, una intención desviada. Los magistrados tendrán que analizar estas pautas objetivamente y según las circunstancias, determinar si existió una conducta torpe.
(-) Afirmar que se ha producido alguno de los actos previstos en el art. 54 tercer apartado, importa aseverar que algún socio o controlante ha obrado desviadamente, contrariando el espíritu de la norma. Como más adelante lo explicaremos:
(-)La intención se tiene que dar necesariamente en el primer momento o sea, tiene que existir alguien que originariamente actúe con intención, porque tiene que “encubrir”, o tiene que “perseguir un fin inmediato”, tiene que utilizar a la sociedad como un “mero recurso”.
(-) Expresiones, todas, que, como luego explicaremos, sugieren un obrar deliberado.
(-) Lo dicho aunque con posterioridad pueda existir además, otro sujeto que actúe con culpa y que también sea responsabilizado e imputado del acto.
g. Y aquí llegamos a un punto de proximidad con Manóvil porque se debe tener por cierto que cada vez que se dé por configurada la actuación prevista en la norma del art. 54 tercer apartado, hay imputación de conducta al socio o controlante.
h. Pero esto es simplemente porque en la ley se está presuponiendo que en tales casos hay violación de ciertos principios que el legislador ha protegido.
i. Por tanto, este razonamiento es válido para ambos efectos de la norma y no sólo para la imputación de la conducta.
j. La inclusión de los actos que califican la actuación torpe, en el tercer apartado del art. 54, hace justamente que esos actos puedan ser considerados antijurídicos, tanto a los efectos de la inoponibilidad como a los de una posible acción de responsabilidad.
k. La antijuridicidad, es cierto, sería de un carácter muy específico, íntimamente vinculada al manejo de la figura societaria y por tanto, sujeta a parámetros diferenciados.
l. No es casual la inclusión del instituto dentro del art. 54 L.S.
(-) Si bien alguna doctrina ha criticado que no se legislara como un apartado del art. 2, no debemos olvidar que el art. 54 tercera parte, también plantea al igual que los dos anteriores, supuestos de responsabilidad de socios y controlantes.
(-) La diferencia más notable es que agrega una consecuencia más de gran relevancia y novedad jurídica: la inoponibilidad de la personalidad y como derivación de aquélla: la imputación del acto de la sociedad a los socios y controlantes.
m. Réplica del Dr. Rafael Mariano Manóvil: Fue muy honesto al ejercer su derecho de réplica en el Congreso de Huerta Grande, diciendo:
(-) “Acepto el reto y lo tomo como tal: no estoy en condiciones de contestarlo exhaustivamente en este momento, sobre lo que dije en cuanto al diferente aspecto subjetivo, respecto al traslado de la imputabilidad o a la extensión de la imputabilidad, con respecto a la aplicación del régimen de la responsabilización.
(-) Insisto, no lo puedo explicitar en este momento pero tengo la impresión o me surgió decirlo así y escribirlo así, en razón de que lo que le interesa a la ley es el dato objetivo.
(-) El dato objetivo del cual el sujeto al cuál en definitiva se le va a imputar, a lo mejor no es responsable, en los términos en que nosotros hablamos de responsabilidad civil, de acuerdo a nuestra sistemática.
(a) Y por otro lado porque desde el primer día en que salió la ley, la palabra «encubrir» nunca consideré que fuera un matiz que añadiera una actuación subjetivamente desfavorable o descalificable sino simplemente es la descripción de una situación de ocultamiento de algo que está detrás, de algo que no se ve a primera vista pero que no necesariamente, tiene la implicancia de estar unida siempre a una situación de dolo o culpa.
(b) Pero lo dejo para un futuro análisis mayor”.
n. Con toda sinceridad, el Dr. Manóvil evidenció durante el debate que se produjera en el Congreso de Huerta Grande, estar ante un tema que merece mayor reflexión y que sin dudas, constituye una novedad dentro de nuestro régimen jurídico.
o. Quizás por eso, es común que no se comprenda claramente que en realidad, nos hallamos ante actos calificados por la ley de antijurídicos.
-. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CONCEPTO MODERNO ABARCA UN CAMPO SUMAMENTE EXTENSO: Como ya dijimos, la descripción de conductas que hace el art. 54, tercer apartado, importa declarar que ellas son ilícitas (en sentido amplio) y que quiénes las hagan posibles deberán indemnizar y soportar su atribución.
a. Planteo del Dr. Juan M. Dobson: En su excelente obra sobre el abuso de la personalidad jurídica, este jurista explica con solvencia cuál es la noción del hecho ilícito en el derecho argentino.[109] Cita como centrales las siguientes normas:
(-) El art. 1109 del Código Civil que dispone: "Todo aquél que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia oca­siona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio".
(-) El art. 1077 del Código Civil argentino: "todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona"
(-) El art. 1072: "el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otros, se llama en este Código <>".
(-) El Dr. Vélez Sarfields explica en la nota al art. 1.072 que el vocablo "delito" no signica lo mismo en el derecho civil que en el derecho criminal. En el primero de los nombrados, es delito toda acción ilícita por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente perjudica a los derechos de otra".
(-) Doctrinaria y jurisprudencialmente, el concepto de acto ilícito ha sido considerado con amplitud, pudiéndose decir que "La antijuricidad comporta la trasgresión normativa lato sensu que comprende cualquier obrar contra derecho, así como el obrar abusivo del mismo" (Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 21‑25 de setiembre de 1971).
(-) El Dr. Juan M. Dobson afirma que "Este concepto de "acto ilícito", de gran espectro, es más comprensivo que el "acto culposo" y recoge también una vetusta tradición latina: ya Ulpiano decía: "Pero conviene que a la injuria la entendamos, no como respecto a la acción de injurias, cualquier contumelia, sino lo que se hizo no según dere­cho, esto es, contra derecho...". [110]
b. Nuestra opinión sobre el concepto de antijuridicidad: Compartimos la apreciación indicada del acto ilícito que hacen los Dres. Roberto Brebbia y Juan M. Dobson.[111]
(-) Nosotros afirmamos que el control que referencia la norma del art. 54 apartado tercero es necesariamente ilícito. Por esta razón no compartimos el criterio del Dr. Enrique M. Butty que afirma que no necesariamente debe existir antijuridicidad para la aplicación de la inoponibilidad de la personalidad jurídica.
(-) No puede llegarse a otra conclusión si se piensa que el control permite que uno o varios sujetos determinen los actos de una sociedad mediante la influencia en la toma de sus decisiones.
(-)Si se ejerce lícita y equilibradamente, el control no genera ningún tipo de responsabilidad. Como bien dice el Dr. Dobson, el Código Civil argentino determina (art. 1066) que "ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes o reglamentos de policía".
(-)Por el contrario, puede decirse que el control societario se regla en el art. 33 de la ley de sociedades sin establecer ningún tipo de sanción ni emitir conceptos peyorativos de la institución.
(-) Muy distinto es cuando se desvía el interés de una sociedad pasa satisfacer uno ajeno.
(-)Como ya expresáramos, la noción de interés social va más allá, incluso del interés mayoritario de los socios.
(-) Es improponible la defensa del interés social como concepto independiente y de carácter esencial, si no se acepta como un postulado básico que el orden jurídico no acepta su desviación.
(-)El esquema de la personalidad requiere que la misma se utilice para los fines prediagramados por el legislador. Hay una norma no escrita de la ley que reza: "No debe desviarse el interés social". Este principio que emana claramente del art. 100, 248 y 272 entre otros de la ley de sociedades, puede considerarse vertebral.
(-)Nosotros pensamos que se viola el interés social, siempre que con el propósito de perseguir un interés distinto, se perjudica a la sociedad.
(-) Cuando "el controlante" utiliza su poder de dominación para que una persona jurídica realice actos en su perjuicio, está desvirtuando los fines previstos por el legislador y por ende, está cometiendo un acto ilícito.[112]
(-) Como bien dice Juan M. Dobson "La estructura de acto ilícito del control desviado resulta establecida claramente en el art. 54 de la L.S.: "El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligaciones solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios".
(-) Mediante la responsabilidad civil, "...el ordenamiento jurídico busca la manera preferente de acordar una reparación al damnificado, sin que ello descarte el carácter de sanción que el deber de reparar significa para el opresor".[113]
(-) En síntesis, las conclusiones a las que arribamos se imponen por lógica consecuencia.
(-) De lo contrario, podríamos afirmar que es posible utilizar a una persona jurídica desviando su interés social para causar daños a terceros o para beneficiarse el socio o controlante sin que esto genere efectos sancionatorios.
(-) Tal resultado sería inaceptable y la norma del art. 1.071 del Código civil por sí sola, sería suficiente base para desautorizar tal interpretación.
(-) Por tanto, aunque deba reconocerse que la antijuridicidad que analizamos tiene sus particularidades y no es siempre fácil de advertir, no por eso es menor la violación del orden jurídico que implica.
(-) Para terminar, es bueno recordar que la S.C.B.A. ha resuelto que la buena fe no es un hecho sino un principio jurídico, receptado por nuestra legislación positiva como pauta de interpretación y el juzgador no puede dejar de aplicarlo, tanto más tratándose de las contratos bilaterales y sinalagmáticos en que cada una de las partes debe colaborar para que se cumplan los fines que se han tenido en vista al celebrarlos. (Ver SC Buenos Aires, Mayo 26 1970, Márquez, Carlos A. C. Galliani, Abelardo L.).

¿COMPRENDE EL ART. 54 A LOS CONTROLANTES QUE SEAN PERSONAS FÍSICAS?
A. En primer lugar cabe decir que la noción de control surge de la normativa del art. 33 de la ley de sociedades. El texto implicado es el siguiente:

"Se consideran sociedades controladas aquéllas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
(-) posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.
(-) ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades".
B. En términos generales existiría control cuando una sociedad ejerza sobre otra un poder de dominación.
-. El mismo puede ejercerse desde el ámbito propio de la controlada o sea internamente y esto requiere la calidad de socio del controlante. A la vez, éste puede:
a. Tener los votos necesarios para formar la voluntad social de la controlada en las reuniones sociales o asambleas ordinarias y en este caso al control se lo llama "jurídico".
b. Pero puede ser que una sociedad sea socia de otra sin que pueda predeterminar su voluntad y por ende sin tener su control "jurídico" y no obstante "de hecho" ejercer una influencia dominante sobre ella.
(-) Esto sucede por ejemplo, cuando en las reuniones de socios o asambleas ordinarias por la inconcurrencia o abstención de los legitimados a votar, las decisiones se toman en definitiva en base a una porción minoritaria.
(-) Para definir si existe este tipo de control por tanto, habrá que analizar las circunstancias de cada caso.
(-)Siguiendo estas pautas, si de facto se determinara la voluntad de una sociedad utilizándose tan sólo un treinta por ciento de los votos, la persona que los utilizara podría ser calificado de controlante.
-. Finalmente, sin ser socio se puede también ejercer un poder de dominación sobre una sociedad: Véanse los siguientes casos:
a. La licenciante controla a la licenciataria si depende de ella para la elaboración de sus productos.
b. La distribuidora podría depender de la distribuyente para cumplir su giro comercial.
c. Un gran inversor podría controlar a un banco si éste dependiera para su supervivencia de que no retirara sus depósitos.
d. Los ejemplos son ilimitados y en cada caso resulta necesario analizar si se dan los ingredientes propios de la figura que analizamos o sea: si se ejerce o no una influencia dominante en base a especiales vínculos existentes entre las sociedades.
-. Cuando nos encontramos frente a un control "jurídico", algunas consecuencias legales están especialmente regladas como por ejemplo:
(-) La obligación a cargo de la controlante de presentar como información complementaria, estados contables anuales consolidados, confeccionados con arreglo a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor.
(-) La sujeción a fiscalización estatal permanente de la sociedad controlada o controlante de otra que a su vez estuviera incluída en la norma del art. 299 de la ley de sociedades.
(-) En base a los apartados primero y segundo del art. 54 de la ley 19.550 se hace responsable a la controlante si obrándose con dolo o culpa se causara daño a la sociedad controlada.
-. En todos los casos de control desviado, sea o no jurídico:
(-) También se responsabiliza a la controlante si aplicara fondos o efectos de la controlada a uso o negocio de cuenta propia o de tercero.
(-) Finalmente, se responsabiliza a la controlante en el caso del apartado tercero del art. 54 sobre el cual versa fundamentalmente nuestra obra: o sea en el caso de aplicarse la inoponibilidad de la personalidad jurídica por parte de socios o controlantes que hubieran hecho posible la actuación torpe.
-. Ya expresamos que consideramos que el control "desviado" o "torpe", es una antijuridicidad.
C. Podríamos preguntarnos: ¿A QUÉ CONTROLANTES SE REFIERE EL ART. 54 APARTADO TERCERO? A este interrogante podríamos responder diciendo:
a. Los controlantes internos porque además son socios y éstos están expresamente incluídos.
b. Los controlantes externos porque:
(-) Están expresamente reglados en el art. 33 segundo inciso de la ley 19.550 que es el que regula la figura del control.
(-) No tendría sentido lógico excluir el control externo porque de otra manera la expresión no hubiera sido utilizada ya que los controlantes internos también son socios y al referirse a éstos la norma ya los vinculaba.
-.Una pregunta más complicada sería: ¿COMPRENDE EL ART. 54 AL CONTROLANTE EXTERNO PERSONA FÍSICA? Sobre el punto podría opinarse: La norma referenciada no distingue.
a. Un intérprete apresurado podría decir que, como el art. 33, L.S., solamente se refiere a control entre sociedades, el tercer apartado del art. 54, únicamente incluye a éstas. Nos parece que esta visión sería equivocada y deficitaria.
b.Si consideramos que el art. 54, tercer apartado, contempla la responsabilización de sujetos que han actuado disvaliosamente, parecería una enormidad exceptuar a las personas físicas de las consecuencias del régimen legal.
c. Ponemos énfasis en reiterar que cuando el control es interno no existe ningún problema porque el controlante tendrá al mismo tiempo la calidad de socio.
d. La normativa posibilita que por ejemplo, un licenciante que “controla” torpe y externamente a la sociedad, sea responsabilizado, independientemente de su calidad de sujeto físico o colectivo.
e. Sería absurdo no sancionar su conducta, solamente porque el controlante fuera un ser humano.
f. Este resultado, sumado a la circunstancia de “no distinguir la ley”, nos permite arribar a la siguiente conclusión: la norma del art. 54, tercer apartado, comprende tanto al controlante que es persona jurídica como al que es persona física.
g. Esta idea ha encontrado apoyo en el Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario de Huerta Grande de octubre de 1.992. Hemos presentado una ponencia que concretamente afirmaba esta conclusión la que no fue refutada.
h.El Dr. Julio Otaegui, sostuvo que concordaba en que el controlante del art. 54, persona física o persona societaria es el controlante caracterizado por el art. 33.
i. Así lo entiende el Dr. Juan M. Dobson que expresamente lo refiere en su interesante obra sobre el abuso de la personalidad jurídica. [114] Es lo que por otra parte cabe deducir del pensamiento de los juristas que afirman que hay inoponibilidad de la persona jurídica en base a una previa antijuricidad. De lo contrario, los mismos hechos serían o no antijurídicos, según quien los hubiera realizado. Esto sería inadmisible.

¿CUÁLES SON LAS PERSONAS QUE PUEDEN INTERVENIR EN LOS PROCESOS CUANDO SE PETICIONE LA DECLARACIÓN DE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA?
A. La sociedad, ¿puede citar a los socios o controlantes responsables como terceros obligados?
-. Creemos que es una probabilidad no vedada. La sociedad, al ser demandada, cuando pueda ser aplicado el ar. 54 tercer apartado, puede citar a los socios o controlantes responsables como ilimitada y solidariamente obligados.
a. Si el tercero lo aceptara, hipotéticamente, se podría reclamar al citado, incluso, la imputación de la conducta societaria desviada.
b. Del mismo modo, el damnificado por la actuación torpe de la sociedad, podría demandar a ésta, junto a los socios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta desviada.
c. Si la sociedad es demandada por indemnización de daños y perjuicios, no se le puede negar el derecho a citar a aquél a cuyo respecto considerare que la controversia es común (argumento art. 94, C.P.C.).
d. Esta salida es coherente con la posibilidad que indudablemente tiene la sociedad de demandar directamente por responsabilidad al socio o controlante que hubiera actuado conforme a lo sancionado por el art. 54, tercer apartado.
e. Por una parte, las normas procesales autorizan a la sociedad a citar a quiénes se considere puedan ser los últimos responsables del daño causado.
f. Por otra, el reclamante no se ve perjudicado porque a lo sumo, adiciona responsables para cubrir su crédito.
-. Reglas que regulan la citación obligada de terceros: El art. 94 del Código Procesal prevé entre sus hipótesis de admisibilidad, el caso de la convocatoria a juicio de quien por la relación jurídica que lo liga a una de las partes, pueda ser objeto de una eventual acción regresiva y a fin de cubrir el posible planteo de la exceptio malis processus en el proceso ulterior.
a. Así ocurre en los casos de existir una conducta torpe de la sociedad por culpa o dolo de socios o controlantes.
b.Es innegable que la persona jurídica tiene una acción de regreso posterior para que el responsable la indemnice y no tendría sentido demorar la participación de los que hubieran hecho posible la conducta desviada.[115]


c. Debe tenerse en cuenta que según la jurisprudencia de los tribunales de la justicia nacional, en principio, la citación de terceros al proceso no implica obligar a la parte actora a litigar contra éstos que no pasan a ser demandados, sino solamente darles la intervención imprescindible para que las actuaciones puedan serles opuestas en la eventual acción regresiva que anuncie la demandada. [116] Este no es el criterio seguido por la S.C.B.A. que adoptando una posición que nos parece mucho más razonable, ha permitido la inserción del tercero en el proceso de una manera firme y definitiva, permitiendo que la accionante que no lo haya citado, igualmente pueda ejecutar a su respecto la sentencia si la misma lo implicara.[117] De todas maneras, la C.S.N. se ha expedido afirmando que su jurisprudencia es igualmente aplicable en la provincia de Buenos Aires, dada la identidad que existe entre las formulaciones procesales de la nación y de la provincia.[118]
d.Aún considerando los obstáculos mencionados, desde un punto de vista práctico es innegable la conveniencia de citar al socio o controlante imputado de responsabilidad para que participe en el proceso pendiente y que la sentencia se le pueda oponer eventualmente.
e. Esa citación está justificada por la circunstancia de existir entre la sociedad y los socios o controlantes una relación jurídica que guarda conexión con la causa y el objeto de la pretensión.
f. Y en tales casos la única vía practicable es la que se encuentra contemplada en el art. 94 del Código Procesal, que establece los tiempos propios dentro de los cuales es autorizada dicha citación. [119]
-. Bases que hacen viable la citación: Por otra parte, si bien se ha dicho que la intervención de terceros en el proceso debe admitirse con carácter restrictivo, debería ser concedida a la sociedad, siempre que las circunstancias demostraran:
a. Que así lo exigiera la protección de su interés jurídico vinculado con el objeto de la pretensión.
b. Que se evidenciara la existencia de una comunidad en la controversia que llegase a afectar al tercero, tornando admisible la citación.[120]
c. Más sencillamente, si la sociedad acusa a un socio o controlante de haber predispuesto torpemente su conducta y existen elementos que no demuestren la sinrazón del planteo, la citación debería admitirse.
-. El tercero no es un demandado común: Aunque se autorizara la citación, no debería perderse de vista:
a.Que en líneas generales, ésta no transformaría al tercero en un demandado más contra el cual sería posible extender los efectos de la condena en caso de prosperar la acción contra el accionado.
b. Según la jurisprudencia de los tribunales nacionales, podría decirse que la citación tampoco importaría incorporar a la litis otra contienda en la que el demandado original actuara como demandante frente al citado.[121] Como ya hemos visto, sustancialmente distinta es la jurisprudencia de la S.C.B.A.
c.Como contrapartida de lo expresado en el punto anterior, se ha resuelto que si la tercera citada se comportara como una verdadera demandada, porque se le corriera traslado de la demanda, ofreciera prueba y solicitara la citación en garantía de su aseguradora, ejercitando así sin limitaciones su derecho de defensa, debería aceptarse que el actor pretendiera tener por ampliada la demanda a su respecto; pues la solución contraria importaría un excesivo rigorismo formal ajeno a la función que compete a los jueces y obligaría, eventualmente, a una innecesaria duplicación de procesos. [122]
d. En consecuencia de lo expuesto, vemos que se ha negado también la posibilidad de dictar condena en contra del tercero porque el principio de congruencia procesal obsta a la posibilidad de su condena (art. 163, inc. 6, Cód. Proc.), ya que el actor no dirige la demanda contra él.

-. El socio o controlante que fuera citado en principio está obligado a aceptar su intervención procesal:
a. Porque se considera que una vez producida la citación, el tercero no puede oponerse a la intervención decretada en el proceso por ninguna vía o recurso.
b. Por ello, la articulación de la defensa de falta de legitimación para obrar en la calidad en que fue convocado resulta inadmisible.
-. Debe tenerse en cuenta que el acto reclamado quizá no sea atribuíble al tercero: Cabe aclarar que si bien el demandante tiene derecho a reclamar, además de la indemnización que se efectúe la imputación directa de los actos “torpes” realizados por la sociedad a socios y controlantes, esto no siempre es posible.
a. En ocasiones por las características del negocio implicado, sólo la sociedad puede materialmente concretarlo (por ejemplo, escriturar un bien que esté en cabeza de la sociedad).
-. En estos casos, lógicamente, la citación de los socios y controlantes deberá hacerse al sólo efecto de la responsabilización y no de la atribución de la conducta de la sociedad en sentido estricto.
a.Nada impide por supuesto que en casos especiales, pueda llegarse a un acuerdo con los acreedores y sustituírse la obligación principal por otra.
b. Si el demandante pretendiera el cumplimiento de la obligación asumida por la sociedad, habría que analizar si es posible imputársela al socio o controlante responsable.
c. Si el tercero exigiera, por ejemplo, la escrituración de un inmueble que estuviera en cabeza de la sociedad, los socios o controlantes no podrían cumplimentar tal reclamo por carecer de legitimación activa.
d. Pero si se tratara de una obligación de dar cosas fungibles por ejemplo, no existirían obstáculos para que el cumplimiento se le exigiera al socio o controlante responsable.
e. No se puede obligar al demandante a elegir sólo un demandado para requerir el cumplimiento.
B. La sociedad debe ser citada ineludiblemente:
a. El damnificado podrá accionar contra todos los que tengan legitimación pasiva, incluyendo obligatoriamente a la sociedad.
b. Lo dicho en el punto anterior porque el allanamiento de la personalidad de una sociedad constituida exige que el ente sea constitucionalmente oído en juicio y lo mismo ocurre en lo que hace a las acciones de nulidad o simulación ejercidas por terceros cuando atacan un acto bilateral lo que configura un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.[123]
C. La sociedad cuando deba indemnizar o bien cumplir una obligación, siempre tendrá una acción social de responsabilidad contra el socio o controlante que hubiera hecho posible el resultado disvalioso alcanzado en virtud de una actuación torpe de la sociedad.
a. Esta acción social debe ser decidida por el órgano de gobierno de la sociedad.
b. De lo contrario, la demanda debería rechazarse porque faltaría un presupuesto básico: la expresión de la voluntad de la entidad perjudicada.
c.Entendemos pueden aplicarse analógicamente las normas contenidas en el art. 275 y ss. de la ley de sociedades.
d. Ante la carencia de normativa que regule específicamente el caso, nos parece razonable permitir el "quitus"de responsabilidad y que la misma no pueda ser eximida cuando el acto realizado sea violatorio de la ley, del estatuto o del reglamento.







LA NORMA DEL ART. 54 APARTADO TERCERO, ¿ REQUIERE UN OBRAR DOLOSO?
A. La culpa, ¿es suficiente? ¿Cómo interpretar la expresión que responsabiliza a los socios y controlantes, “que hubieran hecho posible” la actuación?
(-) Ya hemos establecido que la actuación implicada en el art. 54 apartado tercero debe considerarse antijurídica.
(-) Pero una vez aceptado este principio, cabría que nos preguntáramos si la responsabilidad prevista en la norma se genera tanto por actos culposos como dolosos o si requiere intencionalidad.
-. Opinión de la Dra. Silvia Adriana Contarino: En una ponencia presentada en el Congreso Argentino de Derecho Comercial de octubre de 1990, opinaba que para responsabilizar al socio o controlante, debe exigirse:
(-) intencionalidad;
(-) intervención relevante;
(-) interés propio.
a.Reconocemos que la interpretación de la ley es difícil en este punto que no se advierte una toma de posición muy esclarecedora por parte del legislador.
b. No obstante, nos vemos obligados a pronunciarnos en contra de la interpretación dada por la Dra. Contarino, sin dejar de reconocer el mérito que le corresponde por ser una precursora en esta tan espinosa problemática.
-. Nuestra opinión:
a. Creemos que el socio o controlante que actuara con culpa, puede quedar igualmente comprendido en la sanción legal. Esto, por los siguientes motivos:
b. La ley no distingue y permite la imputación directa de los actos y la responsabilización, a los que hubieran hecho posible la actuación dañosa de la sociedad.
c. No hace diferencia alguna entre autores dolosos o negligentes.
d. Esto no significa negar que la “esencia” del apartado que analizamos, presupone que se implica una actuación intencional de los sujetos involucrados.
e. Pero ante la falta de una disposición expresa que deslinde las actuaciones concretas, no es aceptable eximir de responsabilidad al sujeto que si bien no ha obrado con dolo, ha actuado culpablemente, posibilitando con su actitud que se produzca el resultado disvalioso, pretendido por otros consocios o co-controlantes.
f. Es indudable que en el origen de la conducta prevista se requiere intención concreta, ya que debe existir voluntad de “encubrir la consecución con fines extrasocietarios”, o de “utilizar la forma societaria como un mero recurso para obtener resultados no queridos por la norma”.
g. De esto no se puede dudar, la configuración de la conducta reprobada requiere intencionalidad, al menos de alguno de los que puedan resultar responsables.
h. Es claro, a nuestro criterio, que el legislador ha contemplado un supuesto de manejo “doloso” de la forma societaria, y solamente cuando éste existe se puede configurar el caso de inoponibilidad.
i. Pero una vez dentro de este esquema, demostrado que al menos alguno de los socios o controlantes ha utilizado intencionadamente la personalidad en forma disvaliosa, todos los que “han hecho posible” la actuación dañosa de la sociedad, resultan responsabilizados. Como ya dijimos, la ley no distingue.
j. Cabe advertir además que para el magistrado que analice esta conducta, lo importante será en definitiva la apariencia de ésta y no el área interna subjetiva del agente que en definitiva, deberá asumir las consecuencias de los actos torpes que realice.
k. Lo dicho en el punto anterior es fundamental porque relativiza la exigencia del dolo inicial. Pero debe ser así: si un socio o controlante realizara actos que hicieran aparente la existencia de su voluntad, no podría evitar que su conducta fuera calificada de "intencional".
B. SI NO SE ADMITIERA EL PRESUPUESTO DE LA CULPA, NO QUEDARÍA RESPONSABILIZADO QUIEN HUBIERA HECHO POSIBLE LA ACTUACIÓN TORPE: Parece razonable que una vez evidenciado un obrar intencionalmente desviado por parte de un socio o controlante (una utilización no permitida del recurso técnico de la personalidad), sea responsabilizado también quien ha contribuído culpablemente a que esta actuación nociva se hiciera posible.
(-) Sería, en definitiva, una consecuencia emparentada con el régimen general, fundamentalmente los arts. 512 y 902 del C.C., que abren el camino a la normativa del art. 1109 del C.C.
(-) De todas maneras, creemos que la fórmula utilizada en la ley no es demasiado feliz.
(-) Se puede hacer posible un resultado por no haber realizado una determinada conducta, pero ello ¿importa por sí negligencia?
(-) El observador podría suponer que se ha instaurado un nuevo concepto generador de responsabilidad, distinto de los que tradicionalmente se aplican en derecho común.
(a) Si se adoptara este punto de vista, se podría pensar —equivocadamente, en nuestra opinión— que puede existir responsabilización por hacer posible una actuación, sin considerar en lo más mínimo las pautas tradicionales de culpa o negligencia.
(b) Nosotros pensamos que solamente hay responsabilidad para el socio o controlante que obrando culpable o dolosamente, ha “hecho posible la actuación torpe de la sociedad”.
(c)Cabe interpretar que el socio o controlante, en las especiales circunstancias previstas en el art. 54, tercer apartado, de la L.S., debe hacer todo lo que esté a su alcance para impedir que se concrete la actuación desviada de la sociedad.
(d) Si la posibilita, es que de alguna manera, estando a su alcance impedirla, no intervino oportunamente para lograrlo.
(e) En este caso, deberá responder luego por los daños, en forma ilimitada y solidaria.
(-) Más sintéticamente, lo que la normativa hace es fijar pautas objetivas que el juez tendrá que analizar para determinar si, en determinado supuesto, el socio o controlante ”ha hecho posible o no” la actuación torpe de la sociedad.
(a) Justamente en esa actitud de “permitir” o de “no impedir” un actuar, se debe buscar el concepto de culpa, siguiendo los parámetros fijados por el legislador.
(b)La interpretación equilibrada del texto, nos parece, exige considerar que no puede estar ausente el dolo o la noción de culpabilidad en el agente que resulte imputado o responsabilizado.
(c) Reiteramos, cuando el legislador alude a la responsabilización del que hubiere hecho posible la actuación desviada de la sociedad, obviamente, involucra al socio o controlante que pudo haberla evitado y no lo hizo, obrando dolosa o culpablemente.

LOS SOCIOS O CONTROLANTES RESPONSABLES, ¿TIENEN DERECHO DE EXCU­SIÓN RESPECTO DE LA SOCIEDAD? En este sentido podríamos enunciar dos diferentes respuestas:
-. Se podría decir que el instituto de la inoponibilidad solamente se aplica en el caso de insolvencia de la sociedad, lo que importaría el derecho de los socios o controlantes agredidos, a exigir que antes de ser ejecutados, se procure el cobro sobre bienes societarios o que la insolvencia sea acreditada.
-.Contrariamente, se podría sostener que los socios o controlantes que han actuado disvaliosamente, se hacen responsables en primer plano, junto con la sociedad.
-. La segunda posición nos parece la correcta por varias razones, a saber:
a. La actuación que se califica desviada constituye un verdadero “acto ilícito” en sentido amplio porque contraría las normas del adecuado uso de la personalidad jurídica, regladas en el art. 54, tercer apartado, L.S. Es una aplicación por tanto, de la norma del art. 1109 del C.C.
b. Siendo el acto directamente imputable al socio o controlante y quedando éstos responsabilizados en virtud de una actuación que hicieran posible, ningún sentido jurídico tendría enervar un reclamo que se promoviera contra ellos, pretendiendo que primero se pruebe la insolvencia de la sociedad.
c. No existe una norma como la del art. 56, L.S., que otorgue derecho de excusión o alguna prerrogativa similar.
d. El art. 54, inc. 1, de similar orientación, fija claramente que en caso de culpa o dolo de los socios o controlantes, éstos son los obligados primarios.
e.De otro modo, no se establecería que en estos casos “los socios o controlantes indemnicen a la sociedad sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios”.
f. No podemos omitir que el Dr. Ricardo A. Nissen, en la excelente obra Ley de sociedades comerciales. Anotada con jurisprudencia, t. 1, p. 27, comenta que no está de acuerdo con considerar que exista beneficio de excusión, o necesidad de que haya insolvencia de la sociedad, criticando un fallo de primera instancia que así lo resolviera.

¿A QUIÉN INCUMBE LA PRUEBA DE LA CULPA O DEL DOLO DE LOS SOCIOS O CONTROLANTES?
A. No existe razón para apartarse de los principios generales: En nuestra opinión, quien solicite que se declare la inoponi­bilidad de la personalidad jurídica debe soportar la carga de la prueba.
-. En este sentido, no estaríamos formulando ninguna novedad, ya que la que indicamos es la regla genérica aplicable en derecho.
-.No obstante, hacemos esta acotación porque la norma del art. 19, L.S., indica que el régimen severísimo normado en el art. 18, L.S., no se aplica “a los socios que acrediten su buena fe”, depositando la carga de la prueba sobre ellos.
B. Opinión del dr. Daniel mariano turrín: En el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa de Huerta Grande, t. II, p. 637, el Dr. Daniel Mariano Turrin, expresó que “la prueba de la existencia y utilización de los atributos de la personalidad queda a cargo de la sociedad comercial que los ostenta cuando se pretende la de­ses­ti­ma­ción de su personalidad”.
-.Los fines perseguidos por el Dr. Turrin al formular esta ponencia fueron evidentemente loables.
-.Este autor considera que para la sociedad, la demostración de las pautas básicas relativas al correcto funcionamiento de la sociedad es sumamente sencilla pero no así para los terceros.
-.Entiende que “la posición de una sociedad que simplemente niega los hechos, y no acredita la utilización y la existencia de los atributos de la personalidad concedidos por la ley debe encontrar como sanción, justamente la desestimación de la personalidad jurídica otorgada”.
-. Nuestra opinión sobre el tema: Pese a las buenas intenciones del Dr. Daniel Mariano Turrin, no compartimos su postura por diversas causas, a saber:
a. La invocación de la inoponibilidad de la personalidad jurídica no contempla la involucración de la sociedad sino la responsabilidad de socios y controlantes y la atribución a éstos de la actuación de aquélla.
b. La responsabilidad de la sociedad está asegurada porque ordinariamente, resulta vinculada por los actos de sus representantes dentro de la órbita objetiva (argumento del art. 58 L.S.).
c.Si la conducta no se pudiera imputar a la sociedad, no existiría ninguna probabilidad de invocar la actuación de la misma para responsabilizar a socios y controlantes y por ende, éstos no tendrían necesidad de ampararse indebidamente en la personalidad jurídica.
d. Que los directivos de la sociedad traten o no de probar el obrar torpe, no puede ser un factor decisicivo respecto de la responsabilidad de socios y controlantes. Éstos tienen la posibilidad de ejercer ampliamente su derecho de defensa.
e. Como consecuencia de lo dicho, la “sanción de la desestimación de la personalidad jurídica otorgada” como la llama el Dr. Turrin, no se dirige a la sociedad sino a los socios y controlantes responsables. La sociedad siempre queda obligada.
f.Quien invoque la inoponibilidad no solamente deberá probar que la conducta atribuíble a la sociedad fue torpe. Deberá acreditar además, cuáles fueron los sujetos que hicieron posible esa torpeza. Esto, sin dudas, es lo más difícil.
g. Dentro de este enfoque resulta claro que los socios y controlantes que puedan verse respon­sa­bilizados, tendrán derecho a demostrar que son inocentes.
h. Ni siquiera la afirmación de su culpabilidad, manifestada por la sociedad, podría bastar para obligarlos.
i. De otro modo, después de producido el resultado disvalioso, la sociedad podría involucrar a su antojo a los socios y controlantes que indicara fueron culpables.
j.Al quedar la sociedad originariamente obligada por la actuación que jurídicamente le es atribuíble, su responsabilidad estaría en principio garantizada.
k. Para comprometer a otros sujetos (verbigracia, socios y controlantes) que ordinariamente no resultan responsabilizados, obviamente, el demandante deberá acreditar la actuación antijurídica de aquéllos.
l. En el caso, probar la violación de los deberes que surgen del tercer apartado del art. 54 que se constituyen en pautas de conducta que hacen aplicables los arts. 512 y 902 del C.C. y siguiendo la misma línea, el art. 1109 del C.C.
m.Por otra parte, irónicamente para la sociedad puede resultar beneficioso implicar a socios y controlantes porque la ley le otorga una acción de responsabilidad contra éstos, sin perjuicio de su obligación directa de indemnizar al tercero perjudicado.
C. Posición del Dr. Rafael Mariano Manóvil en el Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario de Huerta Grande de 1.992:
a. Ya mencionamos que para el Dr. Manóvil, "imputar es atribuír in totum, responsabilizar podrá tener algunos matices y, sobre todo, tiene el matiz de la necesidad —de conformidad con todo nuestro sistema jurídico en materia de responsabilidad— de probar también el aspecto subjetivo, cosa que el art. 54 no exige en lo más mínimo, se refiere a situaciones objetivas que provocan un daño; por lo tanto, el acto se imputa a un tercero aunque no exista dolo ni culpa; eso es por lo menos el criterio que me interesa, en fin, del que estoy convencido y que me interesa destacar para la discusión futura".
b. En su oportunidad analizamos esta temática, indicando que nos parecía errónea esta posición porque el presupuesto de la norma es idéntico para los dos efectos previstos por ésta: a) Imputación. b) Responsabilización.
c.El mismo Dr. Rafael Mariano Manóvil expresó con honestidad en el debate del Congreso de Huerta Grande que no estaba en condiciones de sostener su posición en ese momento y que lo dejaba para un posterior análisis de mayor profundidad.[124]
d. Ya hemos manifestado, dedicando al tema un capítulo de esta obra que entendemos que la base de aplicación del art. 54 apartado tercero de la ley de sociedades está constituída por un presupuesto de antijuridicidad.
e. Es destacable que el Dr. Julio C. Otaegui ha dicho que:
(-) "...si se limita la aplicación de la L.S. art. 54 tercer párrafo, al resarcimiento de perjuicios quien invoque la norma deberá acreditar la existencia de un daño y la relación de causalidad entre el hecho antijurídico (el presupuesto fáctico descripto por la L.S., art. 54) y el referido daño, o sea la causación adecuada lo que implica una dificultad.[125]
(-) "A esto, habría que añadir que la acreditación del perjuicio también requeriría, en ciertos casos, justificar la impotencia patrimonial de la sociedad para cumplir los compromisos emergentes de su actuación."
f. Por nuestra parte, hemos expresado oportunamente que resulta un presupuesto ineludible que exista un crédito contra la sociedad, al menos esto es así, según el esquema diagramado en el art. 54 apartado tercero de la L.S.
g. De lo contrario, mal podríamos responsabilizar a socios y controlantes ya que éstos quedan ligados justamente por haber hecho posible una actuación torpe de la persona jurídica.
h.Si no hay actividad imputable a la sociedad, no puede existir inoponibilidad de su personalidad jurídica. Simplemente habría sujetos obligados fuera de la sociedad. Si ésta no estuviera obligada, tampoco lo estarían los socios y controlantes que bajo ella se escudaran.
i. Tampoco creemos necesario probar que la sociedad sea insolvente.
(-) Reiteramos, ésta siempre queda obligada.
(-)Basta que haya existido una actuación torpe, o sea un mal manejo por parte de socios o controlantes, según describe la norma del art. 54 apartado tercero para que los damnificados puedan reclamar se los indemnice.
j. Ya hemos dicho también que por tratarse de una actuación antijurídica, no puede invocarse beneficio de excusión por parte de socios o controlantes que resulten responsabilizados.
k. Más simplemente, se comparta o no el criterio -ahora evidentemente mayoritario- de que existen dos efectos derivados de la actuación torpe (La imputación del acto y la responsabilización), el sistema sería siempre el mismo.
l. Efectivamente, el damnificado tendría que probar -nada más- que existió una actuación "torpe" de la sociedad para poder dirigirse contra los socios y controlantes que la hubieran hecho posible.



XVIII.

LA ACTUACIÓN DE LA SOCIEDAD DESCRIPTA EN LA NORMATIVA DEL ART. 54 APARTADO TERCERO, ¿GENERA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES?
-. Este interrogante no resulta de sencilla respuesta. Los administradores responden siguiendo los lineamientos descriptos en el art. 54 apartado tercero de la ley de sociedades.
-. Dentro de un esquema amplio y sin entrar a analizar las mayores precisiones contenidas en el art. 274 de la ley ni las excepciones previstas por ejemplo, en los arts. 78 y 183 de la misma, podemos decir:
a. Si la actuación torpe ha sido realizada de tal manera que según la normativa general sobre responsabilidad de los administradores, deja a éstos comprometidos, obviamente es inexcusable que se los responsabilice.
b. Podría, sin embargo, tratarse de una actuación torpe que por algún motivo no pudo ser advertida por el administrador.
c. No debe dejarse de lado que la torpeza no surge precisamente del acto en sí mismo, sino de la violación de los fines que el legislador ha tutelado y que sanciona en la norma del art. 54 apartado tercero de la ley 19.550.
d. El administrador podría válidamente decir por ejemplo, -tratándose de una operación determinada- que la misma no ha sido "torpe" en sí misma, constituyéndose la antijuridicidad a la luz de otros elementos por él ignorados que pudieran haber sido predispuestos por algunos de los socios o controlantes.
e. Pero si obrando como lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, -en las circunstancias concretas- el administrador hubiera debido advertir la "torpeza" de la actuación, ineludiblemente quedará responsabilizado.
-. Nada impide que el damnificado pueda demandar directamente al administrador responsable como expresamente lo autoriza el art. 279 de la ley de sociedades y también el socio inocente, si es que el perjuicio no lo hubiera sufrido a través de la sociedad.
-.Vale decir que el Dr. Ricardo Augusto Nissen, en una postura novedosa, afirma que no otorgar la acción individual al socio cuando el perjuicio es a través de la sociedad, constituye un dogma que debería revisarse.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS O CONTROLANTES TENDRÍA QUE REGULARSE POR NORMAS FLEXIBLES QUE PERMITIERAN A LOS MAGISTRADOS MORIGERAR LAS CONSECUENCIAS CUANDO ÉSTAS RESULTARAN INEQUITATIVAS.
-.Sería recomendable que en una futura reforma legislativa se permitiera distinguir entre los socios o controlantes, responsables según la norma del art. 54 tercer apartado, autorizando al juzgador a fijar la parte contributiva de cada uno de ellos en la reparación del daño.
a. Ya hemos propiciado similar solución para el caso de extensión de la quiebra según el art. 161 de la ley 24.522, sobre parecidas bases.[126]
b. La actuación de los responsables puede ser diferente en uno u otro caso.
c. Es bueno que el juez tenga facultades para discriminar cuál ha sido la conducta efectiva de los intervinientes, a la luz de las circunstancias que matizan cada situación.
d. Es posible que la conducta de alguno de los responsables apenas incidiera en el resultado dañoso, o que obrara sin dolo, o sin perseguir beneficio alguno.
e. Son muchas son las variantes que en cada supuesto pueden presentarse.
f. Nosotros pensamos que es bueno que el juez tenga atribuciones para computarlas.
g. La solución propuesta en el art. 157, L.S., se las conferiría. [127]
-. Texto del art. 157 L.S.: El mismo, en lo pertinente, dice: RESPONSABILIDAD. Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas por el contrato. Si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el juez puede fijar la parte que a cada uno le corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada.
a. En base a esta norma, el juez puede fijar la parte contributiva que a cada uno de los funcionarios gerentes, le cabe en la responsabilidad y/o en la reparación del daño, atendiendo a su actuación personal, cuando los daños se hayan producido mediante la actuación de una pluralidad de gerentes.
b. Esto implica un gran avance, porque en el anterior régimen, la culpa por leve que fuera, ya implicaba solidaridad y por tanto, exigencia de cargar con la totalidad del reclamo, frente al tercero y/o la sociedad.
c. En un trabajo que publicamos en la revista “La Ley” del 5 de noviembre de 1989, nos ocupamos de analizar los profundos cambios que nuestro sistema jurídico ha experimentado, a partir de la reforma de la ley 17.711 al Código Civil.[128]
d. En otro posterior, analizamos específicamente la normativa de los arts. 157 y 274 de la Ley de Sociedades, haciendo hincapié en el primero de estos artículos. [129]
(-) Indicamos en aquéllas oportunidades que la norma del art. 157 de la ley societaria, en cuanto permite que el juez fije la parte contributiva que a cada gerente corresponde en la reparación del daño (cuando actúan varios gerentes en los mismos hechos generadores de perjuicio y la gerencia no es colegiada), quiebra el principio de solidaridad.
(-) Asimismo, importa modificar estructuralmente las bases sobre las cuales se apoya el sistema jurídico argentino.
-. IMPORTANCIA DE LA REFORMA AL ART. 157 L.S. Al reformarse el art. 157, L.S., se introdujo en la legislación societaria un cambio que importa una verdadera revolución, ya que se superaron los límites que hasta el momento habían sido admitidos en nuestro orden jurídico.
a. Efectivamente, con anterioridad, sólo excepcionalmente se le permitía al juzgador reducir la carga obligacional del deudor (ej., art. 1069, segunda parte, del C.C.).
b. Mediante la normativa del art. 157 L.S. se ha introducido la novedad de quebrar estructuralmente el principio de solidaridad.
c. Esto nos obliga a replantear supuestos similares, en los cuales es injustificable que no se fije un idéntico tratamiento.
d. Aún dentro del esquema legal, aceptando que cuando exista una administración colegiada no se conceda al juez la facultad de fijar la parte contributiva de cada administrador en la reparación del daño, no vemos por qué se limita esta solución al campo de la S.R.L. y exclusivamente cuando la administración sea plural pero no colegiada.
e.No tiene lógica ni es justo que en idénticas situaciones dañosas (con administración plural no colegiada), se le aplique al administrador no socio de una sociedad colectiva una responsabilidad ilimitada y solidaria, mientras que al gerente de la S.R.L. (sea o no socio) pueda limitársele la participación en la reparación del daño, considerando su efectiva actuación.
f. En ambos casos la administración es ejercida por varios funcionarios que no actúan basados en el método colegial; ¿por qué habrían de ser diferentes las soluciones?
g. Ante el silencio de la ley, se presentan dificultades interpretativas, ya que nos hallamos frente a disposiciones incorporadas en la parte especial de la ley.
h. No dudamos en recomendar la reforma para aplicar el sistema establecido en el art. 157 a otros casos similares.
i. Pero, yendo más lejos aún —y admitiendo que esta posibilidad no resulta de fácil aceptación—, nos preguntamos si sería posible la aplicabilidad de estas normas, orientándonos en base al art. 16 del C.C., al supuesto previsto en el art. 54 tercer apartado, L.S.
(-) No descartamos que un intérprete actualizado, imbuído del espíritu que anima a la reforma, considerándola de carácter estructural y consagratoria de un principio general de responsabilidad, podría aplicar analógicamente el principio del art. 157 de la ley 19.550 modificada por la ley 22.903, al caso que nos ocupa. Es decir, al de los socios o controlantes que fueran responsabilizados.
(-) Como ya dijéramos aunque sabemos que esta formulación es muy discutible y sería bueno que se efectuara una reforma legal, creemos que aún de "lege data" tiene asidero jurídico.
(-) Un juez valiente podría sostenerla y de este modo, avanzar en un campo que el legislador ha empezado a cultivar tímidamente. No obstante lo dicho, debemos reconocer que resulta difícil superar el obstáculo que significa la inclusión de la palabra "solidariamente" en el texto del art. 54 apartado tercero de la ley 19.550. Un juzgador que quisiera "abrir" camino, tendría que basarse en principios jurídicos fundamentales, especialmente aplicables al caso concreto que estuviera en análisis, como el de buena fe, o el del abuso del derecho y fundamentar la aplicación analógica del art. 157 L.S. a supuestos que no se diferencian esencialmente. Para mantener la coherencia del sistema jurídico, algo habría que hacer en algún sentido.
-. CONTRADICCIÓN EN EL "ORDEN JURÍDICO". Lo cierto es que una de las metas a perseguir por el jurista es consolidar la coherencia interna del orden jurídico.
a. No parece razonable que a un gerente —profesional en la administración de una sociedad— se le aliviane la carga responsabilizatoria, mientras que un simple socio —al que ninguna profesionalidad se le exige— tenga que soportar sin escape alguno, la carga de una responsabilidad solidaria e ilimitada.
b. Esto es más evidente por ejemplo, en el caso de la responsabilidad del accionista que vota en una asamblea de una sociedad anónima una decisión viciada de nulidad.
(-)Si aplicamos a rajatabla la solidaridad, un accionista que hubiera emitido un voto, aunque el mismo no hubiera predispuesto la mayoría necesaria para que existiera decisión válida, inexorablemente sería tan responsable como el controlante que votara en igual sentido.
(-) Es absurdo que no se permita al juez equilibrar la situación y que se transforme en un mero espectador frente a la inequidad.
-. PUEDE DECIRSE QUE LOS SOCIOS Y CONTROLANTES, EN PRINCIPIO, NO ACTÚAN COLEGIADAMENTE: En el caso del art. 54 apartado tercero de la ley de sociedades, el actuar conjunto de socios y controlantes se da "a través de la sociedad" y no existe previsión alguna sobre una actuación colegiada, salvo la que ocasionalmente pudiera corresponder a la del órgano de gobierno.
a. Lo expuesto, hace recomendable aplicar la norma del art. 157 a los supuestos previstos en el art. 54 apartado tercero.
b. Puede afirmarse que no regular tan similares hipótesis por las mismas normas, es contradictorio e inaceptable.
c. Una de las dos soluciones debería cambiarse. O se deroga el art. 157 o bien se extienden sus efectos a casos sustancialmente iguales pero la incoherencia no debiera admitirse.
d. Como diría el Dr. Carlos Odriozola, el derecho de un país es lo que dicen los jueces.[130]
e. Personalmente, compartimos la línea de origen francés que el legislador ha adoptado al redactar el art. 157 de la ley de sociedades.
f. Por eso, nos parece equilibrado extender a casos similares el mismo espíritu consagrado para la gerencia no colegiada.
g. No se advierte que haya motivos que justifiquen una diferencia.
h. Por el contrario, consideramos que la solución del art. 157 de la ley 19.550, sería más adecuada aún en el supuesto del art. 54 tercer apartado de dicha normativa.
i.Es en virtud de este razonamiento que nos atrevemos a decir algo que sabemos puede ser considerado herético: que por vía analógica es posible, en el campo del derecho societario, la aplicación del art. 157 L.S., a supuestos distintos de los contempla­dos especialmente por la ley (sólo para la gerencia de la sociedad de responsabilidad limitada, siempre y cuando su administración esté es­truc­turada pluralmente y no funcione en forma colegiada).
(-)Desde luego, en el caso, nos referimos a una actuación de varios socios o controlantes en los mismos hechos generadores de daño.
(-) En definitiva, en los casos previstos en el art. 54 tercer apartado de la ley societaria, los socios y controlantes, de algún modo, están “manejando” a la sociedad, “haciéndola actuar” de manera en cierta forma similar a la que caracteriza al obrar del administrador.
j.El maestro Julio Otaegui en los debates de la comisión del Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario de Huerta Grande de octubre de 1.992, dijo que no hay en el supuesto que analizamos una actuación plural como en el supuesto previsto en el art. 157 y sobre esta base discrepa con la solución que en nuestra ponencia habíamos recomendado.
(-) Afirma que si hay que responder por daños y perjuicios, es por un ilícito extracontractual, todos responden solidariamente con reintegro si la falta es culposa y sin reintegro si la falta es dolosa.
(-) Reconociendo la enorme importancia que la opinión de Julio C. Otaegui tiene en nuestra materia, discrepamos en este punto ya que no cabe descartar "ab initio" que pueda existir una "actuación plural" de los responsables.
(-) No comprendemos por qué no puede suceder que "varios socios o controlantes actúen en los mismos hechos generadores de daño", a través de un manejo torpe de la persona jurídica.
(-) Siendo innegable esta posibilidad, no vemos por qué admitir que los jueces pueden considerar separadamente el accionar individual de cada uno de los responsables cuando éstos sean gerentes y que no lo puedan hacer cuando sean socios o controlantes.
(-)Además, repetimos: socios y controlantes tendrían una actuación plural y no colegiada.
(-) Debe recordarse que los administradores siempre deben obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios lo que no siempre cabrá exigir a los socios o controlantes.
(-)Éstos podrían ser personas de baja cultura a las que no resulte justo reclamarles una conducta tan cuidadosa como la que deben cumplir los gerentes de la S.R.L.(art. 902 del C.C.).
(-)Más razón aún para aplicarles un sistema que morigere su responsabilidad.
-. ANÁLISIS DE LA REFORMA AL ART. 157 Y DE LOS FUNDAMENTOS DE LA MISMA.
a.A través de la reforma al art. 157 como dijéramos, se ha quebrado la médula misma del régimen, NADA MENOS QUE EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD. [131]
b. Al mismo tiempo y como resultado de esta fundamental reforma, se ha afectado la coherencia del entramado normativo que antes se mantenía aunque quizás sobre un apoyo de inequidad.‑
c. No significa esto que privilegiando el logro de un sistema coherente, propiciemos la admisión de su injusticia. Simplemente se trata de avanzar en el campo de la reforma para establecer una armonía entre las normas y los principios, profundizando los cambios que juzgamos filosóficamente positivos.
d. Creemos sinceramente que gracias a las modificaciones implementadas por la ley 22.903, estamos a las puertas de una verdadera revolución en materia de responsabilidad societaria.
e. Las ideas que apoyan la subjetivización de la responsabilidad, ya no encuentran la misma resistencia que antes encontraban y por lo contrario, ahora han tenido recepcion legal.
f.‑ Con el Dr. Horacio Pablo Garaguso, solíamos decir irónicamente que la modificación al art. 157 L.S., había sido realizada SIN ANESTESIA.
g. Fue como una cuña, que se insertó en la ley, de modo silencioso, sorpresivamente, sin que se le diera demasiada importancia en apariencia.
h. Pese a que el Dr. Mariano Gagliardo ya había recomendado este tipo de solución, no había antecedentes doctrinarios que hicieran presuponer que esta modificación se pudiera producir.[132]
i. Sin embargo, creemos que se trata de una de las más revolucionarias reformas que ultimamente se han incorporado en nuestra materia con influencia en la totalidad del orden normativo.‑
j.Antes de esta novedad, la ley le daba posibilidades al juzgador, solamente para decir que en un determinado caso, NO HABÍA EXISTIDO CULPA, ni siquiera leve de un funcionario de la sociedad.
k. Pero si la misma era afirmada, aún proviniendo ésta de un error meramente formal (ej. una conducta ligeramente omisiva), ninguna defensa tenía el directivo implicado y su situación en lo que hace a la responsabilidad, era idéntica o equivalente en lo sustancial, A LA QUE PODÍA CABER AL FUNCIONARIO QUE ACTUARA DOLOSAMENTE. ( sin dejar de reconocer que existirían diferencias en cuanto al régimen de las consecuencias del acto, inaplicabilidad del art. 1069 in fine del C.C., etc., esto no lo consideramos sustancial).
l. En virtud de esta situación, una vez declarada la culpabilidad, aunque mínima, los jueces se convertían en meros espectadores de la aplicación de las sanciones que SOLIDARIAMENTE se extendían a ejecutores dolosos, gravemente culpables o mínimamente negligentes, en igual medida y efectos ( con las salvedades ya apuntadas).
m. Por las circunstancias referenciadas, el esquema originario de la ley 19.550, sólo posibilitaba que el juez actuara con AMPLITUD DE CRITERIO, PERMITIENDO A SU VEZ LA POSIBILIDAD DE QUE ÉSTE DETERMINARA QUE NO HABÍA CULPABILIDAD DE UNO O MÁS DIRECTIVOS.
n. Si se juzgaba que un funcionario había actuado con culpa leve, recibía sobre sus espaldas todo el peso de la responsabilidad que era ilimitada y solidaria.
o. Del mismo modo, si el acto se había producido dentro de un sistema colegiado de administración, sin que se hubiera efectivizado el derecho de protesta reglado en el art. 274 inc. 3ro., se daba siempre la posibilidad de la sanción.
p. Las consecuencias eran las mismas, ya que la responsabilidad, se difundía como resultado de la solidaridad existente en el colegio.
q.En los supuestos en los cuales se prescindía de la concreta actuación del funcionario (ej. art. 78 y 183 de la L.S.), la severidad legal era muy superior, a la par que injusta.
-.La reforma ha eliminado ALGUNOS de los enormes defectos que tenía el sistema anterior con relación a la responsabilidad de los administradores pero ha dejado otros subsistentes, especialmente con relación a la responsabilidad de socios y controlantes, a la vez que ha generado una estructural incoherencia en el esquema normativo que debe ser resuelta a la brevedad.
a. Como expresáramos, gracias a la innovación de la ley 22.903 al art. 157, el juzgador, CUANDO LA GERENCIA PLURAL NO ES COLEGIADA, tiene actualmente la facultad de enmarcarse en el caso concreto, valorando la totalidad de las circunstancias involucradas, descargando el peso de la responsabilidad sobre los diferentes actores, en forma diferenciada y ajustada a su efectiva participación.
b. Pero ha restringido la reforma a la gerencia no colegiada de la S.R.L. y no ha contemplado situaciones que pueden ser análogas como la que se da cuando hay "manejo" societario a través de la influencia de socios o controlantes.
-. ORIGEN FRANCÉS DE LA REFORMA DEL ART. 157: La exposición de motivos de la ley 22.903, no explica como hubiera sido asequible, cuál fue la intención del legislador en esta materia.
a. No obstante, la remisión que se efectúa a la ley francesa, nos orienta a los arts. 52 y 244 de la ley del 24‑7‑1966, modificada por la del 12‑ 7‑67.‑
b. Los textos implicados tienen una redacción que se parece notablemente a la del art. 157 de nuestra ley societaria.
c. La diferencia más sustancial, es que en el ordenamiento francés, se equipara el régimen de la gerencia con el que corresponde al directorio de la sociedad anónima.
d. El art. 52 de la ley francesa, es gemelo del art. 244 (aplicables a una y otra sociedad respectivamente).-
e. En Francia, no se hace ninguna distinción en base a la existencia o no de un cuerpo colegiado.
f.En nuestro país, el art. 157 de la ley societaria, permite distinguir, considerando la totalidad de las circunstancias computables que como la misma realidad, pueden ser de infinita variedad.
g. Podría objetarse esta interpretación, afirmando que el art. 157 L.S., solamente puede aplicarse en el orden interno de la gerencia y no frente a terceros, o sea simplemente para regular las "relaciones entre gerentes".‑
h. Descartamos tal interpretación que no explicaría la inclusión del nuevo texto y menos la remisión a la ley francesa que resulta clara. [133] En consecuencia:
(-) El art. 1.202 del Cod. de Napoleón, disponía para el derecho civil que la solidaridad no se presumía.
(-)Alguna jurisprudencia aplicaba el art. 45 del Cod. Penal francés por el cual era solidaria la responsabilidad de los condenados por el mismo delito, dando una entrada general al tema de la responsabilidad de los administradores.
(-) Completando el panorama, en 1948 un fallo de la Cámara Civil de la Corte de Casación consideró que la solidaridad no puede ser pronunciada contra los coautores de faltas comunes, salvo en los casos previstos en la ley. Si bien las sociedades podían ser comerciales, se sostuvo que la relación del administrador con éstas no es de naturaleza mercantil.
(-)Estas largas discusiones de la doctrina y jurisprudencia francesas, concluyeron en el texto de la ley de 1966, modificada en 1967.
(-)El mismo parece claro en cuanto posibilita la limitación de la responsabilidad, en base a lo normado en el contrato y a la actuación personal de los gerentes.
(-) Menciona el texto francés a los terceros, lo que no se hace en el art. 157 de la ley argentina y que por ende, podría ser fuente de dudas.
(-) Los antecedentes en la materia, si bien no son enteramente pacíficos, nos hacen pensar que ES OPONIBLE la limitación de responsabilidad de los gerentes, frente a los terceros, debiendo éstos aceptar percibir de cada gerente, sólo el porcentaje del daño total que el juez determine.‑
i. Si bien es verdad que en el derecho positivo comparado, casi unánimemente se establece responsabilidad solidaria entre los administradores cuando actúan como miembros de un órgano, debe computarse que cada legislación puede matizar de modo distinto el concepto mismo de solidaridad. [134]
j. El Dr. Quijano González, analiza el art. 244 de la ley francesa (idéntico al 52 que se ocupa de las S.R.L. y por ende, similar a nuestro artículo 157), y dice que "recoge la doble posibilidad de que los administradores respondan individual o solidariamente, según los casos, adoptando así un criterio de prudencia que permitiría solventar los supuestos en que falte la colegialidad sea porque el Directorio está compuesto por una sola persona, sea porque existiendo pluralidad, las obligaciones no están atribuídas al colegio. [135]
k.Analizando esta conclusión que desliza Jesús Quijano González, respecto de la quiebra del principio de solidaridad, pareciera que la limita a los casos en los cuales no exista colegialidad.
l. Pero no existe en la ley francesa una expresa exclusión que de algún modo condicione este derecho del juzgador, a actuar en todos los casos sobre la base de su sano criterio.
(-) No es así en nuestro derecho, en el cual lamentablemente, en forma rígida e inadecuada a nuestro entender, se excluye la facultad judicial de distribución en la reparacion del daño, cuando la gerencia fuera colegiada.
(-) Esta circunstancia, que en otro trabajo hemos analizado con mayor detenimiento, impide que la reforma, respecto del directorio, logre un resultado pleno que cubra la totalidad de supuestos.
(-)Tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas, se han orientado alternativamente hacia la admisión de la tesis de obligación "in solidum", como categoría específica y sólo parcialmente coincidente con la solidaridad, considerando que así se explicaba mejor la naturaleza de la responsabilidad de los administradores y a la vez, se lograba un mejor equilibrio entre la necesidad de reconocer determinadas consecuencias a la acción colectiva del Consejo de Administracion y la conveniencia de mantener un cierto grado de personalización e individualización de la culpa.
-. EVOLUCIÓN EN FRANCIA DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN MATERIA SOCIETARIA: Para estudiar la evolución del concepto de solidaridad en materia de responsabilidad de los administradores societarios, resulta interesante leer a Berdah en "Fonctions et responsabilité des dirigeants de societés par actions", ps. 160 y sigts.
(-) Con referencia al art. 244 de la ley francesa, dice este autor que "EL LEGISLADOR RESERVA UNA POSIBILIDAD QUE DEJA A LOS TRIBUNALES LIBRES DE UTILIZAR SU CRITERIO".
(-)Con respecto al art. 242 de la ley francesa que se refiere a la responsabilidad de los administradores por la nulidad de la sociedad, dice que PUEDEN ser declarados solidariamente responsables.
(-)Esto implica dos cosas. La primera la OPCIÓN a favor del juzgador y la segunda que la solidaridad no se aplica automáticamente.
-. EN EL ART. 157 SE QUIEBRA EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD: Se desprende de lo expuesto que merced a la reforma del art. 157 L.S., SE HA QUEBRADO RADICALMENTE EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD.
a. Sorprende que el legislador no haya sido más explícito con respecto a esta revolucionaria novedad.
b. Algo parece querer significar el art. 157 apartado 4to. cuando reza: "LOS GERENTES SERAN RESPONSABLES INDIVIDUAL O SOLIDARIAMENTE...."
c. Creemos que la solidaridad tiene una clara excepción en esta norma.
d.En otras oportunidades, hemos manifestado nuestro beneplácito por la reforma, apoyando la orientación que siguiera el legislador, sin embargo, es lamentable que no haya avanzado más.
e. No estamos de acuerdo con la remisión que se hace en el anteúltimo apartado del art. 157, al régimen de las sociedades anonimas (al directorio) cuando la gerencia es colegiada.
-. CRÍTICA A LA EXCLUSIÓN DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS RESPECTO DE LA POSIBILIDAD DE FIJAR LA CARGA CONTRIBUTIVA DE CADA RESPONSABLE: El argumento esencial para diferenciar las situaciones, proviene de la idea de que el órgano colegiado tiene una sola voluntad, constituída por la voluntad de cada uno de sus miembros, encauzada mediante una resolución colecivamente tomada.
a. Bajo este esquema, cada uno de los administradores contribuye a adoptar la decisión que puede ser cuestionable y la responsabilidad se "DIFUNDIRÍA" inexorablemente.
b. Pero no nos conforma este encuadramiento que consideramos simplista, ni pensamos se puede hacer una distinción tan categórica.
c.Creemos que en oportunidades, el daño no se provoca a raíz de una resolución colectivamente tomada, sino por la aplicación concreta de la misma, su ejecución equivocada, desviada y/o dolosamente instrumentada.
d. Aún cuando pudiera existir cierta culpa de todos los integrantes del órgano societario colegiado, no resulta equitativo equiparar al administrador que simplemente votó una decisión de difícil calificación en cuanto a su adecuación al estatuto reglamento y/o a la ley, y/o a su conveniencia segun el patrón del buen hombre de negocios, con el administrador que dolosamente llevó a cabo la resolución, de modo tal que aumentó notablemente las consecuencias dañosas de la misma.
e.Tampoco es justo que se equipare al director que sin haber participado, hubiera demorado por razones personales que legalmente no fueran atendibles, la exteriorización de una protesta ante el órgano de fiscalización con el delincuente que posibilitó el vaciamiento de una empresa.
f.Lamentablemente, dentro de nuestro esquema legal, con las salvedades ya efectuadas, tanto el levemente culpable, como el que actuara con dolo, resulta igualmente responsable en forma ilimitada y solidaria.
g. Esto nos parece inconveniente, al menos como principio general del cual el juzgador no pueda apartarse.
h. Es menester que el juez pueda atender a la totalidad de las circunstancias que se producen en el caso concreto para que se logre un resultado justo pero no sólo para determinar la culpa, sino también las consecuencias de la misma.
i. Dejar fuera del régimen del art. 157 a la gerencia colegiada, impide que los beneficios de la reforma sean aprovechados en todos los casos.
-. APLICACIÓN DEL ART. 157 A LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA: Dentro de esta línea de pensamiento, se comprende que afirmemos que en materia de inoponibilidad también debe aplicarse la normativa del art. 157 que permite al juez fijar las partes contributivas.
a. Aún en el directorio de la sociedad anónima (organizado básicamente según el método colegial), puede el presidente obligarla por sí solo y en algunos casos, aún en violación de la representacion plural (art. 58 apartado segundo de L.S.).
b. En estos casos el carácter colegiado del directorio, no tiene incidencia en la responsabilidad final.
c. Sí podría achacarse a un director que habiéndose enterado de una irregularidad cometida por otro, no realizara la oportuna denuncia a la sindicatura.
d. Es innegable que resulta importante analizar en cada caso, todas las circunstancias computables.
e. Y si la incidencia de la omisión de un director y/o gerente en el resultado dañoso, ha sido nula o irrelevante, es equitativo, en determinadas condiciones que el juez pueda fijar la parte contributiva que corresponde asumir a cada uno de los culpables.
-. Estas reflexiones, ponen de manifiesto que también es insuficiente la modificación que la ley 22.903 introdujo al segundo apartado del art. 274 L.S., respecto al regimen de responsabilidad de los directores. [136]
-. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD A LA LUZ DE LA RESPONSABILIDAD SOCIETARIA: Es obvio que si pretendemos aplicar la solución del art. 157 L.S. a los supuestos previstos en el tercer apartado del artículo tercero L.S. es porque hemos tomado partido sobre la conveniencia o no de aplicar un régimen de responsabilidad solidaria. Y esta postura la adoptamos para el orden jurídico en general y no solamente para los problemas propios del derecho societario.
a. En nuestra materia, la tendencia del derecho comparado a la severidad de las sanciones y a la solidaridad, pareciera estar demostrando que ha predominado la aplicación de ésta.
b.Sin embargo, compartimos el argumento de A. POLO [137] que dice " LA MANCOMUNIDAD O RESPONSABILIDAD PRORRATEADA PUEDE ESTIMULAR A LOS ADMINISTRADORES POCO ESCRUPULOSOS A REALIZAR ACTOS DUDOSOS O CULPOSOS, EN LA CONFIANZA DE QUE, SI FUERAN INCRIMINADOS POR ELLOS, LA RESPONSABILIDAD VENDRÍA COMPARTIDA Y REPARTIDA ENTRE TODOS, INCLUSO LOS QUE SÓLO POR OMISIÓN DEJARON HACER LO QUE AHORA ES CAUSA DE RESPONSABILIDAD". Es justo destacar que pese a esta reflexión, POLO opina que el régimen solidario sigue siendo más adecuado.
c. También Allegri dice "...LA SOLIDARIDAD ENTRE CODEUDORES ES CONCEBIDA COMO UNA FORMA DE TUTELA DEL ACREEDOR Y, EN ESTE CASO, CONSTITUYE UNA FORMA DE TUTELA DEL PATRIMONIO SOCIAL, DE LOS INTERESES DE LOS SOCIOS, E, INDIRECTAMENTE DE LOS INTERESES DE LOS TERCEROS".‑ [138]
d. El profesor español Jesús Quijano González, dice a fs. 254 de la obra que citáramos que en materia de responsabilidad de administradores, el Derecho Positivo Comparado es prácticamente unánime al establecerla solidaria entre ellos cuando funcionen como miembros de un órgano. Sin embargo, distingue este autor que el grado de plasmación de la solidaridad no es idéntico en todos los ordenamientos nacionales que ha examinado. Las fórmulas elegidas, incluso en su propio aspecto terminológico, contienen diferencias de matices que no es posible soslayar.
e. Entendemos que si esto es así con respecto a los directivos de sociedades que tienen un mayor deber de obrar con cuidado con más razón debe admitirse la morigeración de la responsabilización de socios y controlantes.
f. Menciona el Dr. Jesús Quijano González, que justamente el art. 244 de la ley francesa, es una verdadera excepción al derecho comparado porque "recoge la doble posibilidad de que los administradores respondan individual o solidariamente, según los casos, adoptando así un criterio de prudencia que permitiría solventar los supuestos en que falte la colegialidad sea porque el Directorio está compuesto por una sola persona, sea porque existiendo pluralidad, las obligaciones no están atribuídas al colegio."
g. Esta mención del autor ibérico, nos indica su interpretación de la ley francesa, coincidente con la que damos respecto al art. 157 L.S.
Asimismo, cabe referenciar que EN EL DERECHO ESPAÑOL, la situación no es nada clara en relación con la solidaridad.[139]
h.En la ley francesa no se condiciona el derecho del juzgador a fijar la parte contributiva de cada responsable en todos los casos sobre la base de su sano criterio. No es el caso en nuestro derecho, en el cual, lamentablemente, en forma rígida e inadecuada a nuestro entender, se excluye la facultad judicial de distribución en la reparación del daño, cuando la gerencia fuera colegiada.
i. Esta circunstancia, que más adelante analizaremos con mayor detenimiento, impide que la reforma logre un resultado pleno, que cubra la totalidad de los supuestos.
-. CONCLUSIONES Y SINTESIS DE LOS TEMAS ANALIZADOS: A modo de culminación de este capítulo y para sentar las bases de futuros avances, podríamos concluir:
(-) Es inadmisible que para los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada que actuaran en los mismos hechos generadores de daño, se prevea un régimen de excepción que permita al juez fijar la parte contributiva que cada uno de ellos debe tener en la reparación del daño causado y no se admita igual modalidad para otros administradores como por ejemplo los de la sociedad colectiva (especialmente si no fueran socios
(-) No creemos que puedan existir motivos serios de política legislativa como para convalidar este proceder.
(-) Debería extenderse el criterio a todos los administradores, incorporando una norma similar a la del art. 157 en el art. 59 L.S.
(-) Este fue el criterio que propusimos en una ponencia que presentáramos en el Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario de Mar del Plata, en noviembre de 1.995 que no mereció objeciones.
(-) En nuestro actual legislación, cabría analizar muy seriamente la posibilidad de aplicación analógica de la norma del art. 157, cuando los cuerpos de administración fueran plurales no colegiados.
(-) Al reformarse el art. 157, se introduce en la legislación societaria, un cambio que importa una verdadera revolución, ya que se superan los límites que hasta el momento habían sido admitidos en nuestro orden jurídico.
(-) Con anterioridad, sólo excepcionalmente se le permitía al juzgador reducir la carga obligacional del deudor (ej. art. 1069 segunda parte del C.C.).
(-) Pero ahora, se quiebra el principio de solidaridad. Esto nos lleva de la mano a reanalizar si la responsabilidad societaria es de tipo contractual o legal y a compararla con la civil que establece la solidaridad para cuando existe concurrencia de culpas en cuasidelitos o delitos, cualquiera fuere el nivel de participacion o de negligencia.
(-) Más aún, nos lleva a pensar si no sería conveniente una reforma global en el campo de la responsabilidad permitiendo siempre que el juez pueda morigerar los efectos de la solidaridad.
(-) Cabe hacer un replanteo de la temática de la solidaridad, a la luz de las legislaciones en las cuales no se admite a este instituto plenamente como por ejemplo la francesa y también la española.
(-)Resulta menester revisar todas las formas de responsabilidad previstas en la ley societaria que permiten la posibilidad de que un funcionario societario sea responsabilizado sin que haya incurrido en culpa y sin que siquiera se considere relevante la conducta que hubiera tenido. (ya hemos dado a titulo de ejemplo el caso del art. 78 y el del art. 183 de la ley societaria, reformada por la ley 22.903 que responsabilizaría a los administradores "aún mientras se encontraran en terapia intensiva").
(-) Es esencial revisar la responsabilidad impuesta al accionista en el art. 254 de la ley de sociedades por haber votado favorablemente una decisión asamblearia viciada de nulidad. Es claro que no puede admitirse tan enorme responsabilidad, impuesta sin posibilidad alguna de imponer limitaciones cuando para los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada que tienen mayor deber de obrar con cuidado (art. 902 del C.C., 59 y 274 de la ley de sociedades), se permite la quiebra del principio de solidaridad. Es necesario que en este supuesto, el Juez tenga por lo menos, las mismas facultades.
(-) Es indispensable asimismo ahondar en el estudio de la responsabilidad de los directores, estableciendo los cambios que resulten necesarios para mitigar las consecuencias del método colegial y por ende para que sea sancionado solamente el que actuó con culpa. Aún en caso de haber culpabilidad, permitirle al juez fijar la parte que a cada directivo le toca en la reparación del perjuicio.
(-) Los fundamentos expresados más arriba, hacen conveniente también que se regule la responsabilidad de los funcionarios de las sociedades que conforman GRUPOS SOCIETARIOS. Las especiales circunstancias que se dan en estos supuestos, tendrían que ser reguladas especialmente, porque podrían darse resultados injustos, en los cuales la responsabilidad de los directivos, resultara excesiva o desproporcionada.
-. Como se infiere de lo expuesto más arriba, entendemos que resulta necesario efectuar un verdadero replanteo del sistema de responsabilidad societario que no puede ser abarcado en este limitado trabajo.
a. Estimamos que sería positivo que esta problemática fuera desarrollada en los próximos Congresos de Sociedades que se organicen por la incidencia estructural que tiene en el orden politico‑económico del país.
b. Como ejemplo de la necesidad de una reforma puede decirse:
(-) Es inadmisible que todavía siga la incertidumbre con respecto a cuál es la prescripción de las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores societarios. Cualquiera fuera la naturaleza jurídica que se les atribuyera a las mismas, debería consensuarse un plazo prescriptivo.
(-) También es inaceptable que doctrinariamente no se esclarezca si la inserción en el art. 274 de la L.S. de la expresión "culpa grave" descarta a la responsabilización por culpa "leve" como dice parte de la doctrina.

EN LOS CASOS DE INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA, LA RESPONSABILIDAD DEL SOCIO PUEDE GENERARSE COETÁNEAMENTE POR VIOLACIÓN DE OTRAS NORMAS LEGALES.
A. Esto lo planteamos claramente en el VI CONGRESO DE DERECHO SOCIETARIO Y II CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA, realizado del 2 AL 4 DE NOVIEMBRE DE 1.995 en MAR DEL PLATA..
-. En dicha ocasión aseveramos que cuando no existe sindicatura los socios tienen el derecho pero también el deber de fiscalizar.
-. Presentamos una ponencia en la cual recomendábamos el siguiente texto para el art. 55: " Los socios pueden examinar los libros y papeles sociales, y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes, teniendo el deber de denunciar toda situación ilegal".-
B. Afirmamos por tanto que en caso de falta de sindicatura los socios tienen el derecho pero también el deber de fiscalizar.
-. Sabemos que esta formulación podría ser objetada porque pareciera agravar la situación de los socios que tienen su responsabilidad limitada al aporte suscripto.
-. Esto parecería ser cierto dentro de un esquema rígido pero si receptamos los principios contenidos en el art. 54 L.S., -especialmente en su apartado tercero-, deberemos aceptar que los socios deben comportarse siguiendo los parámetros del art. 512 y 902 del C.C. o sea atendiendo a las circunstancias de cada caso.
-. No podemos ignorar, en este sentido que son integrantes de una estructura plural que el legislador privilegia con una personalidad independiente y en la generalidad de los casos, con una limitación de la responsabilidad.
-. Por tanto, establecer que los socios tengan el deber de denunciar toda situación ilegal, en realidad, tendría que considerarse implícito aún en el régimen actual.
-. Esta línea de pensamiento es la que surge, por ejemplo, del pronunciamiento de la CNCom, sala C 16-8-78, publicado en L.L. 1978-D-445).
a. En ese fallo se sostuvo que el derecho de información tutela tanto el interés del socio como el interés de la sociedad en salvaguarda de su recto funcionamiento, desde que opera como uno de los medios a través de los cuales el socio participa de los órganos societarios.
b. Esta es la opinión del Dr. Angel Mazzetti, magistrado de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, manifestada en una antigua ponencia).
-.Si no se aceptara lo que propugnamos, estaríamos admitiendo que el socio con derecho a fiscalizar podría callar sin responsabilidad alguna, ante cualquier ilegalidad, perjudicando así con su obrar omisivo, no solamente a los demás socios, sino al mismo interés social.
-. Cuando no existe sindicatura, el socio sabe que es mayor su deber de obrar con cuidado (art. 902 del C.C. y por analogía arts., 296 y 297 L.S.).
-. La obligación de denunciar las irregularidades resulta de respetar las pautas que regulan un obrar no culpable, habida cuenta de las circunstancias a través de las cuales ha de juzgarse la conducta del socio.
-. Esta postura, pone de manifiesto el deber y la responsabilidad ya subyacente en la ley actual pero que convendría reflejar en una reforma legal para facilitar la aplicación del principio sostenido por parte de los jueces.
C. En última instancia, esta propuesta podría ser enmarcada dentro de otra más general que tienda a desmitificar la personalidad jurídica y los efectos protectorios del tipo, cuando los socios, controlantes y funcionarios no se adecuen estrictamente a la normativa.



¿SE PUEDE ASIMILAR PARCIALMENTE LA NORMA DEL ART. 54, APARTADO TERCERO A LA DEL ART. 19, L.S.?
-. Este último reza: "CUANDO LA SOCIEDAD DE OBJETO LÍCITO REALIZARE ACTIVIDADES ILÍCITAS, SE PROCEDERÁ A SU DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN A PEDIDO DE PARTE O DE OFICIO, APLICÁNDOSE LAS NORMAS DISPUESTAS EN EL ART. 18. LOS SOCIOS QUE ACREDITEN SU BUENA FE QUEDARÁN EXCLUÍDOS DE LO DISPUESTO EN LOS PÁRRAFOS 3RO. Y 4TO. DEL ARTÍCULO ANTERIOR".
-. Con relación a este tema, nos parece que corresponde hacer una diferenciación clara:
a. El art. 19 de la ley de sociedades, está claramente empa­ren­tado con el art. 54 tercer apartado porque la actividad ilícita trasunta un uso desviado del recurso técnico de la personalidad, de máxima gravedad.
b.Lo que se evita dentro del esquema del art. 19, acreditando la buena fe, es que “haya una responsabilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y los perjuicios causados”. Véase aquí una importante distinción.
c. En el supuesto del art. 54, tercer apartado, sólo se responsabiliza el socio o controlante por los daños causados en concreto por uno o varios actos desviados, no por la totalidad del pasivo.
d. En el art. 19, por otra parte, no se vincula al controlante externo (que no es socio), ya que no está mencionado entre los sujetos responsables.
e. En cambio, sí incluye expresamente al administrador de hecho, lo que constituye una novedosa disposición no reproducida en el caso de restringirse la acción, a invocar la inoponibilidad de la personalidad.
f. En el caso del art. 19, la sociedad debe disolverse y liquidarse, lo que no se da en el caso del art. 54, tercer apartado, ya que la inoponibilidad supone la vigencia de la sociedad.
g.El art. 19 exige que se haya dado una “actividad” ilícita.
(-) Siguiendo el concepto de Tullio Ascarelli, sabemos que está constituída por múltiples actos que pueden ser lícitos pero que, concatenados en virtud de la intencionalidad que los origina, entramados unos con otros, conforman una realidad diferenciada que denota ilicitud.
(-)En cambio, el art. 54, repetimos, puede aplicarse aunque solamente haya existido un acto. Su ilicitud surgirá si existe una violación del fin querido por el legislador al establecer el art. 54, L.S.

-.Esto pone en evidencia que si la actividad ilícita no llegara a probarse, bien se podría invocar el art. 54, tercer apartado, para lograr la inoponibilidad de la personalidad jurídica respecto de ciertos actos.
-.Estos dos institutos, por tanto, juegan muy relacionados y podrían llegar a complementarse o incluso a superponerse.
-. a. Esto permitiría, a nuestro criterio, el planteamiento subsidiario de acciones derivadas del art. 54, tercer apartado, L.S., si no se pudieran acreditar los presupuestos que el art. 19, L.S., estructura.
-.Quede claro que nos hemos limitado a hacer una mera enunciación de diferencias que consideramos importantes pero el tema da para mucho más y merece ser profundizado con seriedad.


INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA.
A. REGULACIÓN LEGAL DE LA EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA:
-. TEXTO LEGAL: El art. 161 de la ley 24.522 en sus dos incisos, regula el instituto de la extensión de la quiebra y sustituye al art. 165 de la ley 19.551.
a. El inciso primero reza: "La quiebra se extiende a toda persona que bajo la apariencia de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores."
b. El inc. 2do. dice: "La quiebra se extiende a toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte." "A los fines de esta sección se entiende por persona controlante:"
c. Aquélla que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación por cualquier título que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social.-
d. Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párrafo de este inciso".
e. "A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o la mayor parte de ellos."
-. La ley 24.522 mantiene en lo general el régimen establecido en la ley 19.551, disponiendo la aplicación de las normas del juicio ordinario lo que antes había sido propiciado doctrinaria y jurisprudencialmente y especificando que a los seis meses se puede producir la caducidad del pedido de extensión, aunque se trate de una acción promovida por el síndico.-
-. Los principios que rigen el art. 54 apartado tercero L.S. y el art. 161 Ley de C y Q. son similares: Las citadas normas legales se apoyan sobre parecidas bases porque:
a. La personalidad societaria solamente es reconocida por el legislador cuando no se contrarían los fines previstos por éste.
b. Cuando se tiende a la consecución de fines extrasocietarios o la actuación de la sociedad tiene por fin inmediato perjudicar a terceros, violar la ley o defraudar la buena fe, la imputación de los actos realizados se hace directamente sobre socios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta.
c. Estos mismos postulados son en lo esencial aplicables a la extensión de la quiebra que posibilita el art. 161 de la ley 24.522.
(-) El Dr. Juan M. Dobson en su gran obra "El abuso de la personalidad jurídica", p. 574, punto 307, con claridad demuestra que el art. 161 inc. primero está reglando un supuesto amplísimo de control.
(-) Esto demuestra cabalmente que no tiene efectos prácticos que la ley 24.522 no reproduzca la noción de control que contiene la ley societaria, que incluye el control externo.
(-) El art. 161 de la ley 24.522, inciso primero, es claramente abarcativo del supuesto indicado en el inciso segundo.
(-) El Dr. Julio C. Otaegui, por otra parte, en su completa obra "Concentración Societaria", p. 484 indica que "Nuestros tribunales interpretaron la redacción de la LC, art. 165, con gran amplitud y declararon la extensión de la quiebra en casos en los que no se reunían todos los recaudos de la LC., art. 165 (ahora 161), pues extendieron la quiebra en situaciones en las que procedía la desestimación de la personalidad de la sociedad fallida, aunque no era exactamente la prevista por la LC, art. 165, que en definitiva configura un caso especial de desestimación." Este distinguido jurista, además, hace especial hincapié en la aplicabilidad de otras vías que viabilizan la extensión de la quiebra, provistas por el derecho común, como las derivadas de las acciones simulatorias o de fraude.
d. Ya veremos que la diferencia entre la inoponibilidad regulada en la ley societaria y la extensión reglada en el art. 161 podría encontrarse en la "densidad" del acto o de los actos implicados y en su incidencia o relación con la situación patrimonial.
-. El desvío del interés social de la sociedad fallida es una circunstancia fundamental:
a. Esta noción es de la mayor importancia como acabadamente lo ha demostrado la doctrina y lo ha ratificado la jurisprudencia.
b. El interés de la sociedad debe apreciarse como algo diferenciado del que corresponde al de los socios, aún al de la mayoría.
c. Sin llegar a identificar el interés social con el de la comunidad como propugnaba Rathenau, debemos enfatizar que este concepto debe apreciarse con un matiz "institucionalista", dándole la significación trascendente que el legislador presupuso cuando estructuró tanto el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica como el de la extensión de la quiebra por desvío del interés social.
d. Aunque la regulación legal trata del desvío del interés de una persona jurídica, jurisprudencialmente se ha dicho que no resulta imposible lo contrario, o sea que pueda extenderse la quiebra de una persona ideal a una natural.[140]
e. Con respecto al art. 54 apartado tercero de la ley de sociedades, ya hemos dicho que dicha norma no abarca todos los supuestos posibles de "desestimación" de la personalidad jurídica.
-. Requisitos básicos para extender la quiebra en el caso del primer inciso del art. 161: Puede mencionarse:
a. Que la sociedad haya sido declarada en quiebra;
b. Que la persona haya realizado actos enmascarada bajo la sociedad;
c. Que la persona haya realizado actos en su interés personal;
d. Que la persona haya dispuesto de los bienes como si fueran propios.
e. Que todo lo hubiese hecho para defraudar a los acreedores.[141]
-. Debe concluirse por tanto que la situación prevista en el art. 165 de la ley 19.551 (ahora en el art. 161 de la ley 24.522), supone la realización de actos concretos que contraríen el interés social:[142] Solamente debe demostrarse:
a. Que existió una mera apariencia de la actuación de una sociedad encubriendo la actividad de una persona ‑sea o no socia‑ en su propio interés.
b. Que se ha dispuesto de bienes sociales por ésta.
c. Que se ha obrado fraudulentamente en perjuicio de los acreedores de la sociedad. [143]
-. La norma contenida en el segundo inciso del art. 161, es aplicable cuando el control es ejercido torpemente. [144] [145]
a. En la ley 24.522 solamente se prevé el control interno, o sea el que se ejerce a través de la tenencia de acciones, partes de interés o cuotas de la controlada. Los supuestos de control externo, admitidos en la normativa del art. 33 de la ley societaria, en materia concursal, deberían regirse exclusivamente por el inciso primero del art. 161.
b. Cuando el controlante interno desviara indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en la consecución de su propio interés o del grupo económico del que forma parte, procede la extensión de la quiebra.
c. Es necesario que existan actos concretos que contraríen el interés social de la firma fallida[146]y probar acabadamente capítulos tan dificultosos como lo son los concernientes a la demostración de la disposición de bienes sociales de la controlada por parte de la controlante y el fraude consumado en perjuicio de los acreedores de la fallida.
d. Debe acotarse que no se requiere precisamente un actuar fraudulento, salvo en el sentido calificante de mencionar ese abuso como una de las formas en que se concreta el concepto genérico de fraude.[147]
B. COMPATIBILIZACIÓN DE LOS INSTITUTOS DE LA EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA Y DE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. ANÁLISIS Y SUGERENCIAS.
-.Recomendamos la reforma del art. 161 de la ley 24.522, autorizando al juez decidir, en caso de extenderse la quiebra, si las deudas sociales serán soportadas, en todo o en parte con o sin solidaridad por todos los sujetos implicados en la normativa o solamente por alguno o algunos de ellos.
-. Para el análisis de esta temática partimos de una base: el instituto de la quiebra importa una forma de ejecución colectiva de bienes, mediante la cual se trasladan responsabilidades que se generan en el plano individual, al específicamente concursal, respetando la esencia de las obligaciones implicadas.
-.Esto significa afirmar que en principio, las normas que regulan a los negocios jurídicos, acompañan a éstos cuando se analizan bajo el prisma de la ley concursal.
-.Siguiendo esta línea de pensamiento, advertimos que algunas conductas previstas en el art. 54, tercer apartado, de la ley societaria, también estarían comprendidas en la ley concursal, más concretamente en los arts. 165 de la ley 19.551, ref. por la ley 22.917.
-. El acto incluído en la normativa del art. 54 apartado tercero, prevé la responsabilidad del socio o controlante por las consecuencias de la actuación de la sociedad en determinadas condiciones.
a. Esto legitima que el tercero deba ser indemnizado integralmente del perjuicio que sufriera en estos casos.
b. En este sentido, la sanción legal se presenta respecto del responsable, como equilibrada al daño provocado.
-. Dentro de este esquema por ejemplo:
a. Un socio o controlante que “actuando bajo la apariencia de la actuación de la sociedad, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a los acreedores de la entidad, ineludiblemente quedaría involucrado en la normativa de la ley societaria (art. 54 tercer apartado, L.S.).
b. En tal caso, sería responsable en la medida del daño, nunca más allá de él.
-. Del cuadro legal se infiere que puede ser factible que una situación que solamente generara la obligación de reparar el daño concreto, si posteriormente se decretara la quiebra de la sociedad utilizada como pantalla, viabilizara una sentencia de extensión de aquélla.
a. Los efectos patrimoniales serían evidentemente más graves, si se diera el caso señalado (extensión de la quiebra).
b. No se respon­sa­bi­li­zaría a los sujetos pasivos, únicamente por los daños que es­pe­cí­fi­ca­men­te se produjeran a causa de los actos previstos en los arts. 54 tercer apartado de la ley societaria.
c. Agravando la situación, merced a la normativa del art. 161 de la ley 24.522, se los comprometería a pagar todo el pasivo de la sociedad utilizada disvaliosamente.
d. La diferencia de tratamiento apuntada se produciría aunque la conducta de los sujetos sancionados no fuera determinante de la existencia del estado de cesación de pagos ni la fecha en que fue concretada.
-. En el plano del absurdo, podría suscitarse la siguiente situación:
a. Una actuación que produjera un mínimo daño patrimonial a la sociedad "controlada" indebidamente, generaría ínfimas consecuencias para el responsable.
b. En cambio, si se decretara la quiebra de la sociedad cuyo interés fuera desviado y la misma se extendiera, los sujetos pasivos tendrían comprometido todo su patrimonio y por la totalidad de las deudas de la sociedad quebrada.
-. La misma base fáctica podría arrojar distintas consecuencias, según se extienda o no la quiebra: Dicho de otro modo, si se diera el supuesto analizado, la misma conducta por obra y efecto de una circunstancia exterior (la quiebra), produciría consecuencias radicalmente diversas de las que se ocasionarían de no existir declaración falencial.
a. En este plano, ya pensando en razones de política legislativa, nos preguntamos si no sería conveniente reformar la actual normativa, imponiendo una fórmula más flexible, como la que contempla la ley del 13 de julio de 1967 francesa, sobre “Règlement judiciaire, art. 99”, que en algunos casos “faculta al tribunal a decidir a pedido del síndico o también de oficio que las deudas sociales serán soportadas, en todo o en parte con o sin solidaridad por todos los dirigentes sociales, de derecho o de hecho, aparentes u ocultos, remunerados o no, o por algunos de entre ellos”.
b.Pensamos que una solución similar, sería superior a la que actualmente consagra nuestra ley.
c.Nuestra actual normativa pareciera obligar al juez a extender la quiebra cuando se dan los presupuestos del art. 161, sin consideración a la calidad, importancia, época de realización, etc., de los actos que viabilizan la extensión.
d.Por otra parte, aplicar una normativa similar a la francesa permitiría tener en cuenta el interés de la comunidad que en ocasiones no se beneficia con la declaración de quiebra de una persona, si aquélla puede ser suplida por ejemplo, simplemente con una responsabilización solidaria e ilimitada.
e.Los terceros podrían contentarse en estos casos con ser indemnizados integralmente de los perjuicios producidos por los actos desviados.
f. La quiebra, obtenido tal resultado, les sería económicamente irrelevante.
g.La norma actual carece de elasticidad y en casos tan extremos como los contemplados en el articulado que analizamos, eso no es conveniente.
h.La Dra. Silvia Adriana Contarino, en una ponencia presentada en el Congreso Argentino de Derecho Comercial de octubre de 1990, propone una distinción similar a la que aconsejamos. Esta jurista toma como elemento clave analizar si la intervención de los sujetos pasivos a los cuales hacemos referencia ha sido decisiva para ocasionar o agravar la insolvencia de la sociedad en quiebra. [148]
-. NUESTRA OPINIÓN: Nos parecería conveniente que el magistrado pudiera computar la totalidad de los factores en juego, equilibrando su decisión en la medida de su incidencia y en base a la gravedad de las conductas implicadas.
a. En definitiva, una solución similar a la francesa y cercana a la contenida en el art. 157 de la ley 19.550.
b. Mediante esta propuesta, nos enmarcamos en una política de equidad tendiente a evitar resultados injustos, apoyada funda­mentalmente en la realidad del caso y por tanto, en la consideración de todos los ingredientes fácticos.
c. En situaciones límites como las tratadas, más que nunca cabe particularizar, adecuarse al supuesto que ha generado el conflicto, a la evaluación de todas las conductas implicadas y no solamente a las que llevaron a cabo los posibles sujetos pasivos.
-. LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES: Para finalizar el tratamiento de este importante punto, resulta imprescindible:
a. Citar la jurisprudencia de la Cám. Nac. de Apelaciones en lo Comercial que con voto del Dr. Morandi, de la Dra. Piaggi y de la Dra. Díaz Cordero, en autos “Comundi S.A. Importadora y Exportadora, s/ quiebra, s/ incidente de quiebra por Invertrust S.A.”, 25/8/92, dijo:
(-)“Concursos. Extensión de la quiebra y responsabilidad de terceros. Actuación en interés personal. Hechos aislados, Impro­ceden­cia. Para configurarse el supuesto previsto en la L.C., art. 165.1, respecto de actos en interés personal, se reputa insuficiente un hecho aislado de abuso de personalidad y de los bienes del sujeto fallido. Esta inconducta ocasional no provoca extensión al abusador, quien pue­de ser alcanzado por las acciones resarcitorias del derecho común o por los arts. 166 y 168” [149](Obviamente, el articulado se refiere a la normativa de la ley 19.551, ahora reemplazada por la de la ley 24.522).-
(-)En este importante pronunciamiento, si bien se hace referencia a las acciones de responsabilidad que pueden promoverse existiendo quiebra, no se descarta la posibilidad de aplicación de la norma del art. 54 tercer apartado de la ley societaria.
(-) Compartimos el criterio adoptado en el fallo mencionado. Nos parece aceptable porque no puede admitirse que cualquier "abuso" de la personalidad jurídica, automáticamente posibilite la extensión de la quiebra.
(-) Esta sentencia introduce un factor de morigeración que puede evitar muchos abusos.
(-) En este "limitado" sentido, los magistrados votantes se acercan a la ley francesa que recomendáramos.
-. Sigue siendo una cuestión de hecho, determinar ante un supuesto determinado, si el mismo ha de constituir una causal que permita extender la quiebra.
a. El magistrado solamente tiene la facultad de fijar si se ha dado o no el supuesto fáctico que hace viable tal declaración pero en caso afirmativo, no le cabe otra alternativa que la de aplicar la severa norma del art. 165.
b. Por tanto, la solución francesa que recomendamos no puede ser aplicada.
c. La revolucionaria innovación que el legislador de 1983 ha incorporado al art. 157 de la ley de sociedades se ha apoyado en antecedentes franceses en los cuales se halla presente el mismo espíritu que recomendamos se aplique en materia de extensión de la quiebra.[150] No vemos por qué no pueda avanzarse en el mismo sentido.
d. Creemos importante aclarar que aunque se extendiera la quiebra de la sociedad torpe a otra "in bonis", subsiste plenamente el derecho de los acreedores de la originaria fallida, a peticionar al síndico que promueva las acciones de responsabilidad que autorizan los arts. 173 y 175 de la ley 24.522, pudiendo hacerlo directamente ante la conducta omisiva de éste.
-. EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA Y ACCIONES DE RESPONSABILIDAD POR ACTUACIÓN TORPE:
a. A nuestro criterio, la remisión que se hace en el art. 176 L de C. y Q. a las normas de los arts. 119 y 120 del mismo cuerpo legal, no debe ser interpretada en el sentido de entenderse que resulta necesaria la autorización de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible.
b. Es nuestra interpretación porque la norma del art. 176 solamente las declara aplicables "en lo pertinente" y exigir la aprobación si bien podría compadecerse con la excepcionalidad de las acciones de ineficacia, no se adecua a las acciones de responsabilidad que requieren un régimen de mayor flexibilidad.
c. Por otra parte, esta circunstancia minimiza los perjuicios que podría causar al acreedor insinuante la formación de masas separadas al extenderse la quiebra.
d.Efectivamente, como acreedor, invocando la aplicación de la norma del art. 54 apartado tercero, el damnificado puede acudir directamente a la quiebra de la sociedad o de la persona que "hubiera hecho posible" la conducta torpe de la fallida y exigir la reparación integral del perjuicio que se le causara.
-. Los que hubieran sido directamente perjudicados por la actuación de la sociedad a la cual la quiebra se extendiera, fueran o no acreedores de la originaria fallida, podrían a su vez en forma directa y extraconcursal, dirigir sus acciones contra los socios o controlantes responsables que se encuentren in bonis.
-. Otra consecuencia no podría derivarse del carácter solidario de su responsabilidad. Se genera así, gracias a la normativa que nos ocupa, un espectro amplio de posibilidades en beneficio de los perjudicados.
-.La amplitud de la norma contenida en el art. 165 de la L. de C. y Q. a nuestro criterio, quita relevancia a la distinta formulación que en materia concursal se realiza con respecto al control.
a. Efectivamente, en ésta materia no se contempla el control externo, especialmente incorporado a la ley societaria por la reforma de la ley 22.903 al art. 33 de la ley 19.550.
b. En lo que nos interesa, creemos que por vía del art. 161 primer apartado, se cubre, si no todos, la inmensa mayoría de supuestos de probable control externo desviado.





[1] Ver Héctor Masnatta, "EL ABUSO DEL DERECHO A TRAVÉS DE LA PERSONA COLECTIVA", Editorial Colmegna, 21 de mayo de 1.967.
Ver asimismo el trabajo publicado en la revista "El Derecho",tomo X, p. 871/874, perteneciente a los Dres. Pinedo y Waterhouse.
[2]Ver autor citado, "EL ABUSO DEL DERECHO A TRAVÉS DE LA PERSONA COLECTIVA", p. 55.
[3] Ver Eduardo B. Busso, "Algunos aspectos de la protección a la legítima", en E.D. tomo XII, p. 1192 y por el Dr. Alberto G. Spota, "El Juez, el abogado y la formaciòn del derecho a travès de la jurisprudencia", Ed. Depalma, p. 10.

[4]Ver Pinedo y Waterhouse, obra citada. Ver también Dino Jarach, "El hecho imponible", p. 30, 43 y ss.y Enrique Jorge Reig, "El impuesto a los réditos", p. 274.
[5] García Justina Reguera de y Otro c. Luñanski, Gregorio y Otro, J.A. 1960-V-152; Causa 37.567, "Baravino vs. Frabriciano, Cordero y otros, cit. en ob. indicada de Héctor Masnatta., p. 69, cita nro. 76. Acuerdos y Sentencias, S.C.B.A., 1.958-II-474, obra cit. cita nro. 77.
[6] Ver Cám. de Paz Cap. sala 1a., J.A.1.959-IV-382, ob. cit. de H. Masnatta, nota 79. Juzgado en lo Civ. y Com. de Bahía Blanca, J.A. 1.955-II-298, H. Masnatta, ob. cit. nota 80. Cám. Nac. Paz. sala II, J.A. 1.965-VI-61. Taquini y Cía. y Coste Raúl y otros, S.C.B.A., J.A. 1.964-IV-560, con nota de Alvarez Alonso y Augusto Mario Morello, ratificada esta orientación por la S.C.B.A. en los autos Bilota c. Baglio(D.J.B.A. 2663).- Caso Pontremoli S.A. v. Rosmar S.R.L. y otros, Sala I de la Cám. de Paz, J.A. 1965-II-331. Todos estos fallos citados en la ob. cit. de H. Masnatta, citas 80,81,82 y 84, p. 73 y ss.
[7]Ver Héctor Masnatta, ob. cit. p. 77 y ss.
[8] La Ley del 15 de diciembre de 1.966, Cám. Nac. de Paz, Sala I. Acoge la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica, con voto del Dr. Eduardo Etchegaray.
[9]CNCiv Sala A, marzo 31 de 1.966, Patrocinio Faustino c. Gobierno Nacional. En este caso, se dijo que la excepción de prescripción opuesta contra el actor que equivocadamente había demandado al Ministerio de Transportes en lugar del Gobierno Nacional debía rechazarse por considerarse que en lo esencial la demanda era eficaz para interrumpir la prescripción a su respecto. Se refiere al tema en su voto, el Dr. Guillermo Borda. Ver H. Masnatta, ob. cit. p. 93.-
[10] Ver Otaegui, Invalidez de Actos Societarios, BAIOCCO Y CÍA., enero de 1.978, pág. 300 y ss. Se citan fallos sobre locaciones como lo hace Masnatta en su ob. cit. y sobre sociedad conyugal, en beneficio de la cónyuge (Ver Cám. Civ. segunda de la capital 11-X-48, J.A., t. 1.948-IV, p. 323; CNCiv, sala C, 17-VI-66, E.D. t. 16, p. 58). También cita fallos de derecho tributario, citados en la obra que mencionáramos de los Dres. Pinedo y Waterhouse, de E.D. t. 10, p. 876.
[11] Cita el caso "Patrocinio", también mencionado por Masnatta, en el cual se desestimó la defensa de prescripción. Cita también el decreto 6755/43 que permitía desestimar la personalidad de la sociedad en detrimento de los socios que violaban utilizando a la persona jurídica, normas impositivas. Referencia también el caso "Taquini" de la S.C.B.A. mencionado antes por H. Masnatta y que se refiere a materia locativa.
[12] Se refiere a la atribución de nacionalidad a las sociedades por la que correspondía a los socios y el decreto 11.599 de "propiedad enemiga" que ya mencionáramos. Hace alusión a la desestimación en beneficio del interés público, también, en el caso de extensión de la quiebra al socio con responsabilidad limitada presupuestado por el art. 165 de la ley 19.551 y ahora por el art. 161 de la ley 24.522.-
[13] Ver Gervasio Colombres, "Curso de Derecho Societario", Parte General, T. II, cap. I).-
[14] Ver Otaegui, Invalidez..., p. 308.
[15] Para estos fines, resulta útil la lectura de la obra publicada por las Dras. Adriana Claudia Man y Marta Pardini. Bajo el título de LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES y con prólogo del Dr. Ricardo A. Nissen, agrupa una intesante( Ed. AD‑HOC S.R.L., Buenos Aires, 1991. T‑I, ps 7 a 22).
[16]CNCom, sala A, febrero 27‑978, Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianina, S.C.A.. E. ED, 79‑351, Ver también CNCom, sala B, julio 17‑978. Mariochetti de Nápoli, Olinda c. Echegaray, Aldo, C.Civil y Comercial de Rosario, sala III, Junio 21‑982, Alesy S.A. s/concurso preventivo. Citados en la obra de las Dras. Man y Pardini ya mencionada.
[17] No podemos omitir la cita de los fallos de la corte Suprema y de la Cámara Comercial en el conocido caso "Swift" (Rev. La ley, t. 146, p. 601; t. 151, p. 516) y del Alto Tribunal en "Parke Davis" (Rev. La Ley, t. 151, p. 353).
[18]CNCom, sala A, diciembre 6‑979, Banco, Rosa A. c. Benjamín Schapiro y otros, s/medida precautoria.Citado en la obra de las Dras. Man y Pardini ya mencionada.
[19] C. Civ. y Com. Rosario, sala III, junio 21‑982, Alesy S.A. s/concurso preventivo. 28‑
C. Civil y Com. Rosario, Sala III junio 21‑982, Alesy S.A. s/concurso preventivo.
[20] Cla.CC La Plata, sala III, agosto 18‑981, Gestra, S.A. DJBA, 122‑230.
[21] CNCom, sala A, febrero 27‑976, Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianina, S.C.A., ED, 79‑351. No se han hecho citas textuales del fallo.

[22] El Dr. Julio C. Otaegui, claramente explica en su trabajo integrativo del libro "Anomalías Societarias", que la inoponibilidad puede significar también "atribución de bienes".
[23]C.Apel Civil, Comercial de Concepción del Uruguay, Marrogh Bernard Juan c. Crave de Peralta de Morrogh Bernard y otro, febrero 9‑979.Citado en la obra de las Dras. Man y Pardini ya mencionada.
[24]C1raCC La Plata, sala III, octubre 11‑973. ED, 52‑326.Citado en la obra de las Dras. Man y Pardini ya mencionada.
[25] CNCom, sala C, agosto 16‑978, Mara, Mario c. Terratur, S.R.L. y otro.Citado en la obra de las Dras. Man y Pardini ya mencionada.
[26] CNCivil y Comercial Federal, sala I, abril 29‑983, Llauró Hermanos Propiedades S.A.c. Marcos J. Llauró y otro.
[27] (Isaac Halperín, Sociedades comerciales, Parte general, ed. 1964, p.90 Nro 4). En nota puesta a pie de página, cita la obra de Serick.
[28](J. C. Malagarriga, En torno del concepto de sociedad comer­cial, en esta revista, 1969, p. 568) y otros de definición sobreabundante y tautológica. (Jorge Alberto Mayo, La ley de sociedades comerciales y personas jurídicas, en "E.D.", 44‑ 1273).
[29](Manuel Antonio Laquis, El sujeto de derecho en el Anteproyecto de Ley General de Sociedades, en esta revista, 1970, p. 428)(Carlos Suárez Anzorena, en Cuadernos de derecho societario, de Zaldivar y otros, t. I, p. 140).
[30] Ver Exposición de motivos de la ley 19.550.
Con referencia concreta al texto del art. 2, la Comisión dijo: "Se declara expresamente la calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste si bien se precisa que ella guarde el alcance fijado en la ley. En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a la persona­lidad jurídica y de este modo como lo señaló en una oportunidad uno de los corredactores, la sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremen­te una actividad económica, sino que constituye una reali­dad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos propios de la personalidad como el domicilio, el nombre, la capacidad, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin licito que se propone. Con esta forma la ley posibilita en fin una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aque­llos casos en que este recurso técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación" (Exposición de motivos de la ley 19.550).
[31] . "De esta forma, consideramos que el art. 2 de la Ley de Sociedades Comerciales, no sólo no es reiterativo de lo prescrito por el art. 33 del Codigo Civil, sino que, muy al contrario, se erige en base y fundamento de toda la filoso­fía que orienta la regulación de la especie. Consideramos que en virtud de dicha norma en especial, y de todas sus correlativas en general, nuestro país puede aspirar a algo más que a los "criterios generales suficientes para una aplicación nacional pragmática del concepto persona socie­taria" que reclama Suárez Anzorena (Ob. cit, t. I, p. 168)., comenzando a elaborar una verdadera teoría general de la personalidad jurídica". LA REFORMULACION LEGISLATIVA DE LA TEORIA DE LA PERSONA JURIDICA: por Carlos Roberto Freschi, p. 747 a 758 (R.D.C.O, 9‑54)


[32] Ver Daniel Roque Vítolo, "La personalidad jurídica en materia societaria" en L.L. 1.990 D, p. 830.
[33]NOTAS SOBRE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD SOCIETA­RIA. Por HORACIO P. FARGOSI. L.L. viernes 15 de noviembre de 1983, p. 18.
[34]Ver caso "Swift" (Rev. La ley, t. 146, p. 601; t. 151, p. 516) y del Alto Tribunal en "Parke Davis" (Rev. La Ley, t. 151, p. 353.
Ver asimismo HALPERIN, Isaac, "Sociedades comerciales‑parte gene­ral" p. 90, Buenos Aires, 1964.


[35] Dr. Gervasio Colombres, "Curso de derecho societario", cap. 2, especialmente ps. 53/54, Buenos Aires, 1972.
[36] El Dr. Horacio Fargosi, en NOTAS SOBRE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD SOCIETA­RIA. L.L. viernes 15 de noviembre de 1983, p. 18, cita la opinión de José Girón Tena que con relación al tema de la desesti­mación de la "personalidad jurídica", dice: "La llamada 'penetración' generaliza y centraliza, en un solo punto, un problema que no tiene esta unidad. El proceso debe ser inverso, debe ser analítico y disgregador. Hay que ver la figura de la persona jurídica concreta de que se trae (sociedad colectiva, anónima cooperativa, fundación) analíticamente y examinar los problemas desde los distintos ángulos que protegen el correcto funcionamiento de las instituciones jurídicas (correcta subsunción de acuerdo con el concepto y su fin ‑el tema puede no ser de personalidad‑, fraude a la ley, simulación, negocio indirecto) y por ahí buscar las soluciones. El juego de una técnica de parecidos con la persona física no ofrece ninguna garantía de que se ajusten las soluciones a los intereses que ha querido jerarquizar y atender el legislador." GIRON TENA, José, "Derecho de sociedades", t. I, p. 166, Madrid, 1976.
[37] Recuerda el Dr. Horacio Fargosi en la ob. cit. que Alfredo Orgaz enseñó que la personalidad no es una cualidad natural, es decir, "algo que exista o pueda existir antes de todo ordenamiento jurídico y con independencia de éste: es una cualidad pura­mente jurídica... algo que el derecho construye para sus fines particulares. ORGAZ, Alfredo, "Personas individuales", p. 6, 2º ed.;
Asimismo, también recomienda tener presente lo enseñado por LOPEZ OLACI­REGUI, José María en R. M. Salvat, "Tratado...‑Parte gene­ral", t. II, p. 351, Ed. del Cincuentenario.-
[38]Cita Fargosi en la Ob. cit. también la opinión de Galgano que afirmaba que la noción de "persona jurídica" responde a la necesidad de poder imputar a un sujeto relaciones correspondientes a los conceptos unitarios de propiedad o de obligación, es decir que se crea una disciplina especial derogatoria del derecho común al que quedan sometidos los miembros del grupo para que de esta manera los vínculos se establezcan imputándolos a la estructura creada y no en cabeza de cada individuo.-
[39] Ver NOTAS SOBRE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD SOCIETA­RIA. Por HORACIO P. FARGOSI. L.L., viernes 15 de noviembre de 1983, p. 18. Asimismo GALGANO, Francesco, "La societá per azioni", vol. VII del "Tratatto de diritto commerciale...", Padua, 1984.

[40] LA REFORMULACION LEGISLATIVA DE LA TEORIA DE LA PERSONA JURIDICA: por Carlos Roberto Freschi, p. 747 a 758 (R.D.C.O, 9‑54).

[41]LA PERSONALIDAD JURIDICA EN LA LEY 19.550, por María Celia Marisili, R.D.C.O. p. 1079 a 1081.
[42] Colombres, Gervasio, Curso de derecho societario, Abeledo Perrot, 1.972, p. 54.
[43]NOTAS SOBRE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD SOCIETA­RIA. Por HORACIO P. FARGOSI. L.L. viernes 15 de noviembre de 1983. Dice el autor mencionado "...no es dable admitir un único concepto, antes de ahora nos hemos inclinado porque tratándose la persona de un recurso ins­trumental no resulta útil la búsqueda de un concepto unita­rio sino que, encontrándonos frente a un arbitrio legisla­tivo, nos enfrentamos ante una "familia" que hace que cada integrante este estructurado conforme a su peculiar fiso­nomía, como lo escribiera Girón Tena, "persona jurídica equivale a decir: existe una subjetivación o susceptibili­dad de titularidad para una pluralidad de personas que opera como una entidad impersonal. Y nada más es posible deducir de la metáfora. Todo lo demás, hay que buscarlo en cada régimen de subjetivación organizado en cada tipo".
[44] DOBSON, JUAN M.; EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA (en el derecho privado); Cap. I, Ed. Depalma Buenos Aires, 1985. "Lentamente se ha ido introduciendo en los distintos régimenes jurídicos del continente europeo y Latinoamérica la noción de que el "muro" de la responsabilidad limitada puede ser penetrado. No obstante, ello ha movido a la eleva­ción de voces que claman por cautela, ante el evidente peligro que puede sufrir la responsabilidad limitada como sistema mismo, frente a estos embates." "El resultado de estos dos movimientos de orientación contraria ha sido la elaboración de una doctrina que se ha dado en denominar "del abuso de la personalidad jurídica". "Estimamos que en realidad se trata de un problema del abuso de la responsabilidad limitada en la mayor parte de los casos."
"Negar la personalidad entonces en nuestro derecho importa en algunos casos un remedio necesario, como en el caso de una sociedad simulada." "En estos casos habrá un verdadero allanamiento de la personalidad juridica." "Pero en otro supuesto será un término excesivo, ya que solo se estaría designando la autorización para aplicar un régimen de responsabilidad propio de otro tipo social. Esto es, en los casos de responsabilidad limitada, aplicar el regimen de responsabilidad del socio de una sociedad irregular o el de una colectiva, que aparejan responsabilidad ilimitada para sus socios. En estos casos, no habrá desestimación de la personalidad, ya que solamente se estará desestimando la limitación de la responsabilidad."
[45] Dice el autor en su artículo de la Revista La Ley del viernes 17 de marzo de 1.995 que "Según la CNCiv., sala D, esa distinción es precisa y absoluta" (E.D. 109-309 Vid. Suárez Anzorena, Carlos, "Personalidad de las sociedades en "Cuadernos de Derecho Societario", t. I, págs. 129/156, t. I, Ed. Macchi).
[46]Pinzón, G. La personificación jurídica de la sociedades, Temis 1.980, p. 16.
[47]CNCom, sala C, mayo 29‑989, Atucha, Jorge c. Terrabusi de Reyes de Roa, Elena.
[48]CNCom, sala B, febrero 2‑984, Autocam S.A. c. Cía. General de Electricidad del Sur S.A.
[49]Cla.CC La Plata, sala III, agosto 18‑981, Gestra, S.A. DJBA, 122‑230.
[50] CNCom, sala B, febrero 15,984‑Autocam S.A. c/Cía. General de Electricidad del Sur, S.A.
[51] CNCom., sala B‑febrero 15‑984, Autocam S.A. Cia. Gral. de Electricidad del Sur S.A.
[52]CNCom, Sala A, abril 8‑987, Chausovsky Rubachik c. CATYC S.A.
[53]CNCom, sala E, julio 31‑989 Marin, Rosa c. Wolkwagen S.A. s/ordinario.
[54]CNCom, sala B, marzo 8‑984. ‑Papelera Paysandú c. Lanin, S.A.
[55]CNCom, sala C, junio 21 ‑ 974. ED, 59‑344.
[56]CNCom, sala, abril 8‑987, Causovsky Rubachik c. CATYC S.A.
[57]CNCom, sala A, diciembre 21‑89, Mechanie, Jacobo c. Chait, Daniel y otra.
[58] CNCom, sala B, marzo 8‑984, Papelera Paysandú c. Lanin S.A.
[59]CNCom, sala D, setiembre 30‑976. ED, 71‑453.
[60] CNCom, Sala A, noviembre 10‑986, Casiraghi Hnos. S. A. c. Fontanta, Jose Antonio.
[61]CNCiv, sala F, agosto 11‑986‑ L de L, M.E.c. L.R. y otros.
[62] J.C.C. 26 Nominación, Juzgado de concursos y Sociedades Nro 2 de la Provincia de Córdoba, sala B, mayo 26‑986, Quanti, Jorge y otro c. Italbo S.R.L.
[63] CNCivil, sala C, octubre 10‑987, Casaña Ofelia s/suc. testamentaria.
[64]CNTrabajo. Sala II, Aybar, Rubén c. Pizzería Viturro, S.R.L. y otros. Diciembre 6‑1973.
[65]C.Civil y Comercial de Rosario, sala III, Junio 21‑982, Alesy S.A. s/concurso preventivo.
[66] CNCivil, sala C, octubre 10‑987, Casaña Ofelia s/suc. testamentaria.
[67]C.Apel., Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I, Banco de Río Negro y Neuquen S.A. c. Erlij, Ricardo Luis y otro, agosto 29‑986, RDCO, abril de 1987, pagina 267.
[68]CNCivil, sala C, noviembre 19‑987, Villalba de Fossa, Nora c. Arquing S.R.L. y otros. ED. 128‑284
[69] CNCiv, sala C, noviembre 19‑987, Villalba de Fossa, Nora c. Arquing S.R.L. y otros. ED. 128‑284. CNCom, sala A, abril 14‑988, Vulpes, Juan c. Alvarez Thomas, S.R.L.
[70]CNCom, sala D, septiembre 14‑989, Plan Rombo S.A. (Aporte) denuncia formulada por Ingeniero Rodolfo Vázquez.
[71]CNCivil, sala G, abril 11‑989, H. de A, C. cl de A, J ED; 121‑449.
[72]CNCivil y Comercial Federal, sala I, abril 29‑983, Llauró Hermanos Propiedades S.A. c. Marcos J. Llauró y otro.
[73]CNCivil sala G, abril 11‑986. H. de A.C. c.l. de A.J.E. ED, fallo 121‑446
[74] CNCom, sala E, agosto 24‑987, Ceretti, Cesar Roberto c. Ditto S.A. y otro.
[75] CNCom, sala C, mayo 21‑979, Marcoa, S.A. y otras.

[76]CNCom, sala B, noviembre 6‑986, Auto Sur S.A. s/quiebras/inc. de extensión.
[77]CNCom, sala B, noviembre 6‑986, Auto Sur S.A. s/quiebra/inc. de extensión.
[78]CNCivil y Comercial Federal, sala I, abril 29‑983, Llauró Hermanos Propiedades S.A.c. Marcos J. Llauró y otro.
[79]CNCivil, sala C, noviembre 19‑987, Villalba Dofossa, Nora c/Arquing S.R.L. y otro s/cumplimiento de contrato. ED. 128‑284
[80] CNCOM SALA C, 10-5-95, publicado en Revista Errepar nro. 92 de julio de 1.995, en página 146.
[81]CNTrabajo, sala VIII, mayo 29‑989, Aguirre, Simeón, c. Sardelik, Antonio.
[82]CNTrabajo, sala II, Aybar, Rubén E. y otro c. Pizzería Viturro, S.R.L. y otros, diciembre 6‑972.
[83]CNTab, sala III, abril 24‑989, Varela, Adolfo c. Banco de Crédito Rural Argentino, S.A.
[84] CNTrab, sala VIII, mayo 29‑989, Aguirre, Simeón c. Sarde­lik, Antonio F.
[85] Ver fallo de la CNCom., sala C, 12-10-94, autos Verchik, David y otros c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s. Ordinario. Publicado en Revista Errepar, p. 760. Ver también en este número en la página 741 el comentario del Dr. Orlando M. Muino.
[86] Ver artículo citado del Dr. Daniel Roque Vítolo, "La personalidad jurídica en materia societaria" en L.L. 1.990 D, p. 830.
[87] Fue durante el desarrollo de las Primeras Jornadas Sudatlánticas de Derecho Civil y Comercial que se realizaron en homenaje al Dr. Adolfo Plíner en Bahía Blanca, del 19 al 21 de setiembre de 1991.
[88] EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA Por Juan M. Dobson. P. 290 y 293. En su momento, transcribiremos literalmente lo sustancial del pensamiento del Dr. Dobson.

[89] Ver del Dr. Julio O. Otaegui, la ponencia presentada en las Primeras Jornadas Sudatlánticas de Derecho Civil y Comercial, que se realizaron en homenaje al Dr. Adolfo Plíner en Bahía Blanca, del 19 al 21 de setiembre de 1991, y su trabajo, en la obra Anomalías Societarias, de Editorial Advocatus, p. 81. Lo expuesto por el Dr. Otaegui en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa de Huerta Grande (12 al 16 de octubre de 1992), en la Comisión que trató el tema de la Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica, puede verse en R.D.C.O. nro. 151/153 (separata) artículo del Dr. Ricardo Ludovico Gulminelli, titulado "Enfoque actual de la inoponibilidad de la personalidad jurídica".-
[90]Ponencia del Dr. Rafael Mariano Manóvil, presentada en el Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario y de la Empresa, titulada ¿Imputación al socio (o controlante) o responsabilidad?, t. II, p. 627.
[91] "...pese a que el Dr. Richard le había anticipado que en realidad estaban diciendo lo mismo, afirmó que todavía no veía que estuvieran diciendo lo mismo. Aclara aún más su postura diciendo que, en realidad, esto es entonces una crítica, de la misma manera que la ponencia anteúltima que se trató, -que era la nuestra— a la posición que considera que el art. 54 no es una norma de ino­po­nibilidad ni de desestimación de la personalidad jurídica, sino que tiene por consecuencia la inoponibilidad de los efectos del tipo en sociedades de responsabilidad limitada.
Reitera Manóvil que esto se dice en forma categórica en una ponencia presentada al Congreso de Derecho Comercial de 1990, y esto genera algunas inquietudes graves. Indica que a él, por lo menos, lo inquietó un párrafo que leyó porque —manifestó— es muy breve, que dice, “implicaría que no sólo el tercero podría pretender agredir todo el patrimonio del socio o controlante, sino que la sociedad rechazara toda legitimación pasiva que intentara imputársele por el tercero, cuando acreditara el obrar abusivo del socio o controlante”. Aseveró el Dr. Manóvil que por eso es que más que una norma de imputabilidad, en la ponencia de los Dres. Richard y Moeremans, indicó no saber si los autores lo siguen sosteniendo así, es una cuestión de responsabilidad, y como cuestión de responsabilidad es una cuestión de desestimación de las limitaciones del tipo. Por otra parte, también se dice allí que la letra de la ley limita la imputación a los perjuicios causados, y esto también es inquietante.
En este estado, el Dr. Richard hizo una acotación comentando que las diferencias no eran tales. Lamentablemente al no tener el micrófono cuando habló, se hizo imposible recoger su manifestación.
El Dr. Manóvil defendió su postura diciendo que lo que había dicho lo tenía literalmente copiado. El Dr. Manóvil dijo que le alegraba que fuera como decía el Dr. Richard, porque entonces quizá pudieran aunar realmente criterios en una interpretación más coherente entre todos.
El Dr. Manóvil dijo que en realidad, frente a este problema, se puede hacer un enfoque desde cinco o seis puntos de vista. Dijo: “¿Qué quiere decir el art. 54? La primera es que hay una imputación directa de los actos de la sociedad a los responsables de la conducta incriminada, sin perjuicio de la responsabili­dad de la sociedad misma. Segunda interpretación posible: hay una imputación directa de los actos de la sociedad responsable de la conducta incriminada, con desplazamiento de la responsabilidad de la sociedad. Tercera interpretación posible: No hay ninguna imputación de los actos de la sociedad a los res­pon­sables de la conducta incriminada sino solamente, una responsabilidad de éstos por los daños y perjuicios. Cuarta: Una imputación directa de los actos de la sociedad a los responsables de la conducta incriminada, con dos variantes, es decir, la primera y la segunda, es decir, con mantenimiento de la imputabilidad de la sociedad afectada, o con desplazamiento de la imputabilidad de la sociedad misma y, además y por separado una responsabilidad ilimitada y solidaria por los perjuicios causados, que habrá que aclarar a qué se refiere”.
Manifestó el Dr. Manóvil que su personal interpretación, y es lo que sostiene en su ponencia, es que el art. 54 prevé una imputación directa de los actos de la sociedad a los responsables de la conducta incriminada, con subsistencia —se funda en lo que dijo el Dr. Otaegui momentos antes—, no se desobliga la sociedad, no se agregó un inciso al art. 748 del Código Civil y además, existe una responsabilidad por los perjuicios causados que tiene un sentido sobre el cual anticipa va a volver enseguida. Asegura que desde ya, la norma no tiene antecedentes en el derecho comparado, lo cual es una ventaja y una desventaja. La ventaja es que podemos crear la interpretación para acomodarla realmente a las necesidades de nuestro derecho. El inconveniente es que nos sirve de poco, la aplicación tanto nacional como extranjera —nos sirven algo, pero no del todo—, las construcciones que han servido en otros países pero sin una norma de este tipo. Afirma el Dr. Manóvil que el art. 54 es una norma admirable porque demuestra un valor por parte del legislador, que no han tenido legislaciones mucho más avanzadas que la nuestra. Manifiesta el Dr. Manóvil que —como suele repetir— cuando revoloteaba una traducción al alemán del art. 54 entre los más eminentes comercialistas germanos, los anteojos se les movían de la punta de la nariz para arriba y para abajo, como señal de admiración. De todas maneras —continuó—, “como pauta interpretativa, si recu­rrimos a la exposición de motivos, la exposición es terminante en el sentido de señalar que las consecuencias se imputarán directamente a los socios o a quienes controlen la sociedad, siendo inoponible la personalidad jurídica, con lo cual, de alguna manera, se evidencia una equiparación del concepto inoponibilidad con el traslado o la extensión, ahora lo vamos a ver, de esa imputabilidad”. Refuerza sus argumentos el Dr. Manóvil indicando que más adelante todavía se dice que la actuación de la sociedad se imputará directamente a los socios o a los controlantes que hicieran posible las conductas. Imputación es una mecánica, mediante la cual la ley atribuye un acto, hecho o situación jurídica a determinada persona, fijando a tal fin diversos recaudos, variables según el supuesto. Leyó el Dr. Manóvil una definición dada por el Dr. Carlos Suárez Anzorena que le pareció muy ajustada. Opinó el citado expositor que eso es lo que ha querido el legislador, ha querido que en caso de procurarse por medio de la persona jurídica societaria la consecución de fines extrasocietarios o de empleársela como recurso para la violación de la ley, el orden público, la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, el hecho, acto o situación jurídica, sea directamente atribuído a las personas de los socios o controlantes, agentes de ese desvío. Es decir que según Manóvil, hay una nueva imputación de la relación jurídica de que se trata. La deuda, la responsabilidad civil, penal o administrativa, la insolvencia inclusive, serán atribuídas al socio o controlante que haya incurrido en esas conductas. Pero también esto se aplica a otras situaciones, como, por ejemplo, al título jurídico a una cosa o a un bien, al título jurídico a una relación contractual, que podrán ser atribuídos a quien no es sujeto aparente de esa relación jurídica. Y entonces —manifiesta el Dr. Manóvil— habrá que ver en qué situaciones se presenta una extensión de la imputabilidad, y en qué situación un verdadero traslado de la imputación. Concluye que, indudablemente, cuando se trata de un título jurídico sobre una cosa o sobre un bien, no pueden existir dos titulares plenos sobre esa misma cosa o sobre ese mismo bien. Y en ese caso, se producirá un traslado de la imputabilidad de la relación hacia el tercero responsable. Esto es particularmente relevante en aquellos casos en que la aplicación de la norma obedece a circunstancias como esconder patrimonio —en una sociedad— del ataque de los acreedores, del ataque de la cónyuge, o para violar la legítima de los herederos u otras situaciones parecidas. Si, en cambio, de lo que se trata es de establecer la atribución de un pasivo, de una deuda o de una responsabilidad patrimonial, estaremos frente a una extensión de la imputación. Finalmente, afirma que no queda desimputada la sociedad originariamente titular de esa relación jurídica. Que esto es coherente con el propósito del instituto, que es el de ampliar, y no el de reducir el espectro patrimonial del cual pueda servirse el tercero perjudicado. Es decir que como primera conclusión —para el Dr. Manóvil— la imputación se extiende sin liberación de la responsabilidad, y esto es, indudablemente más útil que una mera extensión o el mero establecimiento de una responsabilidad adicional. Dice que imputar es atribuír in totum, responsabilizar podrá tener algunos matices y, sobre todo, tiene el matiz de la necesidad —de conformidad con todo nuestro sistema jurídico en materia de responsabilidad— de probar también el aspecto subjetivo, cosa que el art. 54 no exige en lo más mínimo, se refiere a situaciones objetivas que provocan un daño; por lo tanto, el acto se imputa a un tercero aunque no exista dolo ni culpa; eso es por lo menos el criterio que me interesa, en fin, del que estoy convencido y que me interesa destacar para la discusión futura.
Enfatiza Manóvil que entonces, esto también tiene como ventaja, sobre el tratamiento de la cuestión como una materia de responsabilidad, el hecho de que la norma permite por este camino, al tercero perjudicado, lograr el cumplimiento de una obligación contractual, y no solamente resarcimientos. El cumplimiento efectivo y en especie. Esto es particularmente relevante en el derecho grupal, donde muchas veces las contrataciones se realizan con una persona jurídica miembro de un grupo, y finalmente a la hora de ejecutarlo, estamos frente a quien tiene la posibilidad de hacerlo o a quien es el titular del bien que debe trasmitirse, o el titular de los elementos con los que puede prestar el servicio, es otra persona jurídica dentro del mismo grupo. Sigue diciendo el Dr. Manóvil que el cumplimiento no se ha tornado imposible, sino que para poder forzarlo es necesario el desplazamiento de la imputabilidad. Entonces, indica que queda por preguntarse cuáles serían los casos, o por lo menos algunos de los casos en los cuales, además de la imputabilidad desplazada, mejor dicho, extendida o trasladada cuando es imposible la simultánea imputabilidad a los dos sujetos de derecho, en qué casos se añade una responsabilidad por los perjuicios causados, responsabilidad que la ley atribuye también a los responsables de la conducta incriminada.
A juicio del Dr. Manóvil, la norma se refiere fundamentalmente a los terceros que puedan estar perjudicados por ese desplazamiento. No a la sociedad ni a los socios de la sociedad, porque éstos tienen los recursos del primero y segundo párrafo del art. 54 para resolverla responsabilidad que puedan imputarle al controlante. Pero —expuso el Dr. Manóvil— si se tratara de un tercero acreedor, eventualmente un comprador de un inmueble, pongamos un ejemplo sencillo, que luego resulta desplazado hacia el socio o controlante, porque éste ha colocado ese bien en el patrimonio de la sociedad para perjudicar a terceros acreedores, cónyuge o herederos suyos, entonces es justo que quien ha causado ese perjuicio a ese tercero que no tiene otro camino para resarcirse, encuentre resarcimiento por vía de esta responsabilidad adicional que crea la última parte del art. 54. Pero en esto último, reconoció el Dr. Manóvil que a esta conclusión ha llegado después de largos años de creer —manifestó haberlo dicho en el Cuarto Congreso de Derecho Societario— que ese añadido era molesto e inútil y que en realidad perturbaba la recta interpretación que es la primera parte, en cuanto al desplazamiento de la imputabilidad de la relación jurídica. Es decir que con esto reconoció que esta última interpretación que dio a la parte final de imputación de responsabilidad por el daño causado, admite algunas posibilidades que a lo mejor no se le han ocurrido y que tal vez otros de los presentes podrían agregar a esta situación.14
Abundando sobre este tema, como ya se dijo, continuó el Dr. Manóvil indicando que “no queda desimputada la sociedad originariamente titular de esa relación jurídica. Esto es coherente con el propósito del instituto, que es el de ampliar, y no el de reducir, el espectro patrimonial del que pueda servirse el tercero perjudicado. Es decir que como primera conclusión, la imputación se extiende sin liberación de la responsabilidad, y esto es indudablemente más útil que una mera extensión o el mero establecimiento de una responsabilidad adicional. Imputar es atribuír in totum, responsabilizar podrá tener algunos matices y, sobre todo, tiene el matiz de la necesidad —de conformidad con todo nuestro sistema jurídico en materia de responsabilidad— de probar también el aspecto subjetivo, cosa que el art. 54 no exige en lo más mínimo; se refiere a situaciones objetivas que provocan un daño; por lo tanto, el acto se imputa a un tercero aunque no exista dolo ni culpa; eso es por lo menos el criterio que me interesa, en fin, del que estoy convencido y que me interesa destacar para la discusión futura”.
El Dr. Manóvil, por lo que vemos, es claramente partidario de la doble imputación (a la sociedad y a socios o controlantes). Pero, lo novedoso de su postura es que afirma que en el caso de la imputación no se requiere una conducta culposa o dolosa de los sujetos que la normativa en análisis califica de pasivos. Esto fue controvertido posteriormente por nosotros y mereció una específica respuesta del Dr. Manóvil que si bien no nos conformó, reflejó una gran honestidad doctrinal del mencionado jurista. Durante el debate, respondiendo a nuestra crítica dijo el Dr. Manóvil: “Como es una réplica, no me voy a referir a todo lo que dijeron los demás ponentes, con los que no estoy cien por cien de acuerdo, pero ya han encauzado muchas de las observaciones. Acepto el reto y lo tomo como tal, no estoy en condiciones de contestarlo exhaustivamente en este momento, sobre lo que dije en cuanto al diferente aspecto subjetivo, respecto al traslado de la imputabilidad o a la extensión de la imputabilidad, con respecto a la aplicación del régimen de la responsabilización. Insisto, no lo puedo explicitar en este momento, pero tengo la impresión o me surgió decirlo así y escribirlo así, en razón de que lo que le interesa a la ley es el dato objetivo. El dato objetivo del cual el sujeto al cual en definitiva se le va a imputar, a lo mejor no es responsable, en los términos en que nosotros hablamos de responsabilidad civil, de acuerdo a nuestra sistemática. Y por otro lado, porque desde el primer día en que salió la ley, la palabra «encubrir» nunca consideré que fuera un matiz que añadiera una actuación subjetivamente desfavorable o descalificable, sino simplemente es la descripción de una situación de ocultamiento de algo que está detrás, de algo que no se ve a primera vista pero que no necesariamente tiene la implicancia de estar unida siempre a una situación de dolo o culpa. Pero lo dejo para un futuro análisis mayor. Gracias”.
[92] Durante el debate realizado en el Congreso Nacional e Iberoamericano de Derecho Societario de Huerta Grande de 1.992, el Dr. Richard dijo que cuando la reforma del año 83 introdujo la norma del art. 54, todos nos enamoramos de ella. Agregó que nos pareció una norma profunda que simplificaba para el derecho societario, con normativas contractuales especiales, una serie de principios rectores del derecho de los contratos, incorporándolos con un standard jurídico que no innovaba los principios generales. Manifiesta que revisando toda la doctrina, puede verse cómo se cantan loas a la norma, inclusive el enamoramiento de los juristas alemanes, que había significado hacía unos momentos Manóvil, y que dijo le constaba, en torno a la simplicidad de la solución, al riesgo a la innovación, se habían atrevido a crear. Pero, -siguió diciendo el Dr. Richard-, ocurrieron dos fenómenos que suelen ser los mismos de la vida cotidiana. “Cuando nuestra mujer nos ve todos los días, despertarnos somnolientos, enfurruñados, con mala cara, de la cama, empieza a perder la pasión y el enamoramiento de los primeros tiempos. Y también como un ejemplo que dan los psicólogos, con el tema llamado de la Isla de los Monos. Monos que vivían independientes en muchas islas, que veían que caían los frutos de banana que crecían en los árboles y no sabían qué hacer con ellos, no les gustaba. Hasta que de repente, todos aprendieron a pelarlas. Y normalmente, en islas diversas ocurrió el fenómeno. Y un poco lo que decía Manóvil de su reacción en el Cuarto Congreso y otras actuaciones de otros juristas que empezaron a revisar, ya no la estructura dogmática de la norma, sino los efectos que de ella derivaban. Ésa fue nuestra preocupación, eso fue lo que empezamos a tirar arriba de la mesa. Lo hicimos arriesgadamente con Moeremans en el Congreso de Derecho Comercial de 1990, se cruzó con otros artículos, los monos todos pelaban la banana en el mismo tiempo, nosotros éramos otros monos, pero eran las mismas bananas. Y se dio el fenómeno, la doctrina empezó a juzgar críticamente en torno de la interpretación de los efectos de esta norma. Y fíjense, como iniciamos nuestra ponencia, que está dentro de la invocación que hicimos del trabajo grupal, de la creatividad colectiva, en la recepción que les hicimos a ustedes. Parece conveniente referirse nuevamente en este Congreso al tema de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, tratando de acordar ciertos efectos, dos puntos: Que no implica la desestimación de la personalidad. Que los terceros acreedores de la sociedad no pueden resultar perjudicados, que la ley argentina no trata todos los aspectos de este problema y que los tratados por la ley, responden a un problema de responsabilidad y que la misma no se limita a la responsabilidad por los daños causados. En este punto, parecería fundamental, iniciamos unas conversaciones con Gulminelli en Bahía Blanca y hubieron otras ponencias muy importantes. ¿Qué significa desestimar la personalidad? porque claro, quizás estamos todos diciendo lo mismo con una distinta apreciación terminológica. ¿Se borra el principio de división patrimonial? Y éste es el punto central, porque para Moeremans y el que habla, como para los ponentes de la Comisión I, concretamente y en particular Palmero y el que les habla, la personalidad no trae otro efecto que una división patrimonial autogestante, en el derecho argentino. Porque claro, en el derecho alemán o en algún derecho continental, personalidad y sujeto de derecho no es terminología idéntica. Y per­sonalidad implica no sólo limitación de responsabilidad, perdón, no sólo división, el principio de división patrimonial, sino la limitación de responsabilidad. Entonces, cuando se desestima la personalidad, se permite hacer responsables a los abusantes, socios o controlantes que abusaron del recurso técnico societario. Entonces, empezaron a aparecer ponencias y, particularmente, frente a posiciones del derecho de familia, donde sosteniendo que el régimen de la sociedad conyugal o la legítima es de orden público y ningún, ningún sistema, principio, contrato, estructura puede afectarlos. Si resultan afectados, los bienes con los cuales fueron perjudicados deben volver al acervo hereditario. Y hay algunas sentencias en esto en el derecho argentino. Y lo que se señaló y en lo que personalmente estoy de acuerdo y, cuidadosamente —no quiero comprometer la opinión de Moeremans, para que luego él dé libremente su opinión—, es que una sentencia que declare esa desestimación de personalidad, debe pasar por los sistemas previstos en el derecho civil y en el derecho societario, o en el derecho de la estructura jurídica que corresponda, para desatar las relaciones jurídicas que esa persona jurídica generó con terceros. O sea que eventualmente, si se ordena que toda la personalidad debe desestimarse, primero, debe satisfacerse los intereses de los terceros de buena fe que se vincularon a la personalidad societaria. Y si se sacan algunos bienes, eventualmente se deberá usar, en el derecho argentino, el principio de la disminución del capital social, que permite la oposición de los terceros de buena fe, ya que los terceros no pueden resultar perjudicados. Por eso, también, usábamos alguna terminología diversa, en la ponencia del Congreso de Derecho Comercial, nos referimos sólo a un aspecto. Quisimos entrar de a poco, porque el principio es realmente complejo. Quisimos entrar de a poco y entrar a decir: No hay desestimación de personalidad a través del art. 54. Eventualmente, no es tampoco una inoponibilidad de la personalidad jurídica, sino eventualmente un apócope de inoponibilidad de los efectos de la figura o tipo que tiene personalidad jurídica. Eso es, a nuestro entender, lo que significaba el art. 54 con respecto a socios. Era dar el primer paso para abrir el panorama. Me voy a quedar en este primer paso por un minuto. Quiero contestar a un trabajo de nuestro amigo y gran maestro Julio Otaegui, a quien pedimos que fuera relator nacional en este tema, sabiendo sus disidencias, porque creo que en las disidencias crecemos. Y cuando leí el libro Anomalías societarias, en mayo, viendo con Julio Escarguel las pruebas de galera —fuimos los dos encargados de editarlo—, ya lo había escuchado a Julio, pero ahí quedó bien precisado una desinteligencia de lo que con Moeremans habíamos expresado en el Congreso de Derecho Societario, y ¡oh casualidad!, Manóvil había entendido lo mismo. Lo que quiere decir que ellos no tenían la culpa, que ni Otaegui ni Manóvil tenían la culpa, que teníamos la culpa nosotros. En realidad, la que tuvo la culpa fue la ley. Y ya ahora lo voy a explicar, porque lo que entendieron como nuestro, es la lectura que nosotros hacíaos del texto de la ley”.
El Dr. Richard procedió a leer una parte de su ponencia, la que dice textualmente: “La letra del art. 54, tercer párrafo, aparenta oponerse a la tesis que sustentamos, pues literalmente pareciera prescribir que en los casos previstos por él, la consecuencia sería la imputación directa al socio o controlante que abusó del recurso técnico, debiendo responderse por los perjuicios causados. Tal interpretación debe, sin embargo, ser rechazada, pues generaría un estado de inseguridad inaceptable, pues implicaría que no sólo el tercero pudiera pretender agredir todo el patrimonio del socio o controlante, sino que la sociedad rechazara toda legitimación pasiva que intentara imputársele por el tercero, cuando acreditare el actuar abusivo del socio o controlante. Tal conclusión debe ser dejada de lado no sólo por ese absurdo, sino también porque la propia ley limita la imputación a los perjuicios causados”.
Sigue el Dr. Richard afirmando que rechaza tal interpretación, diciendo que “la supuesta imputación directa implica la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, no sólo en beneficio del tercero sino también de la sociedad en resguardo de las minorías afectadas. ...Puede reclamar a la sociedad y al socio o controlante, sea sólo a aquélla, sea sólo a estos últimos, si la prestación no pudiere ser cumplida por la sociedad (material o jurídicamente)... la totalidad de la obligación. La imputación a los socios o controlantes por los «perjuicios causados» se funda, como dijimos, en el incumplimiento por parte de éstos de las cargas de actuación sustancial”.
[93]El Dr. Enrique M. Butty presentó una ponencia en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa de Huerta Grande, t. II, p. 643, ti­tu­lada Inoponibilidad. Al exponer dijo: “Bueno, voy a intentar atenerme a los cinco minutos. O mejor dicho, me voy a atener a atenerme, como dice algún co­municador y me remito al texto literal de la ponencia y a cuanto hemos venido de­ba­tien­do en todo esto. Haciendo una extrema recapitulación, los puntos fundamentales de nuestra posición, ya desde hace mucho tiempo, serían los siguientes: La inoponibilidad de la persona jurídica, no implica recepción legislativa de la jurisprudencia tanto anglonorteamericana como continental que se clasificó bajo las denominaciones de «disregard», «desestimación de la forma» o de «desestimación de la personalidad». Nosotros entendemos que esta jurisprudencia, requirió siempre para postular la amplitud del margen cognoscitivo de los jueces desestimando el límite de la personalidad, la concurrencia de causa ilícita en la constitución, o en la gestión. Nosotros consideramos que la inoponibilidad de la persona jurídica que establecimos en el año 83, no es por otra parte un instituto novedoso ni implica una inmixión voluntarista en la sistemática de la ley. Es una simple explanación del alcance del art. 2 y de la sistemática global de esta ley, porque entendemos que con prescindencia de la norma absolutamente asistemática del art. 3 que daría lugar a toda otra cuestión, con esta prescindencia, la Ley de Sociedades Comerciales argentina atribuye personalidad a condición de comercialidad. Sobre cuya noción volveríamos, esto no es tautológico a nuestro modo de ver. Y en consecuencia no necesariamente requiere el funcionamiento de la inoponibilidad, la concurrencia de causa ilícita en la constitución o en la gestión. Veamos, el texto del art. 54 contiene, sí en frases posteriores, supuestos fraudulentos o de ilicitud. Habla de violar la ley, frustrar derechos de terceros. Pero la frase principal, que enuncia una suerte de concepto madre, alude al encubrimiento de la prosecución de una finalidad extrasocietaria. Es decir, bastaría una finalidad extrasocietaria, aunque no fuera fraudulenta o ilícita, para producir la operancia de la inoponibilidad. Ahora bien, ¿qué deb entenderse por finalidad extrasocietaria?; para nosotros, una finalidad extrasocietaria se define por contraposición a qué cosa sea una finalidad societaria y la noción de qué cosa sea una finalidad societaria, se extrae de la doctrina del art. 1 de la ley, que habla de la realización de aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o de servicios. Esto está tomado del código italiano de los años 40, 42, y alude a la noción de empresario que no se identifica con la de empresa como acto aislado de comercio del art. 8. Por donde, a nuestro modo de ver, aunque no cabe confundir entre sociedad y empresa, e insistimos en la distinción clásica, no porque estamos en la distinción debemos perder de vista que la sociedad comercial es esencialmente empresaria. Es decir, la sociedad comercial da lugar al nacimiento de un sujeto de derecho que tiene necesariamente vocación de una hacienda mercantil productora o intercambiadora de bienes o de servicios. Si no existiera esta vocación, la estructura corporativa está encubriendo en su constitución o en su funcionamiento, la prosecución de una finalidad extrasocietaria y habrá inoponibilidad. Esto, tampoco implica desestimación de la personalidad desde otros puntos de vista. No solamente por el lado de la causa ilícita, que para nosotros no es necesaria. Porque nosotros pensamos que la personalidad jurídica diferenciada, no se traduce únicamente en imputación diferenciada en orden a las nociones de propiedad o de obligación. Creemos que como corresponde a la etimología del vocablo «persona», la personalidad jurídica diferenciada implica una tercera ventaja, que es el enmascaramiento, el ocultamiento de la identidad de sus socios y de sus activos patrimoniales específicamente imputables, bajo la máscara, ante los terceros de la personalidad. De modo que podría haber continuidad en el enmascaramiento, útil continuidad en el enmascaramiento desde el punto de vista técnico funcional con, sin embargo, o sin perjuicio, funcionamiento de la inoponibilidad, que implica una imputación directa, o coimputación, o como se la quiera llamar, a poco que se persiguiese una finalidad extrasocietaria con los alcances que hemos intentado definir. Ésta es, entonces, en extrema síntesis, nuestra postulación. Gracias”.
13El Dr. Enrique M. Butty presentó una ponencia en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa de Huerta Grande, t. II, p. 643, ti­tu­lada Inoponibilidad. Al exponer dijo: “Bueno, voy a intentar atenerme a los cinco minutos. O mejor dicho, me voy a atener a atenerme, como dice algún co­municador y me remito al texto literal de la ponencia y a cuanto hemos venido de­ba­tien­do en todo esto. Haciendo una extrema recapitulación, los puntos fundamentales de nuestra posición, ya desde hace mucho tiempo, serían los siguientes: La inoponibilidad de la persona jurídica, no implica recepción legislativa de la jurisprudencia tanto anglonorteamericana como continental que se clasificó bajo las denominaciones de «disregard», «desestimación de la forma» o de «desestimación de la personalidad». Nosotros entendemos que esta jurisprudencia, requirió siempre para postular la amplitud del margen cognoscitivo de los jueces desestimando el límite de la personalidad, la concurrencia de causa ilícita en la constitución, o en la gestión. Nosotros consideramos que la inoponibilidad de la persona jurídica que establecimos en el año 83, no es por otra parte un instituto novedoso ni implica una inmixión voluntarista en la sistemática de la ley. Es una simple explanación del alcance del art. 2 y de la sistemática global de esta ley, porque entendemos que con prescindencia de la norma absolutamente asistemática del art. 3 que daría lugar a toda otra cuestión, con esta prescindencia, la Ley de Sociedades Comerciales argentina atribuye personalidad a condición de comercialidad. Sobre cuya noción volveríamos, esto no es tautológico a nuestro modo de ver. Y en consecuencia no necesariamente requiere el funcionamiento de la inoponibilidad, la concurrencia de causa ilícita en la constitución o en la gestión. Veamos, el texto del art. 54 contiene, sí en frases posteriores, supuestos fraudulentos o de ilicitud. Habla de violar la ley, frustrar derechos de terceros. Pero la frase principal, que enuncia una suerte de concepto madre, alude al encubrimiento de la prosecución de una finalidad extrasocietaria. Es decir, bastaría una finalidad extrasocietaria, aunque no fuera fraudulenta o ilícita, para producir la operancia de la inoponibilidad. Ahora bien, ¿qué deb entenderse por finalidad extrasocietaria?; para nosotros, una finalidad extrasocietaria se define por contraposición a qué cosa sea una finalidad societaria y la noción de qué cosa sea una finalidad societaria, se extrae de la doctrina del art. 1 de la ley, que habla de la realización de aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o de servicios. Esto está tomado del código italiano de los años 40, 42, y alude a la noción de empresario que no se identifica con la de empresa como acto aislado de comercio del art. 8. Por donde, a nuestro modo de ver, aunque no cabe confundir entre sociedad y empresa, e insistimos en la distinción clásica, no porque estamos en la distinción debemos perder de vista que la sociedad comercial es esencialmente empresaria. Es decir, la sociedad comercial da lugar al nacimiento de un sujeto de derecho que tiene necesariamente vocación de una hacienda mercantil productora o intercambiadora de bienes o de servicios. Si no existiera esta vocación, la estructura corporativa está encubriendo en su constitución o en su funcionamiento, la prosecución de una finalidad extrasocietaria y habrá inoponibilidad. Esto, tampoco implica desestimación de la personalidad desde otros puntos de vista. No solamente por el lado de la causa ilícita, que para nosotros no es necesaria. Porque nosotros pensamos que la personalidad jurídica diferenciada, no se traduce únicamente en imputación diferenciada en orden a las nociones de propiedad o de obligación. Creemos que como corresponde a la etimología del vocablo «persona», la personalidad jurídica diferenciada implica una tercera ventaja, que es el enmascaramiento, el ocultamiento de la identidad de sus socios y de sus activos patrimoniales específicamente imputables, bajo la máscara, ante los terceros de la personalidad. De modo que podría haber continuidad en el enmascaramiento, útil continuidad en el enmascaramiento desde el punto de vista técnico funcional con, sin embargo, o sin perjuicio, funcionamiento de la inoponibilidad, que implica una imputación directa, o coimputación, o como se la quiera llamar, a poco que se persiguiese una finalidad extrasocietaria con los alcances que hemos intentado definir. Ésta es, entonces, en extrema síntesis, nuestra postulación. Gracias”.
[94]Dijo el Dr. Juan Carlos Palmero, en el debate de la Comisión sobre el tema de inoponibilidad, en el Congreso de Huerta Grande: “Nos parece conveniente a esta altura del debate, suministrar algunas reflexiones de los que tuvimos participación directa en la redacción y preparación de este artículo y revelar, quizás, alguno de los debates que se suscitó en el seno de la convención; seguramente pueden servir para aclarar, para interpretar mejor, cabalmente, las distintas ponencias que se han planteado al respecto. Estamos ciertos que lo que el legislador haya querido hacer, trasciende obviamente lo que en la ley se ha concretado y muchas veces, y no tengo ninguna duda, que las interpretaciones son más inteligentes que lo que quiso hacer el legislador. Pero esto no quiere decir que no tenga alguna importancia el tener en cuenta cuáles fueron las consideraciones que se tuvieron a este respecto en el seno de la Comisión. Ustedes saben que la Comisión en ese momento, una de las misiones más importantes fue precisamente actualizar la Ley de Sociedades en materia de agrupamientos societarios. Y, obviamente, no voy a perder el tiempo en describir todo lo que se hizo a este respecto; obviamente, uno de los problemas centrales era el de la responsabilidad del grupo. Ese tema no podía quedar ajeno a la situación. Y obviamente, en ese momento e debatía, o por lo menos no es que se debatía, pero en parte de la doctrina habían quedado flotando las dos posiciones. Aquellos que creían, como se insinuó en la Ley de Concursos originariamente, como lo tuvo en ciertos sentidos algunos proyectos de sociedad anónima europea, que el mero hecho del grupo importaba la extensión del pasivo, por tanto, por tal situación. Esto se vio muy claramente en Francia, a partir de las posiciones de... (menciona el Dr. Palmero un jurista francés pero, lamentablemente, no se puede distinguir con claridad el apellido) ...y de toda una suerte de economicismo, que consideraba que la pluralidad formal debía ceder ante la unidad económica que componía. Frente a esta posición que una vez se exteriorizó, se planteó la tesis clara, una respuesta concreta, que esto no podía ser así. Es decir, había que tomar una actitud con respecto a la responsabilidad del grupo. Y no se tuvo ninguna duda de que la figura jurídica que respondía a esto, asentándose sobre los precedentes nacionales, era la del abuso del derecho. Es decir, todos sabemos que la Constitución preserva el derecho de asociarse con fines útiles, pero detrás de ese derecho puede venir la disfunción, puede venir el ejercicio abusivo de ese derecho de asociarse con fines útiles. Y esa disfunción, cuando ocasiona un perjuicio a terceros, evidentemente, genera un problema clásico, de superación de la personalidad. Lo que quisimos hacer, obviamente, fue un tema de superación de la personalidad. Después veremos los detalles que se suscitan al respecto. El problema tenía tres aspectos centrales. Uno se refería a hacer el enunciado de la superación de la personalidad. En este sentido, obró dos vertientes distintas, el Dr. Otaegui lo señaló con una gran precisión, que se quiso abrir un amplio abanico, donde estuvieran todos los standards jurídicos capaces de darle la herramienta al juez para poder resolver. Y en este sentido quisimos rescatar, sobre todo los que venimos de una vertiente civilista y habíamos estudiado claramente la evolución de la teoría del abuso del derecho en nuestro derecho nacional que fue realmente brillante, que no debíamos perder para nada de vista, los que habían sido los parámetros clásicos del abuso del derecho, señalados por la doctrina nacional. Por eso allí aparece la buena fe, aparece el orden público, que son vertientes genuinas que se pueden leer en... (menciona un autor cuyo nombre no se distingue) ...Aguiar, en Pedro León, en Alfredo Orgaz y en todos los civilistas que trataron durante años la apreciación del abuso del derecho y que, por lo demás, había sido la jurisprudencia que había rendido frutos a través de los años. Después está también esta concepción de los fines extrasocietarios que yo creo que es una originalidad, que se tuvo en cuenta precisamente para cubrir un amplio espectro de posibilidades de disfunción y que no se escapara nada, que quedara en esa relación que debe mediar en la vinculación fun­cional entre los presupuestos fácticos y el fin que, en definitiva, es la guía que maneja el funcionamiento de la personalidad. O sea que eso también se tuvo en cuenta. Y por último, hay una frase que se la puede ver muy claramente, el linaje de Serick, es decir, la frustración del derecho de terceros. O sea que hay algo de Serick, algo de nuestra tradición nacional y algo genuinamente original, que surgió, precisamente, de los debates que estuvimos planteando. Ése es el enunciado del art. 54 que quiso calar en nuestra tradición nacional, no quisimos cometer los errores que habían sucedido con la teoría de la lesión, que por traspolar léxico germano, terminamos interpretando cualquier cosa, porque inexperiencia, necesidad y ligereza, fueron a parar a cualquier lado, cuando en realidad podríamos haber utilizado palabras castizas que hubieran dado un significado mucho más inteligente. Quisimos utilizar una vertiente nacional, que por lo demás se apuntalaba en una doctrina centenaria y, además, tenía el respaldo de la jurisprudencia hasta la época. Es decir, nada riginal, pero tuvo algún mérito, fue concretar en una forma sencilla, simple, estos standards, como herramientas alternativas que tendrá el juez para resolver la cuestión. Obviamente que esto trae un problema metodológico; personalmente, tenía una po­sición cuyo antecedente pueden ustedes consultarlo en un trabajo que publiqué en el año 1977, en lo que podía ser la fórmula embrionaria de este art. 54, en donde la poníamos debajo del art. 2, porque entendíamos que era un problema de inoponibilidad de la personalidad.
”Sin embargo, esta sombra que estaba sobre la Comisión, de lo que podía ser el abuso del abuso de la personalidad, se tenía gran temor de que se extendiera en demasía estos efectos y que se llegara a supuestos no queridos, que como Provinciale había dicho, el abuso del abuso. Es decir, lo que estábamos tratando era de encontrar, si bien introducir la figura, pero no generar una inseguridad o que, interpreta­ciones que se pudieran hacer, llegaran a extremos que no eran los que se habían pensado. Y entonces, acá viene, yo creo que el gran mérito del art. 54 y es precisamente haber encontrado la fórmula de la inoponibilidad. Porque lo interesante y lo curioso de esto es que por primera vez se utiliza la inoponibilidad como una fórmula de determinar los efectos de la acción. Porque lo que toda la doctrina señala, que la parte de inseguridad de la teoría de la superación de la personalidad, estuvo en los efectos, y no en el enunciado. El enunciado, con leer a Serick, o con leer a cualquiera, o con dar nuestro propio art. 1071 del Código Civil prácticamente, estaba señalado. Lo difícil era evitar que no pasara lo que había ocurrido, y lo trajo muy bien el Dr. Etcheverry, que creo que está presente acá, lo que había sucedido cuando embrionariamente esta jurisprudencia estaba introduciendo la teoría de la su­pe­ra­ción de la personalidad, de invalidar sociedades, sacar bienes que estaban en una sociedad y traerlos a un juicio sucesorio. Con lo cual se afectaban derechos de terceros y se afectaba una serie de principios. Entonces, lo que se quiso es establecer un mecanismo que, permitiendo la superación de la personalidad, acotara sus efectos, a través de esta fórmula de la inoponibilidad que en definitiva, y no nos equivocamos, la inoponibilidad es una nulidad entre partes, pero es nulidad. Es decir, por eso que coincido plenamente con la tesis del Dr. Manóvil y el Dr. Otaegui, en el sentido de que cuando dice imputación directa es porque está invalidando, es decir, entre partes, funciona como nulidad. Lo que no va a ocurrir es que va a funcionar frente a terceros. Es decir, porque ahí viene toda la otra posición que Richard plantea también y que tantas veces lo hemos conversado. Es decir, la idea fue que entre las partes que van a discutir del problema de la inoponibilidad, está precisamente este mecanismo que es novedoso y que es lo ingenioso que tiene la solución. Obviamente que si se reduce solamente a una cuestión de daños y perjuicios, bueno, sí, se podrá interpretar así en algunos casos, pero que esto no quiere decir que la interpretación pueda ser más rica y llegar a la ejecución directa o a llegar a algunos otros tipos de bienes. Pienso que esto podría perfectamente suceder”.
Sigue diciendo el Dr. Palmero: “Aquí hemos logrado en una fórmula, comprender los dos supuestos, el de la sociedad de fachada y el de la sociedad abusada. Y por último, diríamos también que esta fórmula, esta fórmula sencilla, ha introducido seguridad en el tráfico, porque ha permitido la actuación de la interpretación de esta figura, que podía llegar a extremos peligrosos, desenvolverse de una manera eficaz y creo que seguramente las aportaciones de este Congreso y las aportaciones de los técnicos, que seguramente servirán para mejorarla. La última duda que queda y que la planteó un profesor italiano, es porque dijimos que la actuación debía encubrirse. Aquí viene un resabio del art. 437 del código de comercio francés, de la palabra mascherant, es decir, el que se esconde tras la forma societaria para violar la ley. Es evidente que para poder hacer todas estas cosas, es decir, para que realmente sea abuso del derecho, tiene que haber un encubrimiento detrás; esto no quiere decir que siempre sea de esconderse. Sino simplemente que para que pueda ser abuso, tiene que haber un plano originario que ha sido disfuncionado, que ha sido utilizado irregularmente y que ha sido desviado en su objetivo central. Nada más”.
[95] Ver de Horacio P. Fargosi, L.L. viernes 15 de noviembre de 1983, p. 18. NOTAS SOBRE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD SOCIETA­RIA y NOTA SOBRE SOCIEDADES COMERCIALES Y PERSONALIDAD JURIDICA. (L.L ) T. 1988‑E, Sec. doctrina.

[96] (CNCom., Sala D, Septiembre 30 1964). ED, 10-375.
[97]CNCom., Sala C, Marzo 6 1967). ED, 21-770.
[98] (CNCom., Sala C, Abril 26 1984). ED, 109-655.
[99] (CNCom,. Sala A, Julio 16-973). ED, 52-242.
[100] (CNCom., Sala A, Agosto 4 1977). ED, 74-726.(CNCom., Sala A, Agosto 4 1977, Kraft, Guillermo, Quiebra).
[101] (CNCom., Sala C, Agosto 31 1978, la Emilia, SA, Conc.).
[102] (1a. Instancia comercial Capital (Juzgado de Registro), Firme, Junio 30 1980). ED, 90-461.
[103](CNCom., Sala B, Noviembre 24 1980), ED, 92-301.
[104]Ver opinión del Dr. Enrique M. Butty en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa de Huerta Grande, cuya ponencia obra en el t. II, p. 643, ttulada “Inoponibilidad”.
Es necesario acotar que recientemente se ha dicho que "la inoponibilidad del art. 54 apartado tercero, no necesariamente supone la concurrencia de causa ilícita por lo que la norma difiere en el punto de la doctrina del disregard, en tanto basta la finalidad extrqasocietaria, entendiendo por tal y en oposición a la noción de finalidad societaria (art. 1ro. de la Ley 19.550 y su doctrina), al caso en que la sociedad no tiene vocación de ser titular de una hacienda empresaria mercantil en el sentido de los artículos 2082 y 2255 del código civil italiano, en tanto la pesonalidad en la ley 19550 requiere como presupuesto prenormativo la comercialidad, a su vez derivada de su vinculación con dicha hacienda empresaria mercantil, entendida como interferencia organizada en el mercado, sujeta a duración (del fallo de primera instancia). El fallo de primera instancia de autoría del Dr. Eduardo Favier Dubois(hijo). confirmado por la Cámara, se basa en la postura jurídica del Dr. Enrique M. Butty que como dijéramos, no compartimos porque creemos que actuar en la consecución de fines extrasocietarios es antijurídico.(Ver fallo de la CNCOM SALA C, 10-5-95, publicado en Revista Errepar nro. 92 de julio de 1.995, en página 146).
[105] Ver Horacio P. Fargosi, ob. cit. "La solución que al uso desviado o antifuncional, o aun si se quiere antisocial, del recurso societario incorpora la ultima pate del art. 54, responde, en definitiva, a la misma télesis que informa el art. 1109 del Cód. civil. Esto así, porque esta norma básica del Código de Vélez Sarfield abarca, como lo señalara hace tiempo Aguiar, y por la amplitud de sus términos, a todos los hechos que por culpa, tomada en su sentido lato, ocasionen un daño a otro, cual­quiera sea la especia dentro de la cual se los ubique, aun aquellos no comprendidos por el derecho en la prohibición expresa de el; para agregar mas adelante que"...la ilicitud del acto no depende exclusivamente de que el sea ejecutado en contra de una disposición expresa de la ley que lo prohiba o que lo ordene, sino que la ley tiene otra forma de declararla, cual es, la de establecer una sanción o una pena civil en contra de los que realizan cierta especie de actos que ella define y condición, y que producen una consecuencia ilícita, a pesar de ser ellos, en muchos casos, actos inicialmente ilícitos"(33), y cabe recordar que Llambías escribió, respecto del art. 1109, "este principio que trasunta como un eco del viejo aforismo romano elevado a la jerarquía de postulado del derecho, alterum non laedere tiene la mayor trascendencia en la evolución jurídica".
Es evidente, o al menos así nos parece, que el empleo del recurso societario en forma desviad, supone un obrar res­pecto del cual no solo se da la imposibilidad que sea cubierto por el esquema societario, sino también la obliga­ción de reparar por la actividad ilegitima desplegada.
Siempre es de recordar que Vélez, en la nota al art. 3136, enfatizaba la imposibilidad que la ley cerrara los ojos ante las actividades fraudulentos".
[106] Ver Julio O. Otaegui, en su ponencia presentada en las Primeras Jornadas Sudatlánticas de Derecho Civil y Comercial, que se realizaron en homenaje al Dr. Adolfo Plíner en Bahía Blanca, del 19 al 21 de setiembre de 1991 y su trabajo en la obra Anomalías societarias de Editorial Advocatus.
[107] Ver "Control de sociedades", Editorial Artes Gráficas Candil S.R.L., 2 de agosto de 1.996, de la Dra. ANA MARÍA M. DE AGUINIS, pág. 121. La mencionada autora, cita a Josserand "el gran creador de la teoría del abuso de los derechos que dijo que el abuso presupone el dolo o la culpa por parte de quien lo ejecuta y daño para el tercero a fin de que la ilicitud se configure". (no es exactamente textual).
[108]Ponencia del Dr. Rafael Mariano Manóvil, presentada en el Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario y de la Empresa, titulada ¿Imputación al socio (o controlante) o responsabilidad?, t. II, p. 627. Al igual que nosotros en Bahía Blanca, el Dr. Manóvil ataca la postura asumida por los Dres. Daniel E. Moeremans y Efraín Hugo Richard en el Congreso Argentino de Derecho Comercial, realizado en el Centro Cultural Gral. San Martín en octubre de 1990.
[109] Seguiremos en lo sustancial la exposición y fundamentos del Dr. Juan M. Dobson, según lo refleja en su obra Abuso de la Personalidad Jurídica, Capítulo XV, punto 326, pág. 611 y ss.
[110] Nota 3 de la ob. cit. de Juan M. Dobson en la cual cita el "Código, Libro III, título XXXV, nro. 5, ap. 2 de la Ley Aquilia, Comentarios al Edicto , libro XVIII.-
[111] Roberto Brebbia, Hechos y actos jurídicos, Astrea, Bs. As., 1979, p. 53.
[112] Roberto Brebbia, Hechos y actos jurídicos, Astrea, Bs. As., 1979, p. 55 y 61. "En sentido lato, acto ilícito es el que trasgrede o viola las normas que integran el derecho objetivo en su conjunto".
[113] R. H. Brebbia, Responsabilidad civil e ilicitud, en "E.D.", t. 88, p. 903 (1980).
[114]Ver Juan M. Dobson, "EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA", páginas 613 a 615. Dice este autor: "Sujetos. El control puede ser ejercido por una persona física o una persona jurídica, y a la vez ser ejercido sobre una persona física o una persona jurídica. Ambas situaciones dan lugar a una serie diversa de relaciones jurídicas. En el caso de la persona física controlada, estamos frente a los supuestos de la persona física controlada, estemos frente a los supuestos de la relación de dependencia, del mandato, de la representación, etc. No hemos de efectuar el análisis de estas situaciones de control de las personas físicas, atento al objeto propuesto por este trabajo: el abuso de las personas jurídicas. Nos hemos de limitar, entonces, al estudio de los supuestos de control de perso­nas jurídicas, efectuados ya sea por personas físicas o por personas jurídicas, y determinar la licitud de esa activi­dad".
[115] (CS, Marzo 26 1981, SIDEMA, SA c. Provincia de Misiones).
[116](CS, Octubre 23-1990, Giménez Zapiola Vivienda, SA c. Buenos Aires, Provincia de),(CNCom. Sala C, Agosto 13 1982, Empresa Constructora Indeco SA c. Banco de Londres y río de La Plata).

[117]La S.C.B.A. ha dicho: En virtud de lo establecido por el art. 96 del Código Procesal, según el cual en todos los supuestos, la sentencia dictada después de la intervención del tercero lo afectara como a los litigantes principales, la condena recaída en el proceso es ejecutable contra el tercero citado a juicio (SC Buenos Aires, Agosto 7 -1984). ED, 112‑179.
También resolvió: La inclusión en la condena del tercero citado a juicio no afecta el principio de congruencia al condenar a alguien que no fue demandado de origen por el actor, porque, según lo dispuesto por el art. 163, inc. 6 del Código Procesal, la sentencia puede hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación (SC Buenos Aires, Agosto 7 1984). ED, 112‑180.
[118]El principio de congruencia obsta a la posibilidad de condenar a un tercero citado en los términos del art. 94 del cód. procesal civil y comercial si el mismo no ha sido demandado; por lo tanto corresponde arribar a idéntica conclusión, en el ámbito provincial, ya que dicho instituto ha sido reproducido textualmente por el código de rito de la Provincia de Buenos Aires. (CS, octubre 6‑1992). ED, 151‑212. Con nota de Fernando Horacio Payá.
[119](CNCiv., Sala E, mayo 21 1985). (438- SJ). ED, 116-637).
[120](CNCiv., Sala B, Junio 21 1983, Czizik, Felipe D. C. Altholz, Jorge I). (CNCiv., Sala E, mayo 21 1985). (438- SJ). ED, 116-637).
[121](CNCom., sala A, marzo 15-1994). ED, 159-124.
[122](CNCiv., Sala E, Febrero 5-1992). ED, 147-229.
[123] (Art. 89, Código Procesal) (CNCiv., Sala G, Abril 11 1986). ED, 121‑448.
[124] El Dr. Rafael Mariano Manóvil cuando criticamos su postura, haciendo uso de su derecho de réplica, manifestó: “Como es una réplica, no me voy a referir a todo lo que dijeron los demás ponentes, con los que no estoy cien por cien de acuerdo, pero ya han encauzado muchas de las observaciones. Acepto el reto y lo tomo como tal, no estoy en condiciones de contestarlo exhaustivamente en este momento, sobre lo que dije en cuanto al diferente aspecto subjetivo, respecto al traslado de la imputabilidad o a la extensión de la imputabilidad, con respecto a la aplicación del régimen de la responsabilización. Insisto, no lo puedo explicitar en este momento, pero tengo la impresión o me surgió decirlo así y escribirlo así, en razón de que lo que le interesa a la ley es el dato objetivo. El dato objetivo del cual el sujeto al cual en definitiva se le va a imputar, a lo mejor no es responsable, en los términos en que nosotros hablamos de responsabilidad civil, de acuerdo a nuestra sistemática. Y por otro lado, porque desde el primer día en que salió la ley, la palabra «encubrir» nunca consideré que fuera un matiz que añadiera una actuación subjetivamente desfavorable o descalificable, sino simplemente es la descripción de una situación de ocultamiento de algo que está detrás, de algo que no se ve a primera vista pero que no necesariamente tiene la implicancia de estar unida siempre a una situación de dolo o culpa. Pero lo dejo para un futuro análisis mayor. Gracias”.
[125] Ver Julio C. Otaegui, "Inoponibilidad de la persona jurídica", en "Anomalías Societarias", Ed. Advocatus, p. 102. Este autor cita también a Jorge Bustamante Alsina en su "Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1972, p.74 y a Juan M. Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, ps. 625 y 626.
[126] Ver ENFOQUE ACTUAL DE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Análisis de algunos temas planteados en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa de Huerta Grande (12 al 16 de octubre de 1992) por Ricardo Ludovico Gulminelli

[127] Nos parece un antecedente valioso, el trabajo de Carlos Odriozola, Reforma del régimen de responsabilidad civil de los directores o necesidad de una adecuada interpretación, “L.L.”, 1982‑B, p. 706. En este artículo se hace hincapié en afirmar que el sistema de responsabilidad de los administradores se deriva del derecho común (arts. 512 y 902 del C.C.) recomendando pautas "concretas" para determinar si hay responsabilidad, apartándose del " modelo ideal" de buen hombre de negocios. De esta manera, el Dr. Odriozola pone mucha atención en la conducta efectiva del responsable, lo que constituye un primer paso hacia la posibilidad de discriminar entre los distintos sujetos implicados.
[128]Ver: Ricardo Ludovico Gulminelli, Régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades comerciales (necesidad de flexibilizarlo considerando las características de cada caso particular), “L.L.” del 5 de noviembre de 1986.

[129] Ver: Ricardo Ludovico Gulminelli, revista “Errepar”, Doctrina Societaria y Concursal, de nov. 1989, nº 24, ps. 449 y ss.: El régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades comerciales luego de la reforma de la ley 22.903. Profundas contradicciones existentes.
[130] Ver: Carlos Odriozola, ob. cit. "Reforma del régimen de responsabilidad civil de los directores o necesidad de una adecuada interpretación, “L.L.”, 1982‑B, p. 706".
[131] 1) Ver " Régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades comerciales. (Necesidad de flexibilizarlo considerando las características de " "cada caso particular)", publicado en L.L. del 5‑11‑86.‑ (Ver asimismo las cuatro ponencias que presentáramos en el Congreso Nacional de Derecho Societario de la ciudad de Mendoza, año 1986 y nuestro trabajo titulado " LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN FORMACIÓN ". "SU RÉGIMEN LUEGO DE LA REFORMA DE LA LEY 22.903", publicado en R.D.C.O. de octubre de 1984, nro. 101. En este estudio, poníamos de manifiesto la injusticia del régimen de responsabilidad de los directores y fundadores, que afecta a los funcionarios en algunos casos, independientemente de su real actuación.‑ Hay separata.

[132] Ver libro del Dr. Mariano Gagliardo, "Responsabilidad de los directores de sociedades anonimas", Ed. Abeledo Perrot, 1981, p. 322 y ss. Creemos justo mencionar, como un merecido reconocimiento al Dr. Mariano Gagliardo, que con gran anticipacion dijo que consideraba razonable " IMPLANTAR UN SISTEMA POR EL CUAL EL DAÑO SE PRORRATEE ENTRE LOS DIRECTORES CULPABLES Y EN LA PROPORCIÓN A SU GRADO DE IMPUTABILIDAD". Por otra parte, la trascendencia de los conceptos expresados por el Dr. Mariano Gagliardo, se hace más ostensible al ser citados particularmente por el Maestro Dr. Horacio P.Fargosi. Asimismo éste último autor, en un interesante trabajo posterior a la reforma (ver E.D. 108 pág. 870), opina: "...Entendemos por el contrario que mediando el cumplimiento de los recaudos impuestos por la reforma (art. 274 2do. apartado ), se limitan o circunscriben los efectos de la soli daridad pasiva de origen legal, lo que por vía de consecuencia configura una acertada solución normativa....".‑
[133] Berdah en "Fonctions et responsabilité des dirigeants de societés par actions", ps. 160 y sigts., desarrolla el tema de manera muy clara. Este autor nos recuerda que la doctrina francesa califica la acción social de contractual, considerando esencialmente el contrato de mandato comercial para calificar las relaciones entre los dirigentes sociales y la sociedad. Nos dice que existe al respecto en Francia, una larga historia que arranca desde la interpretación del art. 1.202 del C.C. de 1804. Según esta norma, la solidaridad no se presume. Es necesario que ella sea expresamente pactada. Esta regla no impide que en algunos casos la solidaridad se aplique de pleno derecho en virtud de una disposición de la ley.
Así nos comenta que en el derecho francés, la solidaridad no podría estar concebida sino en virtud de una disposición contractual expresa o por una disposición legal particular. En materia comercial, nos dice que sin embargo, la solidaridad se presume y esto porque el art. 1.202 del C.C. no es aplicable en materia comercial o según un uso anterior al código de comercio, mantenido después, la solidaridad entre deudores se justifica por el interés común de las partes en la causa. La doctrina y la jurisprudencia, según Berdah, aplican en materia comercial esta presunción. Este autor indica que el art. 44 de la ley del 24 de julio de 1867 y el art. 244 (nosotros incluimos al art. 52 correspondiente a las S.R.L.) de la ley del 24 de julio de 1966, precisan (más o menos en los mismos términos) que los administradores son responsables "individual o solidariamente" según los casos.
Sería posible entonces que la solidaridad juegue plenamente y esto debería considerarse posible tanto en virtud de las particularidades del mandato comercial como de la ley en particular.
El legislador francés, ha siempre claramente afirmado la posibilidad de una responsabilidad solidaria.
Teniendo en cuenta que la ley del 24 de julio de 1867 remite al derecho común, el nuevo texto evita hacer referencia alguna. El derecho común, explica Berdah, es en la materia el art. 1.202 del C.C. en donde no juega la solidaridad y que sería inaplicable a los contratos comerciales. Parecería que ante la ausencia de referencia al derecho común que antes se hacía con la ley de 1.867 y ante la afirmación del carácter comercial de las sociedades por parte de la doctrina, resultaría difícil impedir el juego de la solidaridad.
Noirel decía que ante la remisión, el art. aplicable era el 1.202 del C.C. y que por lo tanto la solidaridad no podía jugar en la materia. Esto, a menos que una disposición legal la considerara aplicable. Otros autores por aplicación del art. 45 del Código Penal que considera solidaria la responsabilidad de los condenados por un mismo delito, querían dar una entrada general al tema de la responsabilidad (Ripert y Boulanger).
La jurisprudencia ha comenzado por proceder por analogía, extendiendo la solidaridad entre coautores de un delito penal, a los coautores de un delito civil, pronunciando la condenación solidaria de los administradores en caso de faltas comunes.
Una reacción doctrinaria vigorosa precedió un cambio jurisprudencial, descartando definitivamente la solidaridad en la materia.
La Cámara Civil de la Corte de Casación, dictó el 10 de mayo de 1948, un fallo recordando que "SI CADA UNO DE LOS COAUTORES EN EL CASO DE FALTAS COMUNES, PUEDE SER CONDENADO A REPARAR LA TOTALIDAD DEL DAÑO, CUANDO HAN CONTRIBUÍDO A SU ENTERA REALIZACIÓN, LA SOLIDARIDAD DE LOS ARTS. 1.202 Y SIGUIENTES DEL C.C. NO PUEDE SER PRONUNCIADA CONTRA ELLOS, MÁS QUE EN LOS CASOS PREVISTOS POR LA LEY.
Este Fallo, fue el CASO UNO de la Corte de Rouen que pronunció la solidaridad entre un administrador y otro delegado con relación a terceros.
Dice Berdah que si la solución puede justificarse por el aspecto delictual de la infracción, en contrario, las decisiones recientes extienden la solución a las obligaciones dichas contractuales. La Corte de Casación, en un fallo del 22 de mayo de 1957, ha censurado una decisión que había condenado solidariamente a los administradores a la reparación del perjuicio, cuando la sociedad por su síndico, demanda una reparación, resultado de faltas comunes, cometidas de manera colectiva e imputables al conjunto de administradores.
La doctrina ha admitido que existe (al menos sería asi en algunos casos), una obligación in solidum. Pero se ha dicho que sin duda EL USO PRESUME LA SOLIDARIDAD EN LOS CONTRATOS COMERCIALES PERO LA SOCIEDAD NO ES UN CONTRATO Y TODAVIA MENOS LA REUNION DE ADMINISTRADORES EN CONSEJO. Berdah indica la opinión de Ripert y Roblot que afirman que los administradores no son co-mandatarios, ellos son solamente los miembros de un consejo. Es lo mismo con respecto a los miembros del directorio según la estructura montada en 1966.
La ley de 1966, ha ido más adelante en la solución de la contribución a la deuda, indicando en el apartado segundo de su art. 244 y también en el segundo del art. 52, que " SI VARIOS ADMINISTRADORES HAN COOPERADO EN LOS MISMOS HECHOS, EL TRIBUNAL DETERMINA LA PARTE CONTRIBUTIVA DE CADA UNO EN LA REPARACIÓN DEL DAÑO."
Es posible deducir que el legislador ha sido discreto, dejando las cosas en el estado, sin acentuar el aspecto contractual de la responsabilidad de los administradores en el cuadro de la acción social.
Afirma Berdah, que la Corte de Casación puede continuar manteniendo el espíritu de lo que ya había dicho en 1957, ante el silencio de la ley de 1966.
Sin pronunciar el término "obligación in solidum", la Corte de Casación ha expuesto sus efectos. Cada uno de los administradores puede ser perseguido por la totalidad del daño causado por la falta común pero los efectos secundarios de la solidaridad no se producen. Después de una tentativa (lógica suma total dentro del cuadro de un contrato de mandato) por poner en juego las reglas de la solidaridad, la jurisprudencia está finalmente dirigida de una manera neta a favor de una solidaridad imperfecta. La obligación in solidum, que es de otra naturaleza que la obligacion solidaria.
Tanto el derecho moderno como el derecho romano, han visto nacer la obligación in solidum en el dominio delictual. El principio utilizado por la Corte Suprema, en ausencia de condena penal (principio de aplicación general), es que todo coautor de un perjuicio poniendo en juego su responsabilidad civil delictual o cuasidelictual, puede estar obligado a reparar la totalidad del daño.
Es por lo menos destacable, que la tentativa jurisprudencial por consagrar la solidaridad no ha finalmente permitido más que la aplicación pura y simple de reglas inherentes a la responsabilidad delictual y cuadidelictual y esto a pesar de la reticencia de la Corte Suprema de emplear los términos de obligación in solidum en la materia.
Afirma también Berdah que es cierto, la obligación in solidum puede a veces pesar sobre los deudores de obligaciones contractuales. Pero esta obligación in solidum, pesando sobre dos deudores contractuales sólo existe si ellos estuvieren unidos al acreedor por un mismo contrato.
Por ejemplo, sobre dos empresarios que han ejecutado trabajos distintos en virtud de contratos diferentes que han causado un mismo daño por ejemplo, en una obra. O bien sobre un arquitecto y un empresario que están vinculados al dueño de la obra por dos contratos diferentes, pero que por sus faltas, le han causado un mismo perjuicio. Ahora bien, dice Berdah que en el campo de la acción social, considerada tradicionalmente como una acción intentada por el mandante contra el mandatario o los mandatarios por las faltas de éstos en el cumplimiento del mandato, PUEDE HABLARSE AQUI DE OBLIGACIÓN SOLIDARIA y distinguir entre uno o varios contratos???
La acción social caracterizada por tanto por la doctrina como reveladora de responsabilidad contractual, no sigue, segun el autor francés, las reglas indicadas en la materia. No sigue y no está de acuerdo con aquéllos que dicen que la diferenciación entre legal y contractual es sin interés porque la falta siempre debe ser probada, para demostrar que una obligación ha sido incumplida.
La acción social, terreno predilecto de los analistas contractuales, deja su dominio para aplicarse las normas más netas, más liberadas igualmente de sugestiones contractuales, de la acción individual. La tendencia a la aproximación entre las dos acciones se hace en el sentido de la primera hacia la segunda.
Berdah dice con respecto al art. 244 segunda parte de la ley francesa de 1966, modificada en 1967 que: "EL LEGISLADOR RESERVA UNA POSIBILIDAD QUE DEJA A LOS TRIBUNALES LIBRES DE UTILIZAR SU CRITERIO" Con respecto al art. 242 de la ley francesa que se refiere a la responsabilidad de los administradores, dice que PUEDEN ser declarados solidariamente responsables, lo que implica dos cosas. La primera con relación a la responsabilidad que no se aplica de pleno derecho y la segunda que tampoco la solidaridad se aplica. La doctrina es firme y se apoya en la palabra P U E D E N. Los administradores no son entonces, condenados solidariamente en forma ineludible.







[134]Ver Jesús Quijano González, "La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima", Universidad de Valladolid 1985, Ediciones Simancas S.A., pág. 254. En esta parte de su obra, indica como "parientes" los arts. 244 de la ley francesa, 2392 del Cod. Civ. italiano; 93 AKtG de 1965, 759 del Codigo de las Obligaciones Suizo; 14 del Proyecto Quinta Directriz; 71 del Proyecto de SAE.

[135]Cita el tratado HEMAR‑TERRE‑MABILAT, Les societés commerciales, II, París, 1974, p. 946.‑
Ver JesÚs Quijano González, "La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima", Universidad de Valladolid 1985, Ediciones Simancas S.A., pág. 252 y ss. y pág. 254 en especial.‑ Este autor analiza el derecho comparado sobre la materia y cuando se refiere al francés, indica que existe lugar para interpretar que la facultad de distribución que tiene el juez, sólo funciona en la acción de regreso entre los administradores, una vez que la responsabilidad solidaria se ha hecho efectiva. (Cita el tratado HEMAR‑TERRE‑MABILAT, Les societés commerciales, II, París, 1974, p. 949 y a PIEDELIEVRE, en su "Situacion Juridique et responsabilités des dirigeants des societés anonymes après la loi du 24 juillet, 1966". París, 1967.‑


[136] Explicamos en nuestro artículo de la Revista Errepar, ya citado, cómo se rinde exagerado culto al sistema colegial y que como consecuencia de un desviado respeto al mismo, en el caso del art. 274 apartado segundo de la L.S., no se quiebra el principio de solidaridad, posibilitando el legislador que se produzcan resultados inequitativos.
[137] Ver A. POLO, "Ante una nueva reforma de la sociedad anónima", Barcelona 1965, que en la página 137, es citado por Quijano González en la obra citada.
[138] Ver "Contributo allo studio della responsabilita civile degli amministratori", Milano, 1979, pág. 204.
[139] En la página 258 de su obra ya citada, dice Quijano Gonzalez, que la ley española "NO HACE MENCIÓN EXPRESA DE LA SOLIDARIDAD COMO FORMA DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN AQUÉLLOS CASOS EN QUE LA ADMINISTRACION VENGA ENCOMENDADA A UN ÓRGANO COLEGIADO." Dice que " LA DOCTRINA ESPAÑOLA HA REACCIONADO DE FORMAS DIVERSAS ANTE EL SILENCIO DE LA LEY EN ESTA MATERIA. EXISTEN POSICIONES CLARAMENTE FAVORABLES A LA SOLIDARIDAD, BASADAS EN ARGUMENTOS DE INDUDABLE PESO, POSICIONES CONTRARIAS, SI BIEN EN ÉSTAS HAY CIERTAS MATIZACIONES QUE CONTRIBUYEN A EVITAR UNA SOLUCIÓN EXCESIVAMENTE RADICAL EN SENTIDO NEGATIVO, Y POSICIONES INTERMEDIAS DE DIVERSO CONTENIDO .‑"
[140]El hecho cierto de que el art. 165 de la ley 19.551 (ADLA, XXXII‑B, 1836) no contemple el caso de autos donde se intenta trasvasar la quiebra del socio al ente que integra no es decisivo. La acción igual prosperará si se comprueba el abuso de ésta o si su fracaso tuviera sólo razones formales que desatiendan los designios supremos del plexo jurídico. (Del fallo de primera instancia confirmada por sus fundamentos).( CNCom. ,SALA E , setiembre 5 ‑ 985 ‑‑‑ Oddone, Luis A. y otra s/ quiebra) LA LEY, 1984‑D, 412.
Si el instrumento sociedad concebido para la conjunción de voluntades fue desvirtuado y reducido a una ficción, tal comprobación es condición suficiente para la extensión de la quiebra. (Del fallo de primera instancia confirmado por sus fundamentos).
Datos:( CNCom. ,SALA E , setiembre 5 ‑ 984 ‑‑‑ Oddone, Luis A. y otra s/ quiebra) LA LEY, 1984‑D, 412 .

[141] (CNCom. ,SALA B , abril 7 ‑ 983 ‑‑‑ Rowa, S. R. L., quiebra) ED, 106‑602).-
[142]( CNCom. ,sala C , abril 29 ‑ 985 ‑‑‑ Luconi, S. A., Alberto)LA LEY, 1985‑C, 482 ‑ DJ, 985‑45‑470 ‑ I, 985‑B, 1765).
[143]( CNCom. ,sala C , abril 29 ‑ 985 ‑‑‑ Luconi, S. A., Alberto)LA LEY, 1985‑c, 482 ‑ DJ, 985‑45‑470 ‑ I, 985‑B, 1765.
[144] (Adla, XLIV‑D, 3806 ; XLIII‑D, 3771). ( C1ªCC Mar del Plata, sala II, junio 11 ‑ 986. ‑ Juan Levis y Hnos. ) DJ, 986‑II‑896. Se ha dicho que así como el autor de un ilícito debe responder según criterio de responsabilidad objetiva, prescripto por el art. 1113 del Cód. Civil (Adla, XXVIII‑B, 1799), del mismo modo ha de entenderse procedente la extensión de quiebra, tan pronto se advierte que el caso encuadra en la previsión del texto originario del art. 165 de la ley 19.551. Podríamos decir lo mismo tras la reforma establecida por ley 22.917 y ahora de la ley 24.522.
[145] ( 1ª Instancia Comercial, Juzgado Nº 11, Capital, firme , junio 26 ‑ 981 ‑‑‑ Armadores Argentinos, S. A. y otros) LA LEY, 1983‑B, 563.
[146] ( Ver CNCom. ,sala C , abril 29 ‑ 985 ‑‑‑ Luconi, S. A., Alberto)LA LEY, 1985‑C, 482 ‑ DJ, 985‑45‑470 ‑ I, 985‑B, 1765).-
[147] ( Ver CNCom., sala D, marzo 16 ‑ 990. ‑ Celcar, S.A., quiebra), LA LEY, 1990‑D, 242, con nota de Mariano Gagliardo).

[148] Ver ponencias de la Dra. Silvia Adriana Contarino, presentada en el Congreso Argentino de Derecho Comercial de octubre de 1990.

[149]Ver “Boletín de Jurisprudencia” de la Cám. Nac. de Apelaciones en lo Comercial de 1992, p. 85, fallo 302. Votos del Dr. Morandi, de la Dra. Piaggi y de la Dra. Díaz Cordero en autos “Comundi S.A. Importadora y Exportadora, s/ Quiebra, s/ Incidente de quiebra por Invertrust S.A.”, 25/8/92.

[150]Ver: Ricardo Ludovico Gulminelli, Régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades comerciales (necesidad de flexibilizarlo considerando las características de cada caso particular), “L.L.” del 5 de noviembre de 1986. Ver: Ricardo Ludovico Gulminelli, revista “Errepar”, Doctrina Societaria y Concursal, de nov. 1989, nº 24, ps. 449 y ss.: El régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades comerciales luego de la reforma de la ley 22.903. Profundas contradicciones existentes.