1. INTRODUCCIÓN: Estamos firmemente convencidos de que nuestro sistema “societario” [1] de responsabilidad, se apoya firmemente en el derecho común y de que la reforma de la ley 22.903 al Art.
2. A partir de la sanción de la ley 17.711, se reestructuró el derecho civil, permitiendo a los magistrados la aplicación de principios “oxigenadores” de las situaciones jurídicas.
a. En nuestra opinión, esta reforma cambió el orden jurídico argentino, introduciendo elementos familiares al sistema anglosajón, apoyado sobre el concepto de “equity”.
b. Si bien en nuestro país, -como sucede en Europa continental -, los jueces solamente pueden aplicar las leyes y no crearlas, se debe reconocer que la diferencia se hace demasiado sutil, cuando éstas son de una generalidad tal como la que se implica mediante la aplicación del principio del “abuso del derecho” (Art. 1.071 del C.C.), o de la equidad (Art. 656 segunda parte del C.C, , Art. 954 del C.C., Art.
c. Bajo este punto de vista, se podría decir que un magistrado no solamente puede aplicar los principios básicos que referenciamos, sino que debe hacerlo, ya que los mismos han sido receptados por la ley.
d. Merced a esta amplitud, el rol que los magistrados juegan, se ha tornado de una importancia fundamental.
e. Esta revolución, ya avanzada en el campo del derecho común, también se trasunta en el ámbito del derecho societario.
f. Como consecuencia de ello, se advierte en materia de responsabilidad de los administradores, una marcada subjetivización, lo que es fácilmente advertible, al analizar la normativa de los arts. 157 y 274 de la ley de sociedades.
g. Habida cuenta de estas consideraciones, se debería aceptar sin hesitación alguna, que es inadmisible un régimen de responsabilidad rígido, no imbuído de los principios estructurales que mencionáramos.
3. Mediante la reforma al régimen de responsabilidad aplicable a la gerencia no colegiada de la sociedad de responsabilidad limitada; se permite “el quiebre” del principio de solidaridad, sistema que hubiéramos preferido se extendiera a todo el orden jurídico.
a. La posibilidad que la ley brinda, en definitiva, permite al juez establecer fórmulas justas, para sancionar a los gerentes que puedan considerarse responsables, por haber obrado culpable o dolosamente.
b. Sostenemos que con referencia a la sociedad anónima y a la gerencia colegiada de
4. La trascendencia de la reforma al Art.
a. Pese a que tal vez no existían antecedentes doctrinarios o jurisprudenciales que justificaran tan radical reforma, la misma se operó imprevistamente, generando consecuencias que repercuten en la totalidad del orden jurídico.‑
b. Antes de esta novedad, la ley le daba posibilidades al juzgador, solamente para decir que en un determinado caso, NO HABIA EXISTIDO CULPA, ni siquiera leve de un funcionario de la sociedad.
c. Pero si la misma era afirmada, aun proviniendo ésta de un error meramente formal (Ej. una conducta ligeramente omisiva), ninguna defensa tenia el gerente implicado y, su situación en lo atinente a la responsabilidad, era idéntica o equivalente en lo sustancial, A
d. En virtud de esta situación, una vez declarada la culpabilidad, aunque mínima, los jueces se convertían en meros espectadores de la aplicación de las sanciones, que SOLIDARIAMENTE se extendían a ejecutores dolosos, gravemente culpables o mínimamente negligentes, en igual medida y efectos ( con las salvedades ya apuntadas).
e. Por las circunstancias referenciadas, dentro del esquema originario de la ley 19.550, un juez que considerara injusto aplicar una sanción “responsabilizatoria” a un gerente, sólo tenía a su alcance una posibilidad: decir que era inocente.
f. Esto era irremediablemente así, porque si se juzgaba que un funcionario había actuado con culpa leve, éste recibía sobre sus espaldas todo el peso de la responsabilidad que era ilimitada y solidaria.
g. Del mismo modo, - y esto es válido aún dentro del actual régimen, posterior a la reforma de la ley 22.903 -, si el acto se produjera dentro de un sistema colegiado de administración, sin que se hubiera efectivizado el derecho de protesta reglado en el Art. 274 inc. 3ro., se daría siempre la posibilidad de la sanción de responsabilizar ilimitada y solidariamente.-
h. Tradicionalmente, en nuestro derecho societario la responsabilidad establecida por conductas antijurídicas, fue siempre ilimitada y solidaria.
i. Cuando existe un “colegio”, la solución es similar, ya que la responsabilidad, se difunde como resultado de la solidaridad existente en el colegio.
j. Y ni hablar de los supuestos en los cuales se prescinde de la concreta actuación del funcionario (Ej. Art. 78 y 183 de
k. Consideramos que la reforma ha eliminado ALGUNOS de los enormes defectos que tenia el sistema anterior. Pero ha dejado otros subsistentes, a la vez que ha generado una estructural incoherencia en el esquema normativo, que debe ser resuelta a la brevedad.
l. Como ya dijéramos, con relación al régimen de responsabilidad de los funcionarios de la sociedad anónima, se puede decir que el sistema subsiste en líneas generales.
m. Gracias a la innovación de la ley 22.903 al Art. 157, el juzgador, CUANDO
n.
o. La diferencia más sustancial, es que en el ordenamiento francés, se equipara el régimen de la gerencia con el que corresponde al directorio de la sociedad anónima. El Art. 52 de la ley francesa, es gemelo del Art. 244 (aplicables a una y otra sociedad respectivamente). En Francia, no se hace ninguna distinción en base a la existencia o no de un cuerpo colegiado, aunque ya veremos que esto resulta discutible.
5. Reza el Art.
a. “RESPONSABILIDAD. LOS GERENTES SERAN RESPONSABLES INDIVIDUAL O SOLIDARIAMENTE, SEGUN
b. En base a esta norma, el juez puede fijar la parte contributiva que a cada uno de los funcionarios gerentes, le cabe en la responsabilidad y/o en la reparación del daño, atendiendo a su actuación personal fundamentalmente, cuando los daños se hubieran producido mediante la actuación de una pluralidad de gerentes.
c. Esto implica un gran avance, porque en el anterior régimen, la culpa por leve que fuera, ya implicaba solidaridad y por lo tanto exigencia de cargar con la totalidad del reclamo, frente al tercero y/o a la sociedad.
d. Se permite en el caso distinguir, considerando la totalidad de las circunstancias computables, que como la misma realidad, pueden ser de infinita variedad.
e. Frente al texto del Art. 157, se podría decir que solamente permite al juez fijar la parte contributiva en la responsabilidad, únicamente entre gerentes y no frente a terceros, o sea simplemente para regular las "relaciones internas".‑
f. Descartamos tal interpretación que no explicaría la inclusión del nuevo texto, y menos la remisión a la ley francesa que resulta clara.
g. El Art. 1.202 del Código. de Napoleón, disponía para el derecho civil que la solidaridad no se presumía. Alguna jurisprudencia aplicaba el Art. 45 del Código. Penal francés, por el cual es solidaria la responsabilidad de los condenados por el mismo delito, dando una entrada general al tema de la responsabilidad de los administradores.
h. Completando el panorama, un fallo de
i. Si bien las sociedades podían ser comerciales, se sostuvo que la relación del administrador con éstas, no es de naturaleza mercantil.
j. Estas largas discusiones de la doctrina y jurisprudencia francesas, concluyeron en el texto de la ley de 1966, modificada en 1967.
k. El mismo parece claro, en cuanto posibilita la limitación de la responsabilidad, en base a lo normado en el contrato y a la actuación personal de los gerentes.
l. Menciona el texto francés a los terceros, lo que no se hace en el Art. 157 de la ley argentina y que por ende, podría ser fuente de dudas.
m. Los antecedentes en la materia, si bien no son enteramente pacíficos, nos hacen afirmar que E S O P O N I B L E la limitación de responsabilidad de los gerentes, frente a los terceros, los que, en consecuencia, deben adecuarse a percibir cada uno, no más que la proporción del daño total que el juez determine.‑
n. Si bien es verdad que en el derecho positivo comparado, casi unánimemente se establece responsabilidad solidaria entre los administradores cuando éstos actúan como miembros de un órgano, se debe aceptar que cada legislación puede matizar de modo distinto el concepto mismo de solidaridad.
o. El Dr. Quijano González, analiza el Art. 244 de la ley francesa (idéntico al 52 que se ocupa de las S.R.L.), y dice que "recoge la doble posibilidad de que los administradores respondan individual o solidariamente, según los casos, adoptando así un criterio de prudencia que permitiría solventar los supuestos en que falte la colegialidad sea porque el Directorio está compuesto por una sola persona, sea porque existiendo pluralidad, las obligaciones no están atribuídas al colegio.[2]
p. Analizando esta conclusión que desliza Jesús Quijano González, respecto a la quiebra del principio de solidaridad, pareciera que la limita a los casos en los cuales no exista colegialidad.
q. Pero no existe en la ley francesa una expresa exclusión, que de algún modo condicione este derecho del juzgador, a actuar en todos los casos sobre la base de su sano criterio.
r. No es el caso en nuestro derecho, en el cual, lamentablemente, en forma rígida e inadecuada a nuestro entender, se excluye la facultad judicial de distribución en la reparación del daño, cuando la gerencia fuera colegiada.
s. Esta circunstancia, que más adelante analizaremos con mayor detenimiento, impide que la reforma logre un resultado pleno, cubriendo la totalidad de supuestos.
t. Tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas, se han orientado alternativamente hacia la admisión de la tesis de obligación "in solidum", como categoría especifica y solo parcialmente coincidente con la solidaridad, considerando que así se explicaba mejor la naturaleza de la responsabilidad de los administradores y, a la vez, se lograba un mejor equilibrio entre la necesidad de reconocer determinadas consecuencias a la acción colectiva del Consejo de Administración y la conveniencia de mantener un cierto grado de personalización e individualización de la culpa.
u. Para estudiar la evolución del concepto de solidaridad en materia de responsabilidad de los administradores societarios, resulta interesante leer a Berdah en "Fonctions et responsabilité des dirigeants de societés par actions", ps. 160 y sigts. [3]
v. Con referencia al Art. 244 de la ley francesa, dice este autor que "EL LEGISLADOR RESERVA UNA POSIBILIDAD QUE DEJA A LOS TRIBUNALES LIBRES DE UTILIZAR SU CRITERIO".
w. Con respecto al Art. 242, que se refiere a la responsabilidad de los administradores por la nulidad de la sociedad, dice que “PUEDEN” ser declarados solidariamente responsables.
x. Esto implica dos cosas. La primera,
y. EN NUESTRA OPINIÓN, merced a la reforma del Art.
z. Sorprende que el legislador no haya sido más explicito con respecto a esta revolucionaria novedad.
aa. Algo parece querer significar el Art. 157 apartado 4to. cuando reza: "LOS GERENTES SERÁN RESPONSABLES “INDIVIDUAL” O SOLIDARIAMENTE...." Ya la solidaridad tiene una clara excepción en esta norma.
bb. En otras oportunidades, hemos manifestado nuestro beneplácito por la reforma, apoyando la orientación que siguiera el legislador.
cc. Creemos, sin embargo, que es lamentable que no se haya avanzado más. No estamos de acuerdo con la remisión que se hace en el anteúltimo apartado del Art. 157, al régimen de las sociedades anónimas (al directorio), cuando la gerencia es colegiada.
dd. El argumento esencial para diferenciar las situaciones, proviene de la idea de que el órgano colegiado tiene una sola voluntad, constituida por la voluntad de cada uno de sus miembros, encauzada mediante una resolución colectivamente tomada.
ee. Bajo este esquema, cada uno de los administradores contribuye a adoptar la decisión que puede ser cuestionable y la responsabilidad se " DIFUNDIRIA " inexorablemente.
ff. No nos conforma este encuadramiento, que consideramos simplista, ni pensamos se puede hacer una distinción tan categórica.
gg. Creemos que en oportunidades, el daño no se provoca a raíz de una resolución colectivamente tomada, sino por la aplicación concreta de la misma, su ejecución equivocada, desviada y/o dolosamente instrumentada.
hh. Aún cuando pudiera existir “cierta” culpa de todos los integrantes del órgano societario colegiado, no resulta equitativo equiparar al administrador que simplemente votó una decisión de difícil calificación en cuanto a su adecuación al estatuto reglamento y/o a la ley, y/o a su conveniencia según el patrón del buen hombre de negocios, con el administrador que dolosamente llevo a cabo la resolución, de modo tal que aumentó notablemente las consecuencias dañosas de la misma.
ii. Tampoco es justo que se equipare al director que sin haber participado, hubiera demorado por razones personales que legalmente no fueran atendibles, la exteriorización de una protesta ante el órgano de fiscalización, con el delincuente que posibilitó el vaciamiento de una empresa.
jj. Y lamentablemente, dentro de nuestro esquema legal, con las salvedades ya efectuadas, en cuanto a las consecuencias jurídicas inmediatas, tanto el levemente culpable, como el que actúa con dolo, seria igualmente responsable en forma ilimitada y solidaria.
kk. Nosotros consideramos que esto no puede ser aceptado, al menos no como principio general, del cual el juzgador no se pueda apartar.
ll. Es menester que el juez atienda a la totalidad de las circunstancias que se producen en el caso concreto, para que se logre un resultado justo, pero no sólo para determinar la culpa, sino también las consecuencias de la misma.
mm. Dejar fuera del régimen del Art.
nn. Se desconoce que aún en el directorio de la sociedad anónima (organizado básicamente según el método colegial), puede el presidente obligarla por si solo y en algunos casos, en violación de la representación plural (Art. 58 apartado segundo de L.S.).
oo. En estos casos, el carácter colegiado del directorio, no tiene incidencia en la responsabilidad final.
pp. Si se podría achacar a un director que habiéndose enterado de una irregularidad cometida por un colega en la administración, no hubiera realizado la oportuna denuncia a la sindicatura.
qq. Pero es innegable, como ya lo postulara calificada doctrina, que resulta importante analizar en cada caso, todas las circunstancias computables. [4] Si la incidencia de la omisión de un director y/o gerente, en el resultado dañoso, ha sido nula o irrelevante, es equitativo, en determinadas condiciones, que el juez pueda fijar la parte contributiva de cada uno de los culpables.
rr. Estas reflexiones, ponen de manifiesto que también es insuficiente la modificación que la ley 22.903 introdujo al segundo apartado del Art.
ss. Como consecuencia de una “exagerada” sujeción al método colegial, se omite quebrar el principio de solidaridad, posibilitando el legislador que se produzcan resultados inequitativos.
tt. Pese a nuestra crítica al sistema de la ley argentina, que se estructura sobre un régimen de responsabilidad solidaria, debemos reconocer que en el derecho comparado, normalmente se tiende a la severidad de las sanciones y a la solidaridad. Es cierto entonces, que pareciera haber predominado la aplicación de ésta.
uu. Sin embargo, nosotros compartimos el argumento de A. POLO, "Ante una nueva reforma de la sociedad anónima", Barcelona 1965, que en la página 137, citada por Quijano González, dice "
vv. Del mismo modo, cita Jesús Quijano González a la obra de Allegri " Contributo allo studio della responsabilita civile degli amministratori", Milano, 1979, pag. 204, en donde dice " ...
ww. Jesús Quijano González, dice a fs. 254 de su obra, que en materia de responsabilidad de administradores, el Derecho Positivo Comparado es prácticamente unánime al establecer responsabilidad solidaria entre ellos cuando funcionen como miembros de un órgano. Sin embargo, distingue este autor que el grado de plasmación de la solidaridad no es idéntico en todos los ordenamientos nacionales que ha examinado.
xx. Las fórmulas elegidas, incluso en su propio aspecto terminológico, contienen diferencias de matiz que no es posible soslayar. Menciona el Dr. Jesús Quijano González, que justamente el Art. 244 de la ley francesa, es una verdadera excepción al derecho comparado, porque "recoge la doble posibilidad de que los administradores respondan individual o solidariamente, según los casos, adoptando así un criterio de prudencia que permitiría solventar los supuestos en que falte la colegialidad sea porque el Directorio está compuesto por una sola persona, sea porque existiendo pluralidad, las obligaciones no están atribuidas al colegio."
yy. Esta mención del autor español, pone en evidencia cuál es su interpretación de la ley francesa. Asimismo, cabe referenciar que EN EL DERECHO ESPAÑOL, la situación no es nada clara en relación con la solidaridad.
zz. En la página 258 de su obra, dice Quijano González, que la ley española "NO HACE MENCIÓN EXPRESA DE
aaa. Explica que "
bbb. Analizando esta conclusión que desliza Jesús Quijano González, respecto a la quiebra del principio de solidaridad, pareciera que la limita a los casos en los cuales no exista colegialidad.
ccc. Pero no existe en la ley francesa una expresa exclusión, que de algún modo condicione este derecho del juzgador, a actuar en todos los casos sobre la base de su sano criterio. [5]
ddd. No es el caso en nuestro derecho, en el cual, lamentablemente en forma rígida e inadecuada, a nuestro entender, se excluye la facultad judicial de distribución en la reparación del daño, cuando la gerencia fuera colegiada.
eee. Esta circunstancia, que más adelante analizaremos con mayor detenimiento, impide que la reforma logre un resultado pleno, que cubra la totalidad de supuestos.
6. Sujetos pasivos y fundamentos básicos de nuestra propuesta: Cuando hablamos de responsables, normalmente, nos estamos refiriendo a: 1) Socios. 2) Administradores, tanto los funcionarios designados, como los de facto.3 ) Síndicos. 4) Consejeros de vigilancia. 5) Controlantes. 6) terceros. 7) Grupos de sociedades.
a. Especialmente en el caso de los funcionarios de las sociedades, la importancia de un buen régimen se hace ostensible.
b. Esta última afirmación se justifica fácilmente, porque es claro que todo país debe organizar una buena estructura empresarial, incluyendo el área financiera, para generar riqueza y, en consecuencia, dotar a su población de un buen régimen de vida.
c. Para lograr esto, se necesitan empresas eficientes lo que, como es innegable, requiere del aporte de gente experimentada, de reconocida solvencia intelectual.
d. El ahorro público, puede canalizarse a través de los bancos, o directamente invirtiendo el público en general a través de inversiones mobiliarias, en títulos que coticen o no en bolsas.
e. Nadie invierte sin una mínima seguridad. Entre otros motivos, es por la inseguridad reinante que el inversor es reticente y que la sociedad anónima se encuentra en crisis, aún en algunos países del primer mundo.
f. Por otra parte, se debe reconocer que es difícil aceptar ser funcionario de una sociedad, frente a la imposibilidad de impedir que en algunos casos se imponga responsabilidad caprichosamente, sin que exista una conducta antijurídica.
g. Es por lo expuesto que en muchas ocasiones, las personas prudentes y de buena fe evitan arriesgar su patrimonio, - cuando lo tienen -, o su futuro, - si carecieran de bienes -, para ser designadas en un directorio sometido a riesgos que no puedan prever o cautelar.
h. Es lo que en mi modesta opinión sucede en
i. Por tanto, en el orden comercial, contamos con un sistema represivo, pero ineficiente. Por si fuera poco lo expuesto, falta un régimen penal que cubra toda la gama de actos antijurídicos societarios.- [6]
j. Más allá de las especulaciones teóricas, no se puede decir que un sistema es eficiente si en los hechos, lo común es que el sujeto "sancionado" no tiene la solvencia necesaria para pagar la indemnización que se le impone.
k. Es lo que a menudo ha sucedido en
l. Si tuviéramos que dar un juicio sobre la efectividad de nuestro sistema “responsabilizatorio” societario, lamentablemente, el mismo tendría que ser negativo. No creemos que haya satisfecho las expectativas que naturalmente cabría tener.
m. Desde luego, se puede atribuir este resultado a un factor sociológico, frente al cual no existen leyes superadoras. Algo de cierto puede haber en esto, aunque no significa que sea imposible mejorar el régimen, haciéndolo más eficaz.
2. Personalmente, creemos que el sistema de responsabilidad que se estructure, debería sancionar duramente al funcionario, al socio, o al controlante, solamente cuando corresponda y en la medida de su accionar culpable. Esto, implica postular una total subjetivización de la responsabilidad, una atención detallada y minuciosa a las circunstancias del caso, para atribuirla.
a. Desde ya, esta línea puede ser o no compartida. En todo caso, reiteramos que reconocemos que la tendencia clásica en materia de responsabilidad societaria, recepta firmemente el principio de solidaridad y, por tanto, se opone a nuestra idea básica, razón por la cual intentar defenderla puede parecer una osadía. Pero entendemos que se debería armonizar todo el sistema jurídico adecuándolo a la norma del Art.
b. De lo expuesto, se infiere que hay una tendencia política en nuestro análisis: 1) Lograr un régimen de responsabilidad de los funcionarios (o de cualquier responsable, sea socio o controlante) de la sociedad, que no se constituya en una "trampa cazabobos", de la cual las personas solventes en lo intelectual o en lo material, huyan. 2) A través del logro de este cometido, afianzar un buen manejo empresarial que permita canalizar el ahorro público, - la mayor proporción que resulte posible-, a través de las sociedades, eludiendo la intermediación financiera que siempre importa agregar un costo. 3) Finalmente, lograr un sistema justo, mediante el cual, cada uno de los responsables participe en la reparación del daño, en la medida de su culpa efectiva. 4) Eliminar casos de inequidad, impidiendo que socios o controlantes puedan en ocasiones ser responsabilizados en un grado más severo que los mismos administradores pese a que éstos, como es lógico, tienen la obligación de actuar con mayor cuidado.-
c. Quizás se atemperarían enormemente las deficiencias del sistema si se estableciera una razonable garantía a favor de los terceros, mediante la contratación de seguros, aunque estuviera limitado el monto de la cobertura. De esta manera, todas las empresas podrían pagar una prima y, la misma, podría servir para generar un fondo con el cual pagar parte de la indemnización al integrante de la comunidad de asegurados que resulte siniestrado o, mejor dicho, perjudicado por el actuar de un funcionario o de algún socio, si se previera asegurar también la responsabilidad derivada de sus actos.
3. LAS BASES DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD SOCIETARIO:
a. La ley de sociedades, trata la responsabilidad de los socios y también la de los controlantes, fundamentalmente en el Art. 54, en la parte general, en tres apartados, el último de los cuales se refiere a la inoponibilidad de la personalidad jurídica.
b. Por consecuencia, esta normativa, se debería integrar con la noción de "control" societario, que surge de la norma contenida en el Art. 33 de la ley de sociedades e, indirectamente, de la normativa del Art. 161, 172 y concordantes de la ley 24.522 e, incluso, del mismo Art. 54 en sus tres apartados, que incluye al controlante persona física.[7] [8]
c. Existen dispersas algunas normas que responsabilizan a los socios en determinadas situaciones, por ejemplo, en caso de no integrar el aporte (Art.
d. La norma madre, en materia de responsabilidad de los administradores, es la contenida en el Art. 59 de la L.S.[12] que reza: Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.
e. En materia de S.R.L., la norma del Art. 157, prevé:
i. Que uno o más gerentes ejerzan la administración.
ii. Hace aplicables analógicamente a los gerentes las normas previstas para los directores de las sociedades anónimas.
iii. Que los gerentes son responsables individual o solidariamente, según sea la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecida en el contrato.
iv. Finalmente, posibilita que el juez fije la parte que a cada gerente le toca en la reparación del daño, cuando una pluralidad de gerentes haya participado en los mismos hechos que generaran perjuicio.
v. Cuando la gerencia es colegiada, la ley remite, directamente, a la normativa correspondiente a las sociedades anónimas, o sea al directorio.
vi. Para las sociedades anónimas, específicamente para el directorio, el Art. 274, sobre la base del Art.
vii. En materia de sindicatura, rigen los arts. 296 [14]y 297[15] de
viii. En cuanto a los administradores, - además -, existen normas que los responsabilizan en situaciones concretas, independientemente de su actuación. Algunos juristas se niegan a admitir que se trate de responsabilización en base a factores objetivos, pero lo cierto, es que un administrador, podría ser responsabilizado mientras se encontrara en terapia intensiva. Es el supuesto del Art. 78 [16] que con referencia directa al proceso de transformación, establece que la sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a los socios recedentes por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción.
ix. El Art. 183 de la ley 19.550, establece el régimen de responsabilidad y de imputación de los actos que se pueden realizar durante el iter constitutivo de la sociedad anónima - se considera aplicable analógicamente a los restantes tipos sociales. [17]
x. También se podría mencionar el Art. 195, que establece una indemnización con tarifación mínima, para el caso de privación del derecho de suscripción preferente. [18]
4. SIMILITUD ENTRE EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD SOCIETARIO Y EL SISTEMA BÁSICO DEL DERECHO COMÚN;
a. Es fundamental antes de contestar esta pregunta, determinar si
b. Si respondiéramos que corresponde analizar su conducta a la luz de un parámetro predeterminado, ideal e idílico, estaríamos afirmando que la responsabilidad es "en abstracto".[19]
c. Estaríamos considerando un "patrón" de conducta que presupone la aprehensión de un concepto teórico, difícil, si no imposible, de superar.
d. Es como tomar una imagen divina como referencia. Nadie podría llegar a ser Dios.
e. Del mismo modo, nadie podría obrar como "UN BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS ", si el mismo es considerado como un ejemplo ideal que, si bien se procura imitar, nunca se puede equiparar.
f. Si aceptamos esta tónica, a menos que creamos en la divinidad de los seres humanos, obviamente, será fácil considerar responsable al administrador que viole, aun mínimamente, los deberes que el buen hombre de negocios, en abstracto debería cumplir.
g. La consecuencia de este proceder no es menor, porque la responsabilidad por culpa o dolo, en derecho societario, es siempre,- salvo la excepción de la gerencia de
h. Por tanto, el administrador que haya cometido un pequeño desliz, deberá indemnizar en igual medida que el gravemente culpable.
i. El juez que tuviera que decidir en el caso, si considerara injusto responsabilizar a un protagonista, en determinado supuesto, solamente podría decir que el mismo obró sin culpa alguna y, por tanto, exculparlo.
j. Esto no resulta fácil cuando el modelo de comparación es un cartabón ilusorio y utópico.
k. En base a lo expuesto, afirmamos lo esencial en nuestra materia, en nuestra opinión,
l. Esta formulación no nos pertenece. Ya la expresó el Dr. Carlos Odriozola, en un enjundioso trabajo publicado en L.L. de 1.982. [20]
m. El Dr. Odriozola se preguntaba si era necesario modificar la ley de sociedades, o simplemente se trataba de flexibilizar la interpretación de los jueces.
n. No descartaba, de todas maneras, la conveniencia de una buena reforma legislativa.
o. A criterio de este autor, el derecho de una nación, lo hacen los magistrados y, por ende, la interpretación del sistema de responsabilidad, podía en su opinión ser lo suficientemente enriquecedora como para morigerar la rigidez derivada de la tradicional corriente que consideraba que la culpa de los administradores era considerada en abstracto.
p. Por tanto, en base a esta postulación, se puede afirmar que en cada supuesto, se debe considerar la totalidad de las circunstancias.
q. El buen hombre de negocios, por tanto, deberá serlo a la luz de la realidad actual de
r. El buen hombre de negocios será un hombre de aquí y de ahora. Si pese al análisis en concreto, se advierte un desvío, si existiera culpa igualmente, la consecuencia sería la responsabilización y cuando ésta existiera, sería ilimitada y solidaria.
5. EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD SOCIETARIO, TIENE RAÍCES EN EL DERECHO COMÚN Y POR TANTO, ES SIMILAR EN LO BÁSICO: Esto sucede tanto para los funcionarios, como para los socios y los controlantes, como más adelante veremos.
a. Si utilizamos un modelo "en concreto" de buen hombre de negocios para responsabilizar a los funcionarios, no nos alejamos, en nada, del sistema del código civil.
b. Efectivamente, en el sistema de responsabilidad "subjetiva" del código civil, para determinar que existe responsabilidad, tenemos que contar con tres factores: 1. Antijuridicidad como antecedente. 2. resultado perjudicial, o daño. 3. Una relación causal, nexo o puente de plata, entre el acto antijurídico y el daño.
c. La antijuridicidad, cuando sancionamos un obrar desviado, puede constituirse por la actuación culpable, o bien por una dolosa.
d. La norma del Art. 512 del C.C. es la que delimita conceptualmente a la noción de "culpa", adoptando una fórmula que ha sido elogiada enormemente por la doctrina, justamente porque se tiene en cuenta las circunstancias particulares de cada caso.
e. Sobre la base de esta normativa, el Art. 902, obliga a actuar con mayor cuidado, cuando el agente es una persona que por sus particularidades especiales, tiene mayor obligación de obrar con cuidado.
f. En este sentido, un funcionario de una sociedad comercial, tiene que obrar con más diligencia que un hombre común, porque una sociedad, en malas manos, se puede convertir en un instrumento peligroso.
g. Por tanto, si nos olvidáramos del sistema del Art.
h. Esto no es discutible, porque cada persona debe actuar según sus circunstancias y las que corresponden a un administrador, son determinantes para exigirle obrar más cuidadosamente.
i. Llegamos así a una necesaria conclusión, en el sistema de la ley de sociedades, cada ”actor”, deberá ser juzgado, en base a sus circunstancias personales.
j. Así, no se le puede exigir a un socio, que obre con la misma diligencia que un administrador. Esto, no significa, sin embargo, que no sea posible reclamarle a un socio que actúe en algunos supuestos con una máxima diligencia.
k. Para dar un ejemplo, se podría decir que si bien los socios tienen el derecho de fiscalizar la marcha de la administración, también tienen el deber de hacerlo. Aceptando que tienen esta carga su deber de actuar con diligencia sería mucho menor en una sociedad que tuviera sindicatura.
l. Lo mismo se puede decir de los controlantes, cuya actuación debe ser especialmente analizada en cada caso.
m. En realidad, el régimen general de responsabilidad de los socios y de los controlantes, que surge de los dos primeros apartados del Art. 54, en lo básico, si no existiera, igualmente podría ser suplido por el sistema del derecho civil.
n. Efectivamente, no hace falta decir que los socios son responsables por el daño ocurrido a la sociedad por culpa o dolo, cuando existe una norma tan clara como la del Art. 1.109 del C.C. que obliga a los que han producido un daño por culpa o negligencia, a la reparación del perjuicio.
o. En lo esencial, el Art. 54 apartado primero, es una reiteración de las normas de los Arts. 1.078 y 1.109 del C.C.
p. De todas maneras se puede decir que esta normativa refuerza las bases del sistema, más cuando expresamente aclara que no puede el culpable alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
q. Del mismo modo, la norma del apartado segundo del Art. 54, no crea ninguna fórmula mágica, al establecer que el socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva".
r. No obstante, fija efectos especiales para una actividad que se distingue del común de los actos y, por eso, evita controversias sobre la forma de indemnizar a la sociedad.
6. PARTICULARIDADES SUSTANCIALES DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD SOCIETARIO QUE LO DIFERENCIAN DEL DERIVADO DEL DERECHO COMÚN QUE REGULA
a. Quiebra del principio de solidaridad establecida para la gerencia no colegiada de
1. Nos parece criticable que no se haya extendido el principio porque, por ejemplo, parece absurdo que dos administradores no socios de una sociedad colectiva, que actuaran en los mismos hechos dañosos, resulten responsables solidariamente, sin posibilidad alguna de limitar la participación en el daño.
2. Esta diferencia con
3. Véase: el accionista que tiene una sola acción y vota favorablemente en una asamblea de una S.A. una decisión violatoria de la ley, el estatuto o el reglamento, es inexorablemente responsable de indemnizar la totalidad del daño, con todo su patrimonio. Esto puede ser desproporcionado, en estos casos, sería asequible permitir que se limite la responsabilidad del accionista.
4. Es claro que ante la inserción de una normativa tan radical como la del Art.
5. En consecuencia, veríamos con agrado un régimen general, o sea para todos los casos y no con limitación a la gerencia no colegiada, que flexibilizara la responsabilidad, dejando un margen de apreciación al juez, para fijar la parte que cada responsable tuviera que pagar de la indemnización.
6. Este proceder, por supuesto, podría merecer reproche, tanto desde la óptica de una política legislativa clásica, como desde la protección del principio de amparo a los terceros.
7. Lo que no es aceptable, cualquiera fuera la posición que se adoptara, es que coexistan dos regímenes tan disímiles en materia de responsabilidad societaria y, diríamos más aún, en materia de responsabilidad general.-
8. En el derecho común, en algunos supuestos especiales, el juez puede morigerar la condena (por ej. arts.
9. Esta facultad, revolucionaria, como dijera, solamente está en la normativa del Art.
10.Como corolario de lo expuesto, entiendo, se debería uniformar el régimen, permitiendo en todos los casos, que se quebrara la solidaridad, o bien, que no se admitiera este resultado en ningún supuesto.
11. Creemos que esto daría más coherencia al régimen jurídico. Nosotros receptaríamos una fórmula de flexibilización que, en los hechos, nos acercara más a la justicia del mundo anglosajón, con pleno funcionamiento de la "equity".
b. El método colegial en materia de sociedades, aplicable a la responsabilidad de los directores de
1. Más concretamente, en
2. A lo sumo se puede decir que no es culpable, pero si se considerara que lo ha sido, su responsabilidad deviene solidaria.
3. Cuando se reformó el apartado segundo del Art. 274 de la ley 19.550 por la ley 22.903, se generaron algunas dudas pero la doctrina es conteste en afirmar que dicha reforma, solamente importa la posibilidad de atribuir funciones especiales a uno o más directores, sin quiebra del principio de solidaridad. [21] [22]
4. Se puede decir, siguiendo nuestra formulación, que esta norma, solamente permite que el juez pueda distinguir entre los diversos directores, según el compromiso que cada uno asumiera, para, aplicando la normativa del Art. 512 y 902 del C.C., en armonía con los arts. 59 y 274 de la ley de sociedades, determinar si hubo o no culpa.
5. Puede afirmarse que "...la colegialidad implica una metodología de funcionamiento y de adopción de decisiones, con deliberación previa, que trata de lograr la concurrencia de varias personas a fin de que, mediante la aportación de su competencia, experiencia, conocimientos o puntos de vista, se llegue a una síntesis que expresa la voluntad del "conjunto." [23]
6. El órgano colegiado, tiene la función de privilegiar un interés que trasciende el de sus miembros. Siguiendo al Dr. Jesús Quijano González, podríamos decir que " LAS CONSECUENCIAS DE
7. La consecuencia de esta formulación, sería admitir que la responsabilidad, se DIFUNDE entre los directores, por efecto de la solidaridad que existe en base a la existencia del "colegio". Nos vemos obligados dentro de este esquema a referirnos a personas responsables en el mismo plano, por estar vinculadas por la colegialidad. Deben reparar conjuntamente los daños que son consecuencia de una decisión, también conjuntamente tomada.[25]
8. Como diría Quijano González, " El vínculo de la colegialidad en el plano de la decisión, que unifica hacia el exterior las" "voluntades individuales, se corresponde con el vínculo de la solidaridad en " "el plano de la responsabilidad."
9. Esto significa que " LOS INSTRUMENTOS APTOS PARA APARTAR A UN MIEMBRO DE
10. Dentro de este esquema, el Art. 274 apartado tercero, permite el uso del derecho de protesta, que seria el instrumento legal adecuado para apartarse de las consecuencias propias del régimen colegiado.
11. Siguiendo esta orientación, podríamos afirmar también que la reforma de la ley 22.903, importa otra posibilidad de apartamiento del sistema directorial colegiado, permitiendo la aplicación de las normas clásicas de responsabilidad civil, con sus derivaciones y apoyos dentro del derecho societario.
12. Tiene una intima relación esta diferenciación que ahora se permite entre directores (con y sin asignación especifica de funciones determinadas), con la idea que subyace en la caracterización de los arts. 512 y 902 del C.C. y en nuestra materia con el Art. 59 de la ley societaria.
13. Efectivamente, el Art. 902 del C.C. nos obliga a ser más severos al analizar la conducta de quien tiene mayor conocimiento y mayor deber de obrar con prudencia.
14. Dentro del obrar de un buen hombre de negocios (Art.
15. Por lo tanto, un director que tenga asignadas funciones especiales, debe obrar con mayor cuidado, al respecto de la ejecución de las mismas, que los demás. Está obligado a saber que este deber, perfectamente encuadrado en las prescripciones del Art. 902 del C.C., se le exigirá rigurosamente.
16. Como hombre de negocios, debe comprender este funcionario, QUE PARA ANALIZAR SU CULPA, LOS CRITERIOS A APLICAR SERÁN A SU RESPECTO MUY ESTRICTOS.
17. En cambio, los otros directores (o los gerentes en el caso de gerencia colegiada), serán juzgados de un modo más flexible. El parámetro que se utilizará en su caso, será más benévolo. Ellos deben actuar "COMO HOMBRES DE NEGOCIOS QUE NO TIENEN FACULTADES ESPECÍFICAS ASIGNADAS". Esta circunstancia, importa que el juez será más benigno con ellos, para determinar si obraron o no culpablemente.
18. PERO SI EL JUZGADOR LOS CONSIDERARA CULPABLES TAMBIÉN, AUNQUE EN MINIMA PROPORCIÓN, RESULTARÍAN EN FORMA INEXORABLE, SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES.
19. En este caso ya no se sancionaría como consecuencia automática del método colegial, sino por efecto del sistema general de la responsabilidad, que la establece solidaria e ilimitada.
20. Justamente este es el resultado que criticamos, porque nos parece incoherente que si para el caso de la gerencia se tomó el criterio predominante en la doctrina francesa, no se siga la misma orientación en este parte, atendiéndose de modo inconveniente a las particularidades del método colegial.
21. Nosotros creemos que nuestro orden jurídico, en base a la evolución que se ha producido con posterioridad a la reforma de la ley 17.711, hace aceptable la formulación que la reforma al Art. 157 de
22. Debe quedar claro que se trata en ultima instancia de la asunción de criterios determinados de política legislativa.‑
23. Se puede o no compartir o no, una u otra orientación, pero lo que no se puede hacer en el actual estado de nuestra legislación, es negar que se ha introducido una sustancial modificación al sistema de la responsabilidad, a partir de la reforma al Art.
24. En consecuencia de esta realidad, seria aconsejable que para el futuro, se consagrara un esquema normativo coherente, edificado sobre una filosofía unitaria.
25. Es sobre esta base que nosotros propugnamos un sistema único de responsabilidad, siguiendo los cauces del francés, que nos parece adecuado a nuestra idiosincrasia y a la mayor flexibilidad jurisprudencial que se viene denotando, especialmente luego de la reforma al código civil, mediante la ley 17.711 de 1968.‑
26. Lo que no se puede discutir, es que resulta absurdo aplicar lo que podríamos calificar de "solidaridad imperfecta" a los gerentes, y no permitir esta solución en casos similares, como se podría dar, por ejemplo, en el supuesto de administración plural no colegiada “ejercida por quiénes no fueran socios”, en la sociedad colectiva.
27. La injusticia de la exclusión, salta a la vista. Si bien por la vía analógica un intérprete audaz, podría intentar una extensión de la norma del Art.
28. Del mismo modo, entendemos que si bien el método colegial tiene particularidades indiscutibles, de efectos en el campo de la responsabilidad (como el derecho comparado lo acepta), no por eso debemos llevar al extremo los efectos de la existencia del colegio.
29. Es menester distinguir por tanto, las situaciones en las cuales pese a la existencia de un órgano colegiado, resulta posible diferenciar las conductas de los administradores implicados.
30. En estos supuestos, estimamos que no se debería detener la mano del juez ante un "abstracto respeto a los derechos de los terceros", QUE EN PRINCIPIO NO PONEMOS EN DUDA, NI QUEREMOS AFECTAR.‑
31. Los magistrados DEBERÍAN PODER DISTINGUIR entre las diversas situaciones, lo que en ultima instancia es hacer justicia en el caso concreto, enalteciendo a la norma general, que no otra finalidad encierra en si misma.
32. ES FUNDAMENTAL DEJAR ACLARADO QUE UNA COSA ES DETERMINAR QUIÉNES SON LOS RESPONSABLES Y OTRA MUY DISTINTA, EN QUÉ MEDIDA LO SON. Cuando el Art. 157 permite al juez fijar la parte contributiva que debe soportar cada gerente en la reparación del daño, parte de la base de la existencia de una culpa y también de una responsabilidad, DE TODOS, permitiéndose solamente que la indemnización sea repartida de modo equitativo.
33. En el caso de la sociedad anónima, cuando se advierta que por efecto de la colegialidad resulten responsables TODOS los directores, no existe motivo valedero para impedir que el juez analice las diferentes conductas implicadas, y distinga claramente entre ellas, a los efectos indemnizatorios.
34. Ya dijimos que no nos conforma este encuadramiento, que consideramos simplista, ni pensamos se deba hacer una distinción tan categórica. Creemos que en oportunidades, el daño no se provoca a raíz de una resolución colectivamente tomada, sino por la aplicación concreta de la misma, su ejecución equivocada, desviada y/o dolosamente instrumentada. Aun cuando pudiera existir cierta culpa de todos los integrantes del órgano societario colegiado, no resulta equitativo equiparar al administrador que simplemente votó una decisión de difícil calificación en cuanto a su adecuación al estatuto reglamento y/o a la ley, y/o a su conveniencia según el patrón del buen hombre de negocios, con el administrador que dolosamente llevo a cabo la resolución, de modo tal que hubiera aumentado notablemente las consecuencias dañosas de la misma. Tampoco es justo que se equipare al director que sin haber participado, hubiera demorado por razones personales que legalmente no fueran atendibles, la exteriorización de una protesta ante el órgano de fiscalización, con el delincuente que posibilitó el vaciamiento de una empresa.-
c. Se discute doctrinaria y jurisprudencialmente si los directores responden sólo por culpa grave o si son responsables también por culpa leve: Esta discrepancia, agrega una nota más de inseguridad al régimen de responsabilidad de los directores. Se basa en la expresa mención que hace el Art.
- Es importante mencionar antes de seguir avanzando, que nos enrolamos en la posición que afirma que los directores de las sociedades anónimas, responden tanto de la culpa grave como de la leve.(Halperin, Otaegui, Bergel, Gagliardo, Verón, Zaldivar, entre otros.) y no solamente en el primer caso (Mosset Iturraspe, Nissen , Martorell). Pensamos que quizás estos últimos autores tratan de reducir el rigorismo del sistema de responsabilidad de los directores, mediante una interpretación del Art.
- A nuestro criterio no existen motivos suficientes como para reducir la responsabilidad de los directores de la sociedad anónima, diferenciándola de la que corresponde a los demás administradores societarios.
- Este privilegiamiento del tipo societario indicado, frente a los demás legislados, no nos parece aceptable ni conveniente. La remisión que en el Art. 274 se realiza, a los deberes impuestos a los administradores en el Art.
- Reconocemos que la posición que criticamos tiene algunos efectos morigeradores que también propiciamos, aunque a través de otra concepción. Pero es nuestra idea, que dicha morigeración se debe lograr mediante una reforma legislativa.
- Como ya lo planteáramos creemos que es muy lógico que se responsabilice a los directores CULPABLES, cualquiera sea la graduación de su culpa, Y QUE SE LOS SANCIONE EN
d. Se legisla la promoción de acciones de responsabilidad por parte de los socios, si la sociedad no la promoviera dentro de los tres meses de decidida la responsabilización de funcionarios, pero sin prever acumulación de acciones, como sí sucede en el caso de impugnación de decisiones asamblearias: Es una omisión que habida cuenta de que cualquier accionista dentro de los tres meses de la fecha del acuerdo puede promover acción de responsabilidad, si la sociedad no la iniciara. Se debería reglar un procedimiento para acumular las diferentes acciones que hipotéticamente se podrían iniciar, a los efectos de que existieran varios trámites paralelos o diferentes sentencias. A este resultado se puede llegar igual por medio de una tarea de interpretación judicial, pero no es bueno que exista este vacío, como bien lo explicara en una valiosa ponencia el Profesor Alfredo Cerrotta.
e. En el caso de extensión de la quiebra, tampoco el juez puede discriminar en base a la conducta del “responsabilizado”: Concordamos con el Dr. Juan Dobson, que piensa que la extensión de la quiebra es una forma de responsabilización, en la cual se presupone que se debe indemnizar por todo el pasivo de la fallida cuya quiebra se extienda. Es malo, entonces, que el juez no esté facultado a impedir que esto suceda y que tenga la facultad de morigerar las consecuencias aplicando simplemente una responsabilidad que pueda ser, incluso, solidaria o no. Recomendamos también la aplicación de la norma del art. 157 para la gerencia no colegiada, que el derecho francés adaptó a la materia concursal.
f. Casos en los cuales se responsabiliza a los funcionarios aunque no hubieran obrado con culpa: Ya nos referimos sucintamente a estos casos muy particulares, cuyo análisis en profundidad, excedería el objeto de este trabajo. En anteriores estudios, hemos criticado fuertemente normas como las contenidas en los arts. 78 y 183, que permiten que un funcionario pueda resultar responsabilizado, mientras se encuentra en terapia intensiva. Esto sucede en caso de transformación (aplicable a la escisión y a la fusión, conforme el Art.
g. El particular supuesto de la responsabilidad del socio o controlante, al cual no se le permite oponer la personalidad jurídica: Respecto a este tema, resulta fundamental acotar:
1. El instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, forma parte del arsenal que desde siempre estuvo a nuestro alcance, gracias a los principios básicos del derecho común.
2. Por ende, el intérprete no se debe encerrar en la normativa del Art. 54 apartado tercero, sino seguir construyendo en la misma dirección: la purificación del derecho societario, utilizando, sin descartar ninguna, todas las herramientas útiles para cumplir tal cometido.
3. Es importante acotar que el apartado tercero del Art. 54 de la ley 19.550, luego de la reforma de la ley 22.903, SÓLO COMPRENDE ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS POSIBLES.
4. Es menester fijar muy precisamente el límite de actuación de la sociedad y las consecuencias para el "socio" o "controlante" que no atendiera los fines queridos por el legislador. [27]
5. Para la aplicación de las reglas correspondientes al instituto que analizamos, es imprescindible contar con jueces idóneos, capaces de abarcar conceptualmente la amplitud, complejidad e interés de esta problemática. Es necesario, asimismo, que los magistrados tengan en cuenta que el concepto de persona jurídica ha evolucionado notablemente y que las figuras que se implican en él, presentan en la actualidad nuevas facetas recientemente elaboradas.
6. En virtud de lo expuesto, sería sumamente beneficioso que se formulara con la máxima claridad, una doctrina que abarcara las diversas situaciones que pueden derivarse por el uso antifuncional del instrumento técnico de la personalidad.
7. Es fundamental que se comprenda que en estos supuestos aunque se deba actuar mesuradamente, se debe avanzar con paso firme, aplicando las normas del Art. 54, tercer apartado, cuando "según las circunstancias" jurídicamente corresponda. [28]
8. La figura que estudiamos ha sido instaurada en protección de los terceros y en ocasiones, a favor de los socios inocentes.
9. Esto quiere decir que los que no pueden oponer la personalidad de la sociedad, tras la cual ordinariamente se guarecen, son los socios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta “torpe” de la misma.
10. La sociedad siempre resulta imputada por su actuación, obviamente, cuando ésta exista conforme al régimen ordinario de la ley de sociedades. De lo contrario, solamente quedaría obligada la persona que se hubiera arrogado su representación.
11. Además, si la sociedad no resultara imputada, los socios y controlantes, no podrían ser jamás atacados invocando su actuación.
12. En síntesis para que los socios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta torpe se vieran impedidos de oponer la personalidad de la sociedad que los cobijara, sería necesario que antes hubiera existido una actuación imputable a ésta.
13. Pero si hablamos de que se puede imputar una "actuación torpe" es claro que debe existir tanto la "torpeza" como la "actuación". Es en virtud de lo expuesto que resulta indiscutible que la sociedad SIEMPRE queda obligada en los casos previstos en el Art. 54 apartado tercero. Si así no fuera, ninguna utilidad tendría inoponer la personalidad jurídica.
14. La norma es precisa cuando se dice que "la actuación de la sociedad [...] se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieran posible, quienes responderán ilimitada y solidariamente por los perjuicios causados". Esto ha sido doctrinariamente aceptado, aunque, al parecer, se reconoce que el legislador no previó el enorme alcance que la doctrina daría a la palabra "imputará".
15. En realidad, en nuestra opinión, la imputación del acto, de la cual se habla en el Art. 54 de la ley de sociedades, como efecto distinto al de responsabilización, fue consecuencia de un exceso literario del legislador. Siempre pensamos que se trataba de una norma elogiable y originariamente creímos que el legislador con encomiable precisión y deliberadamente había regulado una consecuencia novedosa en el derecho societario. Sin embargo, cuando escuchamos a Juan Carlos Palmero y a Enrique M. Butty, (miembros de
16. Siguiendo la línea de pensamiento diagramada en la ley, la imputación directa de la conducta societaria a los verdaderos "gestores" de ella puede permitir, en algunos supuestos que el cumplimiento de la obligación sea exigido directamente a éstos.
17. Es lo que determina nuestra ley societaria, ya que la imputación de los actos a los sujetos que se "esconden" tras la pantalla de la personalidad, importa justamente evitar que ellos obtengan el resultado querido: beneficiarse mediante una imputación diferenciada de los actos que, en realidad, fueron indirectamente realizados por ellos.
18. No siempre es posible exigir a los responsables reales el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad. Pero cuando este resultado resulte viable, los damnificados podrían preferirlo a una mera indemnización.
19. Imputar determinada conducta de la sociedad a socios y controlantes no es una consecuencia menor.
20. Es más complicado atribuir una actuación que simplemente responsabilizar por ella.
21. Ambos efectos, tanto la responsabilización como la "imputación", tienen la mayor importancia.
22. En ambos casos se encuentran afectados los socios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta desviada que origina el resultado dañoso.
23. Estamos persuadidos de que las consecuencias que analizamos tienen base en normas derivadas del derecho común como la contenida en el Art. 1109 del C.C.
24. Esto es importante decirlo: En nuestra opinión, los actos implicados en el Art. 54, tercer apartado, de
25. En principio, se puede decir que se debe actuar con respecto a los socios y controlantes responsables "como si la sociedad que actuó torpemente no hubiera existido" (aunque como es sabido, la misma permanece incólume y además, siempre queda obligada por su actuación).
26. De esta afirmación se deriva que el Art. 54 apartado tercero L.S. genera los siguientes efectos: (1) imputación directa de los actos a socios o controlantes; (2) responsabilización de estos sujetos. (3) Asimismo, se debe afirmar que la imputación a socios o controlantes no descarta la que corresponde hacer a la sociedad según las normas que rigen la representación societaria (Art.
h. En materia de prescripción, genera incertidumbre que se discuta si la acción social de responsabilidad es de origen contractual o extracontractual:
1. Cuando la acción es individual, cabe tener en cuenta cuál ha sido la causa del vínculo que esgrime el tercero o el socio perjudicado en un derecho que le resulta propio.
2. Por tanto, la discusión se ha dado en el campo de la acción social de responsabilidad, o sea la esgrimida por la sociedad, contra aquéllos que la han perjudicado.
3. Los juristas Isaac Halperín y Carlos Zavala Rodríguez, sostenían que el plazo aplicable es el decenal correspondiente a la prescripción comercial ordinaria. [29]
4. Una postura más difundida, sostiene que la acción contra los funcionarios es contractual y que por ende el plazo prescriptivo es de tres años, conforme con lo dispuesto en el Art. 848 inc. 1ro. del código de comercio. Esta es, a nuestro criterio, la doctrina más ortodoxa. Parte de la jurisprudencia ha sostenido esto, respecto de los administradores.[30] [31]En tal caso, según la sub-corriente más clásica, el punto de partida para el curso del plazo prescriptivo de la acción de responsabilidad “social”, se debe computar desde el momento en que la acción se halla en condiciones de ser ejercida, esto es, desde que el imputado haya sido declarado responsable por decisión asamblearia (Art.
5. Finalmente, se afirma también que es extrajudicial, en cuyo caso el plazo sería bianual. [33] [34]
6. Es evidente que resulta fundamental legislar en esta materia, disipando todos los interrogantes suscitados, como lo propusiéramos en 1.995, en una ponencia que presentáramos en el Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario de Mar del Plata y en diversos trabajos doctrinarios. Más allá de las calificaciones, el justiciable debería saber qué plazo prescriptivo tiene. Que no se haya legislado sobre el punto, terminando con la cuestión, refleja que los juristas no cumplieron su deber porque se limitaron a discutir sus diferencias, en lugar de colaborar altruistamente para lograr un régimen justo y seguro.
7. 6. CONCLUSIÓN: Conforme con lo analizado en este trabajo, es claro que resulta necesario diagramar un sistema de responsabilización que cubra todos los aspectos vinculados al derecho societario, sobre bases que resguarden la coherencia del orden jurídico considerado como un todo y especialmente que establezca parámetros uniformes para que los jueces tengan herramientas útiles para luchar contra el fraude, la simulación y el abuso de la personalidad jurídica en todas sus manifestaciones.
[1] El término “societario” ha obtenido irrevocable carta de ciudadanía en
[2] Ver Jesús Quijano González, "La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima", Universidad de Valladolid 1985, Ediciones Simancas S.A., Pág. 252 y ss. y Pág. 254 en especial.‑ Este autor analiza el derecho comparado sobre la materia y cuando se refiere al francés, indica que existe lugar para interpretar que la facultad de distribución que tiene el juez, solo funciona en la acción de regreso entre los administradores, una vez que la responsabilidad solidaria se ha hecho efectiva. (Cita el tratado HEMAR‑TERRE‑MABI LAT, Les societes commerciales, II, Paris, 1974, p. 949 y a PIEDELIEVRE, en su "Situacion Juridique et responsabilites des dirigeants des societes anonymes apres la loi du 24 juillet, 1966". Paris, 1967.‑
[3] Berdah en "Fonctions et responsabilite des dirigeants de societes par actions", ps. 160 y sigts., desarrolla el tema de manera muy clara. Es por lo expuesto, que a continuación nos atrevemos a expresar su opinión. Este autor, nos recuerda que la doctrina francesa califica la acción social de contractual, considerando esencialmente el contrato de mandato comercial, para calificar las relaciones entre los dirigentes sociales y la sociedad. Nos dice que existe al respecto en Francia, una larga historia que arranca desde la interpretacion del Art. 1202 del C.C. de 1804. Según esta norma, la solidaridad no se presume. Es necesario que ella sea expresamente pactada. Esta regla no impide que en algunos casos la solidaridad se aplique de pleno derecho en virtud de una disposición de la ley.
Así nos comenta que en el derecho francés, la solidaridad no podría estar concebida sino en virtud de una disposición contractual expresa, o por una disposición legal particular. En materia comercial, nos dice que, sin embargo, la solidaridad se presume y esto porque el Art. 1202 del C.C. no es aplicable en materia comercial, o segun un uso anterior al código de comercio y, mantenido después, la solidaridad entre deudores se justifica por el interés común de las partes en la causa. La doctrina y la jurisprudencia, según Berdah, aplican en materia comercial esta presunción.
Este autor indica que el Art. 44 de la ley del 24 de julio de 1867 y el Art. 244 (nosotros incluimos al Art. 52 correspondiente a las S.R.L.) de la ley del 24 de julio de 1966, precisan (mas o menos en los mismos términos) que los administradores son responsables "individual o solidariamente" según los casos.
[4] Ver libro del Dr. Mariano Gagliardo, "Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas", Ed. Abeledo Perrot, 1981, p. 322 y ss. Creemos justo mencionar, como un merecido reconocimiento al Dr. Mariano Gagliardo, que con gran anticipación dijo que consideraba razonable " IMPLANTAR UN SISTEMA POR EL CUAL EL DAÑO SE PRORRATEE ENTRE LOS DIRECTORES CULPABLES Y EN
[5] Según Berdah, seria posible entonces que la solidaridad juegue plenamente, y esto debería considerarse posible tanto en virtud de las particularidad des del mandato comercial, como de la ley en particular. El legislador francés, ha siempre claramente afirmado la posibilidad de una responsabilidad solidaria. Teniendo en cuenta que la ley del 24 de julio de 1867 remite al derecho común, el nuevo texto evita hacer referencia alguna. El derecho común, explica Berdah, es en la materia el Art. 1202 del C.C. en donde no juega la solidaridad, y que seria inaplicable a los contratos comerciales. Parecería que ante la ausencia de referencia al derecho común que antes se hacía con la ley de 1867, y ante la afirmación del carácter comercial de las sociedades por parte de la doctrina, resultaría difícil impedir el juego de la solidaridad.
[6] (Siguen estando vigentes las palabras de Isaac Halperín en el Prólogo de su Tratado de Sociedades anónimas" o del Dr. Héctor Cámara en una ponencia que presentara en el Congreso Nacional de Derecho Societario de Mendoza, año 1.986).-
[7] El Art. 54 de la ley 19.550, luego de la reforma de la ley 22.903 reza:
"El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios".
"El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva".
"La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
[8] En la parte pertinente, el Art.
1°) posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;
2º) ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades.
[9] Art. 193 ley 19.550. "El estatuto podrá disponer que los derechos de suscripción correspondientes a las acciones en mora, sean vendidos en remate público o por medio de un agente de bolsa si se tratare de acciones cotizables. Son de cuenta del suscriptor moroso los gastos de remate y los intereses moratorios, sin perjuicio de su responsabilidad por los daños.
También podrá establecer que se producirá la caducidad de los derechos; en este caso la sanción producirá sus efectos previa intimación a integrar en un plazo no mayor de treinta días, con pérdida de las sumas abonadas. Sin perjuicio de ello, la sociedad podrá optar por el cumplimiento del contrato de suscripción".
[10] Art. 248 de la ley de sociedades. "El accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla".
"Si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida".
[11] Art.
"También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo da vigilancia o la autoridad de contralor.
La acción se promoverá contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio, dentro de los tres (3) meses de clausurada la asamblea".
[12] Art. 59 de
[13] Para las sociedades anónimas, rige el Art. 274: Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del Art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.
Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al sindico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.
[14] Art.
[15] Art.
[16] El Art. 78 de
El derecho debe ejercerse dentro de los quince (15) días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios.
El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del balance de transformación.
La sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a los socios recedentes por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción".-
[17] El Art. 183 de la ley 19.550, reza: Los directores sólo tienen facultades para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo. Los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta.
Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción serán responsables ilimitada y solidariamente las personas que los hubieren realizado y los directores y fundadores que los hubieren consentido.
[18] Art.
"Si por tratarse de acciones entregadas no puede procederse a la cancelación prevista, el accionista perjudicado tendrá derecho a que la sociedad y los directores solidariamente le indemnicen los daños causados. La indemnización en ningún caso será inferior al triple del valor nominal de las acciones que hubiera podido suscribir conforme al Art. 194 computándose el monto de la misma en moneda constante desde la emisión".
[19]Ver caso "Flaiban" , (fallo de
[20] Ver Odriozola, Carlos, L.L. t. 1982‑B, "REFORMA DEL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES O NECESIDAD DE UNA ADECUADA INTERPRETACION". Ver libro del Dr. Mariano Gagliardo, "Responsabilidad de los directores de sociedaes anonimas", Ed. Abeledo Perrot, 1981, p. 322 y ss.
[21] Ver Ana María M. de Aguinis (L.L. jueves primero de marzo de 1984) " El directorio y su reforma en la ley 22.903). Ver " El fraude en la administración societaria" (El Art. 173, inc. 7 del Codigo Penal en la órbita de las sociedades comerciales), de los Dres. David
Baigún y Salvador Darío Bergel, pág. 24 y siguientes. Ver también Dr. Ricardo Augusto Nissen, "Ley de sociedades comerciales", Tomo 3, Editorial Abaco, Bs. As. 1985, pags. 342 y ss. Cita tambien el fallo de
18) Ver ponencia del Dr. Manuel Martínez del Bosque, presentada en el II Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de
[22] El texto del Art. 274, en el cual destacamos con negrilla el segundo apartado, es el siguiente:
"Art. 274. Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del Art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo”.
“Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al sindico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial".
[23] Ver Jesús Quijano González, "La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima", Universidad de Valladolid 1985, Ediciones Simancas S.A., pág. 252 y ss.
[24] Dr. Jesús Quijano González, ob. cit. p. 252.
[25] Grippo, Deliberazione e collegialita nella societa per azioni, Milano, 1979 pags. 142 y ss. y Allegri, " Contributo allo studio della responsabilita civile degli amministratori", pag.193 y ss., Milano 1979.
[26] Dr. Jesús Quijano Gonzalez, ob. cit. p. 252, que cita a su vez a Borgioli, "La responsabilita solidale degli amministratori di societa per azioni", en Riv. delle Soc., 1978, pags. 1068 y ss.
[27]Ver: Ricardo Ludovico Gulminelli, "Responsabilidad por abuso de la personalidad jurídica", Depalma 1.998. Ver también Ricardo Ludovico Gulminelli, La sociedad anónima en formación. Su régimen luego de la reforma de la ley 22.903, publicado en -R.D.C.O. - de octubre de 1984, n - 101, p. 617 y también " El abuso de la personalidad jurídica, del Dr. Juan M. Dobson, especialmente Pág. 129 y ss.).‑
[28] Ver, por ejemplo, L.L., 1988‑B‑E, secc. Doctrina, etc. La prescindencia de la persona jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional, [...]. Solamente cuando ha quedado configurado un abuso de la personalidad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio y sólo en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude -. Ver también, por ejemplo, entre muchos otros, fallo de
[29]Isaac Halperín, "Sociedades Anónimas", p. 462. Carlos Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias, T. VI, p. 118).
[30] Cám. Apel. Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala I, Hidrodrill Argentina S.A. c. Bohoslavsky, Guillermo, citado en "Ley de Sociedades Comerciales". Anotada con jurisprudencia y comentarios del Dr. Ricardo Augusto Nissen, p. 323.
[31] El Dr. Ricardo Augusto Nissen en su Ley de Sociedades Comerciales, comentada, anotada y concordada, hace una interesante exposición acerca de cuál debe ser el origen del cómputo del plazo prescriptivo y sostiene la tesis que afirma que el mismo es de tres años, según el Art. 848 inc. 1ro. del código de comercio.
[33]La acción de responsabilidad de los administradores societarios, en razón de ser de naturaleza extracontractual, prescribe a los dos años (Art. 4037 del C.C.). C. Nac. Com., sala B, octubre 23-980, Cono Sudamericano S.A. c. Bugarin M.R. y otros. Citado en "Ley de Sociedades Comerciales". Anotada con jurisprudencia y comentarios del Dr. Ricardo Augusto Nissen, p. 322 . La prescripción de la responsabilidad extracontractual de la administración es de dos años a partir del momento de producido el daño. Conforme al Art. 4.037 del Cód. Civ. modificado por la ley 17.711. Suprema Corte de Justicia de
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