ALGUNAS CONSIDERACIONES “INFORMALES” INTRODUCTORIAS AL TEMA DE LA ASAMBLEA DE LA S.A.

INTRODUCCIÓN. INTERÉS SOCIAL.

a) INTERÉS SOCIAL. Sería bueno que se releyera respecto a este tema lo dicho cuando se analizara el tema de la Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica, respecto al CASO PRUEHAUFF (Antecedente francés) que se enseñara en contraposición del caso Dodge c/ Ford (Corte de Michigan).-

El concepto de interés social, por tanto, debe privilegiarse prioritariamente. Toda vez que advirtamos que en determinada situación existan elementos que chocan con los principios básicos que sostienen la noción de interés social, nuestro olfato nos debe indicar que algo no está bien. En consecuencia, a partir de ese momento debemos comenzar a indagar si la sociedad está tendiendo a la consecución de fines extrasocietarios, fórmula de máxima amplitud pero de singular utilidad. Es en virtud de esta conceptualización que nosotros podemos advertir que determinados actos de la sociedad pueden ser realizados, en realidad, para beneficiar a alguna otra persona, esté esta dentro o fuera de la órbita de la sociedad. En esta óptica, quizá nos encontremos frente a un director que ha aprobado su propia gestión (violando el art. 241 L.S.) o la aprobación de su retribución más allá de la normativa del art. 261 de la ley. Tal vez nos encontremos, y esto es más grave aún, con la utilización torpe de la figura societaria, lo que nos permitiría calificarla como de "mera fachada" o de "sociedad abusada". En ambos supuestos, sería aplicable la sustancial normativa del art. 54 apartado tercero de la ley societaria.

Estas apreciaciones preliminares, por otra parte, nos indican bien a las claras que el instituto "asamblea" no es tan poderoso como vulgarmente puede suponerse.

Jurisprudencialmente se ha dicho que Sumario:En los grupos de sociedades, el interés desempeña el mismo papel que en el derecho societario. De ahí que, en los casos de conflicto de intereses a los fines del voto en la asamblea, el juez no deba elegir entre el interés egoísta de una mayoría y de una minoría, entre el interés social y el interés de otros grupos mayoritarios o minoritarios en la sociedad, sino que debe hacerlo entre un interés, interno ‑el interés social‑ y un interés externo ‑el interés del grupo de sociedades del que aquélla forma parte‑.

Datos:( CNCom. ,SALA B , diciembre 6 ‑ 982 ‑‑‑ De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra) LA LEY, 1983‑B, 362 ‑ JA, 983‑II‑549 ‑ ED, 103‑165.

Asimismo se ha dicho: Sumario:A los fines de determinar la existencia de conflicto de intereses en el voto a emitir por los accionistas en la asamblea, la noción de interés social puede interpretarse como el interés objetivo común a los socios conforme al fin social. Tal noción hace al cumplimiento de las finalidades del contrato de realización existente entre los socios, por lo cual, cuando deba adoptarse una resolución imputable a la organización, es razonable que el socio deba supeditar su interés al interés general y, por tanto, deberá abstenerse de votar favorablemente la aprobación de un compromiso de fusión el accionista ‑o su representante‑ que en la operación tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, siendo nulo el voto emitido en conflicto de intereses.

Datos:( CNCom. ,SALA B , diciembre 6 ‑ 982 ‑‑‑ De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra) LA LEY, 1983‑B, 362 ‑ JA, 983‑II‑549 ‑ ED, 103‑165 .

En la asamblea, en numerosas ocasiones se advierte la existencia de una colisión de intereses entre el accionista, los funcionarios y la sociedad.

Encontramos el caso en la descripción que hace el art. 248 de la L.S. en cuanto dice que el accionista con interés contrario debe abstenerse de votar y en el art. 241 que establece que los directores no pueden aprobar su propia gestión ni votar sobre su responsabilidad. Es claro que en esta materia, las soluciones pueden variar radicalmente, según sea más o menos estricto el criterio del legislador. Valga como ejemplo que el art. 241 L.S. antes prohibía la aprobación de los estados contables por parte de los directores que los confeccionan lo que obligaba a éstos, cuando eran titulares de porcentajes importantes del paquete accionario, a realizar maniobras simulatorias para que en definitiva terceros votaran por ellos. Texto del art. "INHABILITACIÓN PARA VOTAR. Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y los gerentes generales, no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión. Tampoco lo pueden hacer en las resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción con causa.

La jurisprudencia, en el caso MAZZINI, GUSTAVO Y OTROS C. INDUSTRIA ELASTOM S.A. S. SUMARIO C.N. DE COM. SALA C. EN FALL DEL 25-6-93, ha dicho:

"La alegada inhabilitación o prohibición para votar en una determinada cuestión que involucre intereses personales incompatibles con los de la sociedad, no impide al mismo solicitar la convocatoria a reunión de socios para que éstos traten esas cuestiones, porque a este respecto no hay óbice legal. No hay en ello incompatibilidad alguna, en tanto el solo hecho de haber instado la reunión asamblearia nada predica sobre las posibilidades de voto del socio convocante.

b) LÍMITES DE SU PODER.CONCEPTO TRADICIONAL Y MODERNO.

El concepto tradicional nos llevaría a realizar una analogía entre la sociedad anónima y las repúblicas parlamentarias europeas. Existe un primer ministro que ejecuta los actos administrativos del gobierno, un procurador fiscal que fiscaliza éstos y finalmente, un parlamento que opera investido de poderes vastísimos pero que por su estructura debe acudir necesariamente a los administradores.

En el concepto moderno, el fenómeno del capitalismo, pone en evidencia que en la actualidad lo más común es que los dueños de la sociedad sean los directivos.

Horacio Fargosi presentó en el Congreso Nacional de Derecho Societario de Mendoza de 1.986 una ponencia, en la cual ponía de manifiesto que la asamblea no podía desarrollar funciones que eran propias del directorio y que la órbita de actuación de la misma estaba en general predeterminada. Esta postura que luego volvieron a exteriorizar en publicaciones doctrinarias, refleja en realidad una línea que es propia de la gran empresa.

Efectivamente, en las corporaciones norteamericanas, por ejemplo, se advierte muy claramente esta disociación del poder. El accionista en muchas ocasiones pasa a ser un mero inversor y por tanto, la participación que tiene en el gobierno de la sociedad es más bien escasa. Correlativamente, el poder de los comités ejecutivos y directorios crece, a veces desmesuradamente.

Siguiendo esta línea, desde el punto de vista jurídico puede decirse que las asambleas no son tan soberanas como se pretende que sean, en realidad es un órgano de la máxima importancia pero que debe funcionar ceñido a los lineamientos predeterminados por el legislador. No podría por ejemplo:

i) Administrar. Esto se deriva de su propia naturaleza, su conformación plural que en ocasiones puede ser multitudinaria, le impediría actuar concretamente y por otra parte, esa conducta no estaría permitida en el actual esquema porque desvirtuaría el régimen establecido para la responsabilidad de los funcionarios. En efecto, esta formulación importa obviamente que el legislador no permite la ingerencia sustancial de la asamblea en los actos de gestión, pudiendo sólo limitarse a aplicar las sanciones pertinentes y a designar nuevos administradores.

ii) No podría tampoco impedir que los accionistas, cualquiera fuera su tenencia accionaria, impugnaran las decisiones que consideraran nulas.

iii) No podría evitar que se resista por un cinco por ciento de accionistas que representen acciones que alcancen al cinco por ciento del capital, el quitus de responsabilidad de los directores.

iv) No podrían autoconvocarse, debiendo -según opina la doctrina mayoritaria- acudir al directorio para que convoque.

v) No podría crear desigualdades entre los accionistas sin su consentimiento.

vi) No podría tomar acuerdos sociales sin obedecerlos ella misma.

vii) No podría, en principio, realizar otras funciones que las que le competen a la asamblea por ley.

Jurisprudencialmente se ha dicho: La estructura normativa es la que crea la jerarquización de los órganos y, en consecuencia, delimita los ámbitos de poder, por lo tanto, la fuente de poder del directorio emerge de la ley, siendo la asamblea en general, la que elige a sus componentes, mas no funciona como fuente atributiva de poder.

Datos:( CNCom., sala D, abril 11 ‑ 986. ‑ Rodríguez de García, Araceli A. c. García, Héctor R.) LA LEY, 1986‑C, 389.

c) NATURALEZA JURÍDICA: Es claro que preliminarmente no podemos dejar de aseverar que la decisión asamblearia es fundamentalmente la expresión de la voluntad de la sociedad, considerada como ente plenamente diferenciado de la persona de los socios. Por otra parte, no podemos desentendernos de esta última conclusión: O sea que los accionistas son los que con su voto habrán llegado a constituir lo que luego será considerada una resolución final, atribuible al ente societario.

Esto tiene su importancia, por cuanto el régimen de impugnación de decisiones asamblearias, si bien tiene como presupuesto lógico que la legitimada pasiva es la sociedad, no puede desentenderse de la realidad e ignorar que los votos personales de los socios son los que a la postre permitieron consolidar una decisión viciada.

Para caracterizar el acto podríamos decir que la asamblea funciona orgánicamente, a través del método colegial y que la resolución que en definitiva se adopte, por tanto, deviene a ser fruto de un acto colectivo pero por ser atribuible a un solo sujeto constituye un acto jurídico unilateral. Esta formulación desarrollada por Vivante y apoyada posteriormente por Rubio, es cuestionada por algunos autores como por ejemplo Messineo que indica que cuando se aprueban los estados contables, por ejemplo, no se emite ninguna decisión sino, a lo sumo, una declaración de veracidad del contenido de los estados contables.

Pero más allá de estas consideraciones, debe aceptarse que la asamblea es un órgano de la sociedad, investido de los máximos poderes, que funciona en base a un quorum, con un régimen de publicación y de mayorías predeterminado y que a la postre, permite expresar el máximo nivel de poder societario, la más alta autoridad del ente social.

d)CLASES DE ASAMBLEAS. Si tuviéramos que hacer una breve referencia, tendríamos que decir:

i) Asamblea constitutiva. Es la que puede realizarse según dos métodos de constitución regulados en la ley.

(1) El de constitución sucesiva que según tengo entendido, jamás fue utilizado en nuestro país y que por tanto, no tiene una real importancia jurídica o económica.

(2) El de constitución por acto único. Esta "asamblea", entre comillas, constituye el acto primario de creación de la S.A. Se encuentra regida simplemente por la normativa que establece requisitos constitucionales y sometida al control de la autoridad de contralor, en cuanto a la observación de los requisitos esenciales no tipificantes y a los esenciales tipificantes.

En cuanto a la responsabilidad que recae sobre los fundadores y los directores, existe la normativa del art. 183 y 184 de la ley de sociedades que regula el fenómeno de la S.A. en formación. Estas normas han alcanzado una importancia superlativa, hasta el punto de poderse afirmar que las reglas correspondientes a las sociedades irregulares, actualmente han perdido relevancia práctica, siendo sustituídas en la realidad, por las sociedades en formación, sujetas a lineamientos totalmente distintos, aunque también severos.

ii) Asamblea ordinaria. Es la que decide sobre todo, los asuntos correspondientes a los actos de gestión societaria. Ello implica:

(1) el tratamiento de la designación, remoción, responsabilidad y retribución de los funcionarios de la sociedad. Sobre la remuneración se ha dicho: Si bien es cierto que es posible la diversidad de remuneración por circunstancias de mayor trabajo o responsabilidad entre los directores también es razonable que esa distinción debe hacerla el estatuto o la asamblea al votarla, mas nunca el mismo directorio cuya incompatibilidad en el tema resulta absoluta. Datos:( CNCom. ,SALA D , julio 15 ‑ 982 ‑‑‑ Tacón, Jorge c. Gersaquim, S. A.) ED, 104‑388. Asimismo se ha dicho: Sumario:Para que pueda jugar la situación excepcional a que se refiere el art. 261, párr. 3º de la ley de sociedades (ADLA, XXXII‑B, 1760) debe haberse realizado por parte de los directores tareas especiales en ejercicio de comisiones particulares o en cumplimiento de funciones técnico‑administrativas, y que la resolución de la asamblea que fije la remuneración haya resultado debidamente fundada. Ello es así por cuanto de lo contrario "la mayoría podrá dejar sin efecto todas las limitaciones del art. 261, lo que será contrario no sólo al lenguaje imperativo empleado por la ley, sino también a los fines perseguidos", que no son otros que la defensa de los intereses de la minoría. Es decir que no basta incluir en el orden del día el tema de la remuneración del directorio, como aquí se hizo, sino que la decisión deberá estar acompañada de los debidos fundamentos del caso. Datos:( CNCom. ,SALA B , marzo 31 ‑ 982 ‑‑‑ Dyksztein, José c. Schulman Hnos. S. A.) ED, 100‑181.

También se ha expresado: Conforme al art. 261 de la ley 19.550 (ADLA, XXXII‑B, 1760) la limitación de las remuneraciones de los directores establecido en dicho artículo busca impedir una merma en las ganancias por vía de honorarios calculados sobre las utilidades, pero dicha norma legal admite, en su párrafo final, la posibilidad de atravesar el valladar legal, mediante una consulta directa y específica a la asamblea de accionistas. Datos:( CNCom. ,SALA A , junio 27 ‑ 980 ‑‑‑ Liberman, José c. Guardería Neptuno, S. A.) ED, 95‑224.

Se dijo también: La asamblea de la sociedad anónima es el órgano societario que por disposición expresa de la ley, debe determinar la remuneración del síndico, si no fue fijada en el estatuto (art. 292, ley de sociedades ‑ADLA, XXXII‑B, 1760‑) y cuya capacidad no resulta alterada por el estado de concurso preventivo. Datos:( C1ºCC Tucumán , marzo 22 ‑ 982 ‑‑‑ Mejail, S. A.) ED, 99‑921

(2) El análisis del Inventario y Balance de la sociedad, memoria del directorio, informe del síndico y estado de resultados (cuenta de ganancias y pérdidas). En estos casos (inc. a y b), la convocatoria debe realizarse antes de que transcurran cuatro meses posteriores al cierre del ejercicio.

El balance aprobado por la Asamblea, constituye para la sociedad anónima, la expresión fiel de su estado en el momento en el cual fuera practicado.

(3) Aumento del capital cuando en el estatuto figura que se puede aumentar hasta el quíntuplo directamente por asamblea ordinaria. Como ya está preautorizado, es como si los socios lo hubieran aprobado de antemano. En tal caso, ¿para qué convocar una asamblea extraordinaria?

(4)Entre los puntos importantes que le competen a la asamblea ordinaria, puede citarse la declaración de existencia de utilidades realizadas y líquidas. Es función esencial d ela asamblea y no puede ser delegada en otro órgano, ni cabe darla antes de que sean considerados los estados contables. Es la asamblea la que decide repartir dividendos y en qué proporción, así como decidir si éstos serán repartidos o no en acciones a distribuir entre los accionistas. Ver por ej.: Sumario:Compete a la asamblea societaria distribuir las utilidades, y aun es entendido generalmente ‑o al menos así es practicado‑ que le compete "capitalizarlas" y entregar como sustitutivo del medio legal de pago (que es el dinero), acciones cuya integración se supone cancelada mediante aquella capitalización. Datos:( CNCom. ,SALA D , diciembre 23 ‑ 981 ‑‑‑ Sichel, Gerardo F. c. Massuh, S. A.) LA LEY, 1983‑B, 493, con nota de Raúl Aníbal Etcheverry ‑ ED, 104‑362.

iii) Asamblea extraordinaria. Le compete el tratamiento de todos aquéllos temas que -por exclusión- están fuera de la órbita de la asamblea ordinaria. Es necesario indicar que esta división no es tan tajante porque existen zonas grises que generan confusión. No referimos a la mención del art. 234 de la L.S. que reza: que "Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes puntos ...y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos".

Existen algunos temas que explícitamente están citados como de competencia de la A.Extraordinaria, a saber:

(1) Aumento de capital más allá del art. 188.

(2) Reducción y reintegro del capital.

(3)Rescate, reembolso y amortización de acciones.

(4)Fusión, transformación y disolución de la sociedad, nombramiento, remoción y retribución de los liquidadores, escisión, consideración de las cuentas y de los demás asuntos relacionados con la gestión de éstos en la liquidación social, que deban ser objeto de resolución aprobatoria de carácter definitivo.

(5)Limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas accones conforme al art. 197.

(6)Emisión de debentures y su conversión en acciones.

(7) Emisión de bonos.

Según un criterio exteriorizado en un fallo de la Sala Comercial B del 30-4-81, la asamblea extraordinaria podría ser conceptualizada como "Aquélla que no tiene predeterminadas fechas de celebración y que es competente para tratar todos aquéllos asuntos que hacen al gobierno de la sociedad sin ser de su gestión ordinaria y en particular aquellas cuestiones que, directa o indirectamente, entrañan una modificación del acto constitutivo de la sociedad o de sus estatutos.

Para eliminar casos de duda, jurisprudencialmente se ha dicho: Sumario: La ley de sociedades (ADLA, XXXII‑B, 1760), si bien adopta el criterio de otorgar a la asamblea ordinaria una competencia limitada (art. 234) y a la asamblea extraordinaria la posibilidad de conocer en "todos los asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria, la modificación del estatuto y, en especial", los indicados en los incs. 1º a 7º del art. 235, se ha reconocido doctrinariamente la factibilidad de la reunión de una asamblea mixta, a efectos de tomar decisiones de competencia de la asamblea general ordinaria, por una parte, y de competencia de la asamblea extraordinaria, por la otra. De manera tal, que se requerirá para decidir cada asunto el quórum y mayoría exigida según su naturaleza, y no reunidos para determinado asunto, para considerar éste se procederá a la segunda convocatoria. Datos:( CNCom. ,SALA B , diciembre 6 ‑ 982 ‑‑‑ De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra) LA LEY, 1983‑B, 362 ‑ JA, 983‑II‑549 ‑ ED, 103‑165. Asimismo, reforzó la jurisprudencia diciendo: La circunstancia de que en una asamblea extraordinaria se haya tratado y decidido materia propia de la asamblea ordinaria no puede invalidar lo resuelto, ya que al obtenerse el quórum exigido por el art. 244 de la ley 19.550 (ADLA, XXXII‑B, 1760) se cumplimenta el que exige el art. 243, máxime si en ningún momento se impugnaron el quórum y la mayoría con que se adoptaron las decisiones en el acto asambleario. Datos:( CNCom. ,SALA B , diciembre 6 ‑ 982 ‑‑‑ De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A. y otra) LA LEY, 1983‑B, 362 ‑ JA, 983‑II‑549 ‑ ED, 103‑165

iv)Asambleas especiales. Son las que se realizan para tratar derechos concernientes a titulares de bonos de goce, de participación, de titulares de distintas clases de acciones, de titulares de debentures. Se aplican en principio las normas correspondientes a la asamblea ordinaria.

e) CONVOCATORIA: Las asambleas extraordinarias pueden convocarlas los directores o los síndicos en los casos previstos en la ley o cuando cualquiera de ellos lo consideren necesario. Además, puede ser convocada a pedido de accionistas poseedores de acciones que representen el cinco por ciento del capital social.

Las ordinarias, según la interpretación doctrinaria más difundida, solamente por el directorio y en caso de éste omitir hacerlo, por los síndicos.

El consejo de vigilancia, órgano optativo de tres a quince accionistas que tiene funciones de fiscalización pero con cierta ingerencia sobre la administración, tiene adjudicadas como funciones CONVOCAR A LA ASAMBLEA CUANDO LO ESTIME CONVENIENTE O LO REQUIERAN ACCIONISTAS QUE REPRESENTEN POR LO MENOS EL CINCO POR CIENTO DEL CAPITAL SOCIAL, SI ESTATUTO NO FIJARA UNA REPRESENTACIÓN MENOR.

Los consejeros disidentes en un número que no represente menos del tercio de los integrantes del Consejo, pueden asimismo convocar asambleas para que éstas tomen conocimiento y decida acerca de la cuestión que motiva su disidencia.

Sasot Betes y Sasot, opinan que el Consejo de Vigilancia no pueden convocar A. ordinarias, sino en el caso de omisión del directorio. Dicen que de otra manera, se generaría una superposición de facultades que no tendría sentido.

Los accionistas poseedores de acciones que representen el cinco por ciento del capital social, pueden solicitar la convocatoria y el directorio o el síndico deberán convocar y celebrarse la asamblea dentro de un plazo no superior a los cuarenta días contados a partir de la recepción del pedido. Si el directorio o el síndico omite convocar, puede peticionarse que se convoque judicial o administrativamente.

f) CONVOCATORIA SIMULTÁNEA. La L.S. ha admitido la realidad y permite mantener dos convocatorias si fracasa el quorum de la primera, puede realizarse la segunda en el mismo día, con una hora de diferencia entre ambas, salvo para las sociedades incluídas en el régimen de fiscalización permanente que según Mascheroni, ahora quedan limitadas a las que hacen oferta pública de sus títulos valores.

g) APLAZAMIENTO DE LA CONVOCATORIA. Se ha considerado que el mismo órgano que puede convocar, también puede aplazar la convocatoria. Es discutido doctrinariamente si puede directamente revocar la convocatoria. Sasot y Satot Betes se expiden favorablemente, siempre que no sea arbitrario ni se refiera a las asambleas que legalmente hay que realizar con cierta periodicidad.

h) TERCERA CONVOCATORIA. Algunos dicen que si no se pudo realizar la asamblea en segunda convocatoria por falta de quórum, esto implica un rechazo de los accionistas a celebrarla (Sasot Betes y Sasot). En consecuencia, alguna doctrina dice que no podría volver a convocarse. Discuto esta aseveración, por lo menos en su forma más categórica porque pueden existir circunstanicas exógenas que hayan provocado la inconcurrencia de accionistas a las asambleas y el directorio, haciéndose eco de esta realidad, entiendo podría perfectamente realizar una nueva convocatoria que podría entenderse en los hechos como tercera. De todas maneras, nadie discute que podrían incorporarse los puntos del orden del día no votados en otro listado de temas a tratar. Esto refuerza nuestra posición porque de seguir el criteiro de Sasot, bastaría con convocar una asamblea con otros puntos, agregando los no tratados para realizar una tercera convocatoria.

i) PLAZO. Desde el punto de vista del accionista, podría decirse que el término para la celebración de la asamblea debería ser lo suficientemente amplio como para permitir el conocimiento pleno de las situaciones y el debido ejercicio de los derechos. Pero desde el punto de vista de la sociedad, es menester que se apure la toma de las decisiones societarias, para que se obtenga con eficiencia y rapidez la resolución de los problemas en concreto.

El art. 237, incorpora jurisprudencia administrativa de la I.P.J. que había dicho que para el cómputo del plazo máximo debía partirse de la primera publicación y el mínimo desde la última. Esto, porque se considera que si se exige una determinada publicidad, ésta debe ser considerada "in totum", como algo unitario que por tanto, debe estar íntegramente cumplimentado. El art. 237 dispone que "las publicaciones ordenadas por el art. 237 de la ley 19.550 deben ser cumplidas íntegramente con una anticipación de diez o de ocho días, según se trate de primera o de segunda convocatoria y de treinta como máximo, hasta la fecha de celebración de la asamblea, computados desde el día anterior a la misma.

Las publicaciones se realizan por cinco días o por tres días (según se trate de primera o de segunda convocatoria) en el Diario de publicaciones legales y, además, para las sociedades previstas en el art. 299 en uno d elos diarios de mayor circulación general en la República.

Si fracasa la primera, deberá convocarse asamblea en segunda, dentro del término de un mes, con por lo menos ocho días de anticipación. No se fija máximo, obviamente, porque debe convocarse dentro de los treinta días ya indicados.

j) QUÓRUM. En la A.Ordinaria es de más del cincuenta por ciento de las acciones con derecho a voto en la primera convocatoria y cualquiera sea el número de acciones con derecho a voto presentes en la segunda.

En la A. Extraordinaria, se requiere la concurrencia de acciones que representen el sesenta por ciento de las acciones con derecho a voto, si el estatuto NO EXIGIERA QUÓRUM MAYOR. En segunda convocatoria, se requiere la concurrencia de accionistas que representen un treinta por ciento de las acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto fije un quórum mayor o menor.

En el caso de los supuestos especiales del art. 244 que tratan la fusión, escisión, transformación, cambio fundamental del objeto, traslado del domicilio social al extranjero, prórroga, disolución anticipada, reconducción, podemos considerar que además del quórum más relevante que se exige para las asambleas extraordinarias, las decisiones deben contar con el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto. Esto, considerando la totalidad de las acciones con derecho a voto y no solamente las presentes. Esto quiere decir que de ninguna manera una asamblea que no cumplimente un quórum mínimo de la mitad de las acciones con derecho a voto podría tomar decisiones de las previstas en los supuestos especiales.

k) MANTENIMIENTO DEL QUÓRUM: Según Halperín, Sasot Betes y Sasot, Mascheroni, Zaldívar, si no se mantiene durante todo el término de duración de la asamblea, la misma debe ser suspendida por falta de quórum.

l)VOTO. No puede ser secreto. Sin embargo, se advierte que muchas sociedades lo ejercitan de esta manera y hasta he visto estatutos que lo autorizan. ¿Por qué debe prohibirse el voto secreto? Simplemente porque el régimen de responsabilidad derivado del sistema de impugnación de decisiones asamblearias, reposa sobre el conocimiento de la identidad del votante, quien puede ser responsable ilimitada y solidariamente en el caso de haber votado favorablemente una decisión viciada de nulidad.

Ante la falta de regulación legal sobre la forma en que debe llevarse a cabo la votación, cualquier sistema aprobado por la asamblea sería válido. (muestra de manos, por escrito, etc.). No se acepta el voto por correspondencia, porque la presencia del accionista votante, ya sea directamente o por intermedio de su apoderado, es ineludible.

m) VOTOS DE LOS ACCIONISTAS QUE SE ABSTIENEN DE EMITIR OPINIÓN. Más allá de las críticas que alguna doctrina ha hecho a la abstención por considerársela una desatención inadmisible de los negocios societarios y descuido en la protección del interés social, es una realidad que en numerosas oportunidades los accionistas se abstienen. ¿Esto puede tener alguna importancia? Si es así ¿vale la pena mencionarlo? Para responder debemos decir que la relevancia es mayúscula por dos causas:

i) Es fundamental saber si los votos abstenidos deben computarse para el cómputo de las mayorías. En el sentido vulgar, podría afirmarse que el que se abstiene "se priva de votar". Sería un hecho negativo, decidido libremente por el accionista. La doctrina dominante opina que la abstención es algo así como votar en blanco, debiendo computarse tales acciones abstenidas como votos negativos, disidentes o en contra al calcular la mayoría.-

La doctrina minoritaria sostiene que quien se abstiene: No vota. Esto es importante porque según esta formulación, los votos abstenidos no se computarían para calcular la mayoría. Si seguimos este criterio y en una asamblea votan por ejemplo cien acciones de un voto cada una y accionistas que representan el veinte por ciento de las acciones con derecho a voto se abstienen, la mayoría sería lograda simplemente con cuarenta y un votos. En cambio si se consideran que los cien votos son computables, independientemente de si se emitan positiva o negativamente, la mayoría necesaria sería de cincuenta y un votos.

El criterio que la ley de sociedades ha adoptado a nuestro criterio es el de la doctrina mayoritaria. De otra manera no se entendería como da a los abstenidos el mismo derecho que los que han votado en contra. No obstante, cuando en el art. 245 se reforma el derecho de receso, solamente se les da legitimación activa a los accionistas que votaron en contra de la decisión que generara el receso.

Mascheroni, sostiene la tesis minoritaria, juzgando que el voto abstenido debe estimarse como una señal de desinterés por parte del accionista pero no una específica expresión de voluntad. Sasot Betes y Sasot, opinan que debe considerarse como una aprobación de la asamblea en sí misma, aunque no pueda significar un voto positivo de la decisión en particular. O sea que no se deben computar como votos negativos.

Verón tampoco aceptan que se asimile la abstención al voto negativo o positivo.

No existe voto dirimente de desempate. Esto puede reglarse en los estatutos. Personalmente he aconsejado en el caso de constitución de sociedades en las cuales existen dos bloques que hipotéticamente podrían llegar a ser antagónicos, que adjudiquen una acción a un tercero de confianza de ambos bloques para desempatar en el caso de conflicto. Esto, evitará en ocasiones que la sociedad pueda verse afectada por una causal de disolución: por imposibilidad de tomar resoluciones válidas lo que la lleva a una imposibilidad de cumplimentar el objeto.

Autorizar al presidente a desempatar, si bien puede ser una solución práctica para la disolución, en los hechos implica darle superioridad a una de las facciones accionistas.

Puede preverse voto plural lo que es de la mayor importancia para el manejo de la sociedad, aunque para los supuestos especiales del art. 244 no gozan de privilegio en el voto.

Pueden existir acciones sin voto, como las preferidas si el estatuto no se los confiere. Pero en los supuestos especiales del art. 244, recuperan su derecho al voto, así como también cuando se le priva del derecho sobre el cual se funda el privilegio consagrado.

n) MAYORÍAS: El principio receptado por nuestra ley es el de la mayoría absoluta. Más concretamente, MÁS DE LA MITAD DE LOS VOTOS COMPUTABLES DE MODO QUE NO PUEDE SER EXCEDIDA POR OTRA SERIE DE VOTOS. Debe entenderse por este concepto, la máxima mayoría que en determinado momento puede reunirse, o sea más del cincuenta por ciento de los votos. En cambio, una minoría simple, sería la de cuarenta por ciento, frente a dos minorías que han logrado el treinta por ciento. En este caso, no se habría llegado a la mayoría exigida por la ley y por ende, no existiría decisión asamblearia.

En todo caso, las mayorías se computan SOBRE VOTOS PRESENTES QUE PUEDEN EMITIRSE EN LA RESPECTIVA DECISIÓN.

o) DEPÓSITO DE LAS ACCIONES ANTES DE LAS ASAMBLEAS. Se refería a las acciones al portador, antes de que la ley de nominatividad no las derogara. En este caso, lo que significa es que el titular de acciones con tres días hábiles de anticipación a la asamblea debía depositarlas en la sociedad o bien adjuntar un certificado de un banco, de una entidad financiera autorizada o de la caja de valores, acreditando haberlas depositado. Ahora, las acciones son todas nominativas no endosables o escriturales, razón por la cual dicho depósito no es necesario, cuando el registro lo lleva la misma sociedad. No obstante, con una anticipación de tres días hábiles a la asamblea, debe notificarse a la sociedad que concurrirán para que se los inscriba en el libro de asistencia.

En cuanto a esta obligación, no se ha considerado aplicable con respecto a las asambleas que pasan a cuarto intermedio que en realidad son las mismas asambleas que las suspendidas. Lo dispuesto en el art. 238 de la ley 19.550 (Adla, XLIV‑B, 1319) acerca de la necesidad del depósito de las acciones o de los certificados con la anticipación de 3 días a la fecha de asamblea, no es aplicable en caso de reanudación de la reunión luego de un cuarto intermedio, bastando en este supuesto la presentación de los certificados actualizados a la fecha de la segunda sesión. Datos:( CNCom., sala C, mayo 12 ‑ 986. ‑ Canale, S. A. c. Comisión Nac. de Valores) LA LEY, 1986‑D, 109 ‑ DJ, 986‑2‑879‑I, 986‑B, 1659.