LOS GRUPOS SOCIETARIOS.
INTRODUCCIÓN: Es importante que acotemos que en este trabajo nos limitaremos a analizar el derecho vigente, o sea nuestro sistema jurídico, aunque reconociendo que sería muy conveniente que se realizara una reforma legislativa.
Creo que es necesario reconocer la existencia del fenómeno grupal como una realidad corporizada, independientemente de que se le atribuya o no personalidad jurídica.
No me parece recomendable que se legisle sobre los grupos de derecho, a la manera del derecho alemán, portugués o brasileño pero sí que se establezcan principios de responsabilidad, aplicables a los grupos societarios o a los conjuntos económicos permanentes que “de facto” actúen.
No es nada sencillo establecer un sistema de responsabilidad que equilibre los diferentes intereses en juego. Por otra parte, las particularidades de países en vías de desarrollo, como lo es el nuestro, deberían ser consideradas muy especialmente. Lo que en un país del primer mundo podría ser útil, en
Es muy importante el estudio realizado en esta materia por el Dr. Héctor José Miguens, que se manifiesta en contra del instituto de la extensión de la quiebra, recomendando privilegiar el ejercicio de acciones de responsabilidad en su reemplazo y sosteniendo que el interés del grupo debe ser legalmente reconocido y objeto de protección. En lo básico, no me parece mal su propuesta, fundamentalmente porque impulsa una reforma que resulta necesario efectuar pero, insisto, creo imprescindible tener muy en cuenta las características especiales de nuestra patria y cautelar que el sistema de responsabilidad que se implementara, no dejara en el desamparo a las víctimas de siempre. [1]
Vale la introducción, en base a la cual aclaro que mientras no sea modificado el régimen actual, me limitaré a describirlo y a proponer soluciones que no desvirtúen los grandes principios del sistema.
A.- LOS GRUPOS SOCIETARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO:
1. Aclaración terminológica: Preliminarmente, creo necesario aclarar que utilizaré la alocución "grupo de sociedades" como sinónimo de otra expresión que se utiliza en otras ramas del derecho, incluyendo al régimen concursal. Me refiero a la noción de "conjunto económico permanente" o de grupo económico.[2] Si bien se trata de dos manifestaciones que no se pueden identificar plenamente, en los hechos, generalmente responden al mismo fenómeno. Para cumplir similares fines, debo precisar que al mencionar al "grupo societario" daré por presupuesto que existen relaciones de subordinación, a través de alguna forma de control y que, por ende, al utilizar esta expresión, no estoy aludiendo a los agrupamientos empresariales previstos en los arts. 367 y ss. y 377 de
2. Alcance de nuestro análisis: Aclaro que sólo me referiré a algunos aspectos sustanciales que se derivan del derecho nacional, evitando deliberadamente ingresar en el campo del derecho comparado y en el estudio de las innumerables situaciones que en este campo se presentan. Me limitaré a destacar situaciones vinculadas al derecho argentino, procurando poner de manifiesto sus características fundamentales y a sugerir algunos cambios del sistema que en mi modesta opinión debería ser objeto de una profunda reforma. Para un mayor conocimiento de la materia, recomiendo el estudio de obras que se dediquen al tema con mayor especialización, especialmente los estudios realizados por el maestro Julio César Otaegui, Rafael Mariano Manóvil y Héctor José Miguens que son de notable factura. [3]
3. Los grupos societarios en la ley de sociedades comerciales 19.550: Si bien es cierto que esta normativa no regula al grupo societario como institución diferenciada, sí legisla sobre su simiente, que no es otra que el control societario.
1. En este aspecto, es sin duda primordial la norma del art. 33 de la ley 19.550, que lo califica de interno o de externo y, dentro de la primera categoría, de jurídico o de hecho. [4]
a. El control, según la norma referenciada, puede ser ejercido, ya sea en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada.
b. Aunque el art.
c. Llamamos jurídico al control que se puede ejercer en base al predominio que confiere la legitimación para ejercer los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.
d. Llamamos control de hecho interno, al que se concreta ejerciendo una influencia dominante como consecuencia de la posesión de acciones, cuotas o partes de interés.
e. Finalmente, denominamos control externo, al que permite ejercer una influencia dominante gracias a los especiales vínculos existentes entre las sociedades. O sea, sin que el controlante tenga la calidad de socio de la controlada.
2. Para comprender hasta qué punto la noción de control se relaciona con el fenómeno grupal, resulta muy útil tener en cuenta las palabras del Dr. Juan Carlos Palmero, exteriorizadas en el debate de
a. En dicha oportunidad, advirtió el Dr. Juan Carlos Palmero que al momento de proyectarse el tercer apartado del art. 54 de
b. Uno de los problemas centrales, según Juan Carlos Palmero, era el de la responsabilidad del grupo.
c. Se había privilegiado el tratamiento de dicho tema, porque parte de la doctrina creía, "...como se insinuó en
d. Como contrapartida de esta posición extrema, se sostuvo que había que establecer claros límites para la responsabilización, adoptar una actitud prudente con respecto a la responsabilidad del grupo.
e. Según Juan Carlos Palmero, "no se tuvo ninguna duda de que la figura jurídica que respondía a esto, asentándose sobre los precedentes nacionales, era la del abuso del derecho".
f. Explica el mencionado autor, que considerado de esta manera, queda reafirmado el derecho plasmado en
g. Sigue refiriendo Juan Carlos Palmero que "esa disfunción, cuando ocasiona un perjuicio a terceros, evidentemente, genera un problema clásico, de superación de la personalidad".
h. El problema que afrontó
h1. Enunciar el principio que permitiera superar la personalidad, abriendo un amplio abanico que comprendiera todos los standards jurídicos capaces de darle al juez herramientas para poder resolver. En este ítem, se incorporó la experiencia adquirida en nuestro sistema jurídico, en relación a la evolución de la teoría del abuso del derecho, sumamente enriquecedora y abarcativa de un amplio espectro de situaciones. Siguiendo estos lineamientos, es que se incorpora el concepto de buena fe y el de orden público, tan prolíficamente desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia, en especial civilista.
h2. Explica también el Dr. Juan Carlos Palmero, que la concepción de los fines extrasocietarios, que considera una elogiable originalidad, "se tuvo en cuenta precisamente para cubrir un amplio espectro de posibilidades de disfunción y que no se escapara nada, que quedara en esa relación que debe mediar en la vinculación funcional entre los presupuestos fácticos y el fin que, en definitiva, es la guía que maneja el funcionamiento de la personalidad".
h3. Por último, afirma el prestigioso profesor cordobés que al referirse a la frustración de los derechos de terceros, el legislador incorpora algo propio del linaje de Serick.
i. Según la formulación diagramada, sería evidente que el apartado tercero del art. 54 de la ley 19.550 nuclea a varios institutos. Algo derivado del prestigioso jurista Rolf Serick, algo de nuestra tradición nacional y algo genuinamente original, la fórmula que alude a la “consecución de fines extrasocietarios”.
j. Aceptando la fundada explicación brindada por el Dr. Juan Carlos Palmero, -cuya opinión es sumamente autorizada, ya que fue integrante de
k. De lo dicho, cabe concluir que
l. Se temía que una aplicación demasiado extensiva de la figura, generara inseguridad, y produjera un resultado no querido, ajeno a la voluntad de los legisladores.
m. El gran mérito del art. 54 apartado tercero L.S. -en la opinión de Juan Carlos Palmero- "es precisamente haber encontrado la fórmula de la inoponibilidad".
n. El concepto de inoponibilidad, -que a los fines meramente didácticos el Dr. Juan Carlos Palmero califica de "nulidad entre partes"- constituye un mecanismo que permite la superación de la personalidad, acotando sus efectos.
o. Respecto a los mismos, o sea en relación a las consecuencias de la inoponiblidad, ya he sostenido, -creo que en concordancia con la doctrina mayoritaria-, que la actitud torpe, para usar una terminología "otaeguiana", responsabiliza y, además, se imputa, a los socios y controlantes que la hubieran hecho posible.
3. Para decir más simplemente lo ya expresado, se puede concluir que el legislador, quiso evitar una automaticidad en la superación de la personalidad y, por ende, de la responsabilización en materia de grupos societarios.
4. Ese es el principio vertebral, que los juristas deberíamos defender enfáticamente y que nuestro ordenamiento jurídico respeta en lo esencial, con excepción de la nueva legislación concursal relativa a concursamiento de conjuntos económicos permanentes que, como veremos más adelante, desvirtúa la doctrina básica sobre responsabilidad grupal.
5. Por otra parte, la norma del art. 30 de la ley 19.550, también hace referencia indirecta al tema que estudiamos, por cuanto la participación entre sociedades, como es obvio, es la forma necesaria para instaurar un control interno y la sociedad anónima es la protagonista indiscutida.
a. Creo sinceramente que este artículo se ha convertido en un obstáculo que dificulta el desarrollo dinámico del derecho societario y de la economía que a través del mismo se canaliza.
b. El mismo legislador se apartó del sistema en materia de hidrocarburos, lo que en los hechos otorga razón a la doctrina que aconseja su lisa y llana derogación, postulación que comparto firmemente.
c. Los efectos nocivos del art. 30 de
6. Del mismo modo, las normas de los arts. 31 y 32 de la ley 19.550, reflejan situaciones que pueden presentarse en grupos societarios, aunque refiriéndose a otros aspectos, distintos de los que enfocamos en el presente análisis. [7]
7. Principio general relativo a los grupos societarios y normas de la extensión de la quiebra, en la ley de concursos y quiebras 24.522: El legislador concursal, indudablemente tuvo el mismo pensamiento que expresáramos en los acápites anteriores. Dejó precisamente establecido que las relaciones de control y por ende los fenómenos grupales, solamente merecen reproche cuando se den situaciones que, en lo esencial, sean de desvío del interés social o bien casos de confusión patrimonial inescindible.
8. El principio central en esta materia, que parece reflejar la idea que tan claramente expresara el Dr. Juan Carlos Palmero, está patentizado en el texto del art. 172 de
9. Siguiendo los lineamientos implicados en esta norma madre, queda claro que se descarta la automaticidad de la aplicación de una responsabilidad grupal y, por el contrario, que la misma es posible, solamente, cuando se dan las situaciones que la ley expresamente prevé, establecidas sobre presupuestos precisamente acotados.
a. Este principio vertebral de la legitimidad del grupo, en sí mismo, se constituye en la piedra básica del sistema grupal, ya que es el que teóricamente impide que los jueces declaren la extensión de la responsabilidad o incluso de la quiebra de una sociedad, hacia otra u otras, integrantes del mismo grupo, si no se dieran las circunstancias expresamente referidas en la ley.
b. La extensión de la quiebra, se regula en el art. 161 y ss. de la ley 24.522, sirviendo esta normativa, de ratificación del principio contenido en el art.
10. Normas sobre extensión de la quiebra, íntimamente vinculadas al fenómeno grupal.
a. La ley 24.522 mantiene en lo general, el régimen establecido en la ley 19.551, disponiendo la aplicación de las normas del juicio ordinario, lo que antes había sido propiciado doctrinaria y jurisprudencialmente y especificando que a los seis meses se puede producir la caducidad del pedido de extensión, aunque se trate de una acción promovida por el síndico.-
b. Los principios que rigen el art. 54 apartado tercero L.S. y el art. 161 Ley de C y Q. son similares: Las citadas normas legales se apoyan sobre parecidas bases porque:
b1. La oponibilidad de la personalidad societaria solamente es asegurada por el legislador cuando no se contrarían los fines previstos por éste. Más simplemente, cuando no la actuación de la sociedad no ha sido torpe y no se ha incurrido en la conducta descripta en alguno de los apartados del art. 161 de la ley 24.522.-
b2. Cuando se tiende a la consecución de fines extrasocietarios o la actuación de la sociedad tiene por fin inmediato perjudicar a terceros, violar la ley o defraudar la buena fe, la imputación de los actos realizados se hace directamente sobre socios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta los que, además, son responsables ilimitada y solidariamente.
b3.Estos mismos postulados son en lo esencial, aplicables a la extensión de la quiebra que posibilita el art. 161 de la ley 24.522.
(1) El Dr. Juan M. Dobson en su gran obra "El abuso de la personalidad jurídica", p. 574, punto 307, con claridad demuestra que el art. 161 inc. primero, está reglando un supuesto amplísimo de control.
(2) Esto demuestra cabalmente que no tiene efectos prácticos que la ley 24.522 no reproduzca la noción de control que contiene la ley societaria, que incluye el control externo.
(3) Adhiriendo a esta doctrina, me parece innegable que el art. 161 de la ley 24.522, inciso primero, es claramente abarcativo del supuesto indicado en el inciso segundo. Más simplemente, que el inciso primero se puede aplicar a los casos de control externo. El Dr. Héctor José Miguens, en la obra citada, página 204, dice “Sin embargo, también la doctrina argentina, afirma que nos encontramos ante un supuesto de control, aunque por su resultado, no por el método usado a fin de conseguir éste: ésta es la noción más amplia que pueda imaginarse de control”. Cita el Dr. Héctor José Miguens, citando la opinión del Dr. Adolfo A. N. Rouillón.- [10]
(4) El Dr. Julio C. Otaegui, por otra parte, en su completa obra "Concentración Societaria", p. 484 indica que "Nuestros tribunales interpretaron la redacción de
c. Siguiendo esta formulación, me atrevería a aseverar que, en lo esencial, la diferencia entre la inoponibilidad regulada en la ley societaria y la extensión reglada en el art. 161 podría encontrarse en la "densidad" del acto o de los actos implicados y en su incidencia o relación con la situación patrimonial. [12]
d. La conclusión de este análisis, sería: El presupuesto fundamental para que se configure la responsabilidad “grupal”, es que exista desvío del interés social de la sociedad fallida.
d1. Que esta noción es de la mayor importancia, lo ha demostrado acabadamente la doctrina y lo ha ratificado la jurisprudencia.
d2. En mi opinión, el interés de la sociedad, se debe apreciar como algo diferenciado del que corresponde al de los socios, aún al de la mayoría.
d3. Sin llegar a identificar el interés social con el de la comunidad en general, como propugnaba Rathenau, creo que este concepto se debería interpretar incorporando un matiz "institucionalista", otorgándole la significación trascendente que el legislador presupuso cuando estructuró tanto el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica como el de la extensión de la quiebra por desvío del interés social.
d4. Consideramos importante reiterar que aunque legalmente se alude al desvío del interés de una persona jurídica, jurisprudencialmente se ha dicho que no resulta imposible lo contrario, o sea que pueda extenderse la quiebra de una persona ideal a una natural.[13]
d5. Con respecto al art. 54 apartado tercero de la ley de sociedades, ya hemos dicho que dicha norma no abarca todos los supuestos posibles de "desestimación" de la personalidad jurídica, conclusión que desde hace años viene afirmando el maestro Julio César Otaegui.
d6. Por otra parte, la peligrosa flexibilización que la jurisprudencia parece estar denotando con respecto al concepto de "confusión patrimonial inescindible", aumenta indirectamente las posibilidades de que se produzca la extensión de la quiebra en supuestos fácticos que antes no se hubieran considerado comprendidos en la norma. [14]
7. Normas básicos para extender la quiebra en el caso del primer inciso del art.
a. Que la sociedad haya sido declarada en quiebra;
b. Que la persona haya realizado actos enmascarada bajo la sociedad;
c. Que la persona haya realizado actos en su interés personal;
d. Que la persona haya dispuesto de los bienes como si fueran propios.
e. Que todo lo hubiese hecho para defraudar a los acreedores.[15]
8. Se debe concluir por tanto, que la situación antes prevista en el art. 165 de la ley 19.551 (ahora en el art. 161 de la ley 24.522), supone la realización de actos concretos que contraríen el interés social:[16] Solamente se debe demostrar:
a. Que existió una mera apariencia de la actuación de una sociedad encubriendo la actividad de una persona ‑sea o no socia‑ en su propio interés.
b. Que se ha dispuesto de bienes sociales por ésta.
c. Que se ha obrado fraudulentamente en perjuicio de los acreedores de la sociedad. [17]
9. La norma contenida en el segundo inciso del art. 161, sólo es aplicable cuando el control es ejercido torpemente. [18] [19]
a. En la ley 24.522 sólo se menciona expllícitamente al control interno, o sea el que se ejerce a través de la tenencia de acciones, partes de interés o cuotas de la controlada. Los supuestos de control externo, admitidos en la normativa del art. 33 de la ley societaria, en materia concursal, como lo indicáramos anteriormente, se deberían regir exclusivamente por el inciso primero del art. 161.
b. Cuando el controlante interno desviara indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en la consecución de su propio interés o del grupo económico del que forma parte, procede la extensión de la quiebra.
c. Es necesario que existan actos concretos que contraríen el interés social de la firma fallida[20]y probar acabadamente capítulos tan dificultosos como lo son los concernientes a la demostración de la disposición de bienes sociales de la controlada por parte de la controlante y el fraude consumado en perjuicio de los acreedores de la fallida.
d. Se debe acotar que sólo se requiere un actuar fraudulento, en el sentido calificante de mencionar ese abuso como una de las formas en que se concreta el concepto genérico de fraude.[21]
C. COMPATIBILIZACIÓN DE LOS INSTITUTOS DE
1. Para el análisis de esta temática partimos de una base: el instituto de la quiebra importa una forma de ejecución colectiva de bienes, mediante la cual se trasladan responsabilidades que se generan en el plano individual, al específicamente concursal, respetando la esencia de las obligaciones implicadas.
2. Esto significa afirmar que, en principio, las normas que regulan a los negocios jurídicos, acompañan a éstos cuando se analizan bajo el prisma de la ley concursal.
3. Siguiendo esta línea de pensamiento, advertimos que algunas conductas previstas en el art. 54, tercer apartado, de la ley societaria, también estarían comprendidas en la ley concursal, más concretamente en los arts. 165 de la ley 19.551, ref. por la ley 22.917.
4. El acto incluído en la normativa del art. 54 apartado tercero, prevé la responsabilidad del socio o controlante por las consecuencias de la actuación de la sociedad en determinadas condiciones.
5. Esto legitima que el tercero deba ser indemnizado integralmente del perjuicio que sufriera en estos casos.
6. En este sentido, la sanción legal se presenta respecto del responsable, como equilibrada al daño provocado.
7. Dentro de este esquema por ejemplo:
a. Un socio o controlante que "actuando bajo la apariencia de la actuación de la sociedad, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a los acreedores" de la entidad, ineludiblemente quedaría involucrado en la normativa de la ley societaria (art. 54 tercer apartado, L.S.).
b. En tal caso, sería responsable en la medida del daño, nunca más allá de él.
8. Del cuadro legal se infiere que puede ser factible que una situación que solamente generara la obligación de reparar el daño concreto, si posteriormente se decretara la quiebra de la sociedad utilizada como pantalla, viabilizara una sentencia de extensión de aquélla.
c. Los efectos patrimoniales serían evidentemente más graves, si se diera el caso señalado (extensión de la quiebra), porque la responsabilidad se extendería a todo el pasivo..
d. Más sencillamente, no se responsabilizaría a los sujetos pasivos, únicamente por los daños que específicamente se produjeran a causa de los actos previstos en los arts. 54 tercer apartado de la ley societaria. Merced a la normativa del art. 161 de la ley 24.522, se los comprometería a pagar todo el pasivo de la sociedad utilizada disvaliosamente.
e. La diferencia de tratamiento apuntada se produciría aunque la conducta de los sujetos sancionados no fuera determinante de la existencia del estado de cesación de pagos y sin que tuviera relevancia la fecha en que hubiera sido concretada.
9. En el plano del absurdo, se podría suscitar la siguiente situación:
a. Una actuación que hubiera producido un mínimo daño patrimonial a la sociedad "controlada" indebidamente, generaría ínfimas consecuencias para el responsable.
b. En cambio, si se decretara la quiebra de la sociedad cuyo interés fuera desviado y la misma se extendiera, los sujetos pasivos tendrían comprometido todo su patrimonio y por la totalidad de las deudas de la sociedad quebrada.
10. La misma base fáctica podría arrojar distintas consecuencias, según se extendiera o no la quiebra: Dicho de otro modo, si se diera el supuesto analizado, la misma conducta, por obra y efecto de una circunstancia exterior (la quiebra), produciría consecuencias radicalmente diversas de las que se ocasionarían de no existir declaración falencial.
c. En este plano, ya pensando en razones de política legislativa, creo que sería conveniente reformar la actual normativa, especificando claramente cuál es el límite entre ambos institutos (o sea, entre el art. 54 apartado tercero L.S. y el art.
d. En apariencia, -ya veremos que no es así- nuestra actual normativa pareciera obligar al juez a extender la quiebra cuando se dan los presupuestos del art.
e. Esto puede resultar peligroso, porque el interés de la comunidad, en ocasiones no se beneficia con la declaración de la quiebra de una persona, si aquélla puede ser suplida por ejemplo, simplemente con una responsabilización solidaria e ilimitada.
f. La norma actual carece de elasticidad y en casos tan extremos como los contemplados en el articulado que analizamos, eso no es conveniente.
g.
h. Como veremos más adelante, la jurisprudencia ha marcado claramente que existe una diferencia entre los actos que viabilizan que se declare la extensión de la quiebra y los que permiten que se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Los primeros deben ser de una mayor entidad, y en algún caso, se ha dicho que no bastaría un solo acto, lo que me parece inaceptable, al menos como regla general. Esto, porque puede ser más determinante de la insolvencia un acto aislado, pero de enorme incidencia patrimonial, que varios actos casi irrelevantes.
11. En mi opinión, sería conveniente que el magistrado pudiera computar la totalidad de los factores en juego, equilibrando su decisión en la medida de su incidencia y en base a la gravedad de las conductas implicadas.
a. Mediante esta propuesta, nos enmarcamos en una política de equidad tendiente a evitar resultados injustos, apoyada fundamentalmente en la realidad del caso y por tanto, en la consideración de todos los ingredientes fácticos.
b. En situaciones límite como las tratadas, más que nunca cabe particularizar, adecuarse al supuesto que ha generado el conflicto, a la evaluación de todas las conductas implicadas y no solamente a las que llevaron a cabo los posibles sujetos pasivos.
LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES: Para finalizar el tratamiento de este importante punto, resulta útil citar la jurisprudencia de
(1)"Concursos. Extensión de la quiebra y responsabilidad de terceros. Actuación en interés personal. Hechos aislados, Improcedencia. Para configurarse el supuesto previsto en
(2)En este importante pronunciamiento, si bien se hace referencia a las acciones de responsabilidad que se pueden promover existiendo quiebra, no se descarta la posibilidad de aplicación de la norma del art. 54 tercer apartado de la ley societaria.
(3) Compartimos el criterio adoptado en el fallo mencionado. Nos parece aceptable porque no puede admitirse que cualquier "abuso" de la personalidad jurídica, automáticamente posibilite la extensión de la quiebra.
(4) El criterio sostenido en esta sentencia, ha sido seguido en otros pronunciamientos. Introduce un factor de morigeración que puede evitar muchos abusos.
(5) En este "limitado" sentido, los magistrados votantes se acercan a solución que recomendáramos.
12. Sigue siendo una cuestión de hecho, determinar ante un supuesto determinado, si el mismo ha de constituir una causal que permita extender la quiebra. El magistrado solamente tiene la facultad de fijar si se ha dado o no el supuesto fáctico que hace viable tal declaración pero en caso afirmativo, no le cabe otra alternativa que la de aplicar la severa norma del art.
13. Para los supuestos en los cuales el juez hubiera calificado de "suficientemente grave" al hecho o a los hechos que tuviera bajo análisis, y considerara viable la extensión de la quiebra, llegada esa instancia, sería quizá conveniente establecer una fórmula más flexible, como la que contempla la ley del 13 de julio de 1967 francesa, sobre "Règlement judiciaire, art. 99". La misma, en algunos casos faculta al tribunal a decidir a pedido del síndico o también de oficio que las deudas sociales serán soportadas, en todo o en parte con o sin solidaridad por todos los dirigentes sociales, de derecho o de hecho, aparentes u ocultos, remunerados o no, o por algunos de entre ellos".
14. Pienso que una solución similar, sería superior a la que actualmente consagra nuestra ley. Pero reconozco que introducir una reforma de este tipo, sin experiencia previa sería peligroso.
15. La revolucionaria innovación que el legislador de
16. Creemos importante aclarar que aunque se extendiera la quiebra de la sociedad torpe a otra "in bonis", subsiste plenamente el derecho de los acreedores de la originaria fallida, a peticionar al síndico que promueva las acciones de responsabilidad que autorizan los arts. 173 y 175 de la ley 24.522, pudiendo hacerlo directamente ante la conducta omisiva de éste.
a. ALGUNAS PARTICULARIDADES Y DIFERENCIAS DESTACABLES QUE EXISTEN ENTRE
b. He mencionado solamente a estas normas, porque creo que para promover las acciones de responsabilidad derivadas del art.
c. Creemos que esta interpretación es la correcta, porque la norma del art. 176 solamente las declara aplicables los arts. 119 y 120 de
d. Entendemos que la autorización de los acreedores sólo fue prevista para las acciones que se deben canalizar forzosamente en la quiebra. Es lo que sucede con las reguladas en el art. 119 que como su nombre lo indica, son concursales. Lo mismo sucede con respecto a las acciones de responsabilidad dolosas diagramadas en el art. 173 de la ley 24.522. Pero las acciones mencionadas en el art.
e. Otra diferencia importante entre la extensión de la quiebra y las acciones de responsabilidad, es que en aquélla, a menos que exista confusión patrimonial inescindible, el acreedor se puede ver perjudicado por la formación de masas separadas.[29] Efectivamente, al extenderse la quiebra, y separarse las masas, el acreedor de la fallida cuya quiebra fuera extendida, debería concurrir a la masa de la controlante torpe, una vez que los acreedores de la misma hubieran percibido sus acreencias. En cambio, cuando se acciona por responsabilidad, se agrede directamente a la controlante, en este caso in bonis y en tal situación, resulta probable lograr el cobro primero que ningún otro acreedor y quizás, nunca se llegue a declarar la quiebra de la controlante.
f. En síntesis, invocando la aplicación de la norma del art. 54 apartado tercero de la ley 19.550, el acreedor puede agredir directamente a la controlante, aún cuando no se encontrara en quiebra invocando que "ha hecho posible" la conducta torpe de la fallida y exigiendo la reparación integral del perjuicio que se le causara. Esto, repito, puede ser mucho más eficaz que presentarse en el proceso falencial de la controlada y solicitar se extienda su quiebra a la controlante.
g. Los que hubieran sido directamente perjudicados por la actuación de la sociedad controlante, a la cual la quiebra de la controlada se extendiera, podrían a su vez en forma directa y extraconcursal, dirigir sus acciones contra los socios o controlantes responsables que se encontraran in bonis. Otra consecuencia no podría derivarse del carácter solidario de su responsabilidad. Se genera así, gracias a la normativa que nos ocupa, un espectro amplio de posibilidades en beneficio de los perjudicados. Cuando nos ocupemos de las acciones de responsabilidad en la quiebra, analiaremos con mayor profundidad las múltiples opciones que se presentan en este campo.
D. EL CONJUNTO ECONÓMICO PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DEL ARTICULO 31 DE
1.Confunde el concepto de "empresa" con el de persona.
2. Los conceptos "Dirección, administración y control", que son utilizados en forma vinculada, no reflejan claramente la realidad que se podría implicar. No resulta precisa esta terminología en relación al campo societario, aunque, justo es reconocerlo, es abarcadora de las situaciones que usualmente se dan.
3. No se aclara qué tipo de control está comprendido aunque se debe considerar implícito que se debe aplicar la normativa del art.
4. La noción de "conjunto económico permanente" no aparece lo suficientemente precisada.
5. Es ilógico exigir en el caso anterior "la permanencia" para que exista responsabilidad. Lo único que se debería exigir sería que se hubiera configurado una conducta antijurídica.
6. En la redacción del art. 31, parecieran estar excluídas las personas "directoras, administradoras o controlantes".
9.Si bien el texto, parece referirse principalmente a las "empresas" subordinadas, el espectro subjetivo, analizando el espíritu de la norma, se debe considerar mayor, por cuanto también quedan comprendidas las empresas que estén de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente.
10. La norma en análisis parece no comprender la responsabilidad causada por sujetos "no empresarios".
11. La extensión de la responsabilidad de "cada una de ellas" que indica el articulo 31, sin distinción alguna, es criticable.
d. En oportunidades el sujeto empresarial perjudicado podría no tener participación activa ni pasiva en el resultado y por ende no debería ser responsabilizado. Concretamente, podría resultar responsabilizada una sociedad controlada que ningún desvío legal hubiera cometido en su actuación.
e. Responsabilizarla por las infracciones de su controlante en tal supuesto, resultaría contradictorio con el esquema general estructurado tanto en el derecho societario como en el concursal (art.
12. La ley requiere que hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria y por ende, no se abarcan todos los supuestos.
13. Como bien se sabe, según las normas societarias y concursales se puede generar responsabilidad por la mera actuación culpable sin que se den las situaciones extremas indicadas en la ley.
14. Sería recomendable que en el texto analizado, se remarcara en forma diáfana el enlace que debe existir entre la conducción temeraria y/o las maniobras fraudulentas de una persona y el perjuicio de otra.
15. De todas maneras, es bueno que, por lo menos, la base de la responsabilización sea la existencia de actos desviados.
16. La norma del art. 31 de la ley 20744, en lo esencial, no colisiona con el espíritu del art. 172 de
17. En definitiva, si bien existe una falta de adecuación entre la normativa laboral que analizamos y las disposiciones societarias y concursales afines, la misma no rompe el sistema básico diagramado en las mismas.
18. Como ya veremos, -y esto sí lo consideramos grave- luego de la reforma de la ley 24.522, en la regulación del concursamiento preventivo de "conjuntos económicos", se ha perdido la coherencia del sistema.
18. Por otra parte, el ámbito de aplicación de la figura laboral es distinto que el que corresponde a las figuras exclusivamente societarias.
a. No solamente es así por el aspecto subjetivo que abarca "al empresario" (descartando el uso del vocablo empresa que no tiene significación a los efectos de la personalidad) y no sólo a las sociedades.
b. Es así también, porque atribuye responsabilidad a una pluralidad de personas que si bien tienen obviamente una vinculación, la misma se presenta difusa, sin que se precise quiénes son los que tendrían que realizar las conductas violatorias para que surja responsabilización y sin limitaciones en el campo objetivo.
c. En definitiva, no se demarcan claramente los límites y aunque a mi criterio no se desbordan los moldes que la ley societaria e incluso la concursal cuidadosamente estructuraran, si se pone de manifiesto una visible incoherencia, aunque no tan grave como la consagrada en el art. 65 y siguientes de
19. Por tanto, sería recomendable que se armonizara el texto con las normas de la ley de sociedades y de la ley de concursos, fundamentalmente los arts. 54, 59, 157, 274, 296 y 297 y ccs. de la ley 15.550 ref. por la ley 22.903 y los arts. 161, 173, 175 y ccs. de la ley 24.522.‑
20. La formulación laboral no se debería diagramar como si se tratara de un orden paralelo y sustancialmente distinto al establecido en la normativa societaria o concursal.
21. Desde luego, pese a la originalidad del texto comentado, siempre que procediera según las normas societarias, sería plenamente aplicable el art. 54 apartado tercero y por tanto, se podría imputar la conducta a los socios o controlantes responsables cuando se configurara una actuación torpe de la sociedad. Este efecto no está contemplado en la norma laboral que solamente habla de responsabilización. Puede llegar a ser de gran importancia esta alternativa, por cuanto imputar significa atribuir y en consecuencia, un trabajador estaría en condiciones de exigir a la controlante abusiva, el cumplimiento del contrato de trabajo. Si bien este es un terreno que aún no ha sido explorado por la doctrina, es una derivación natural de la doctrina societaria que reconoce que en base a la normativa del art. 54 apartado tercero, se puede atribuir (y no solamente responsabilizar) la actuación de la controlada al socio y al controlante que la hubiera hecho posible.
22. Las situaciones descriptas, no descartan, tampoco, que se pueda llegar a producir la quiebra de alguna sociedad integrante del conjunto económico permanente, que derive en la extensión de la misma, si se dan los presupuestos descriptos en el art. 161 de
23. Nos parece bien que la calificación se efectúe en el juicio laboral aunque el juez deba hacer uso de disposiciones de otras ramas del derecho. Esto lo aceptamos igualmente porque:
d. Porque podría considerarse como una solución práctica a un conflicto de normas que necesariamente involucra a diversas materias jurídicas.
e. Aunque se sostuviera que el juez del trabajo no es el más indicado para resolver si existe una fuente de responsabilidad de origen comercial, también se debería reconocer que el juez mercantil no es el más capacitado para determinar las consecuencias de conducta violatorias del derecho societario, en el ámbito del derecho de trabajo, más cuando sólo se protegen créditos vinculados al mismo.
f. Se debe tener en cuenta que nadie es más idóneo que un juez laboral para determinar si un funcionario por ejemplo, violó o no, una norma sancionada en beneficio de un empleado.
d. Por otra parte, la normativa que comentamos, está insertada en un artículo de la ley de contrato de trabajo, normativa que el juez laboral habitualmente aplica.
24. Pienso que es excesivo permitirle al trabajador o a los organismos recaudadores, demandar la responsabilidad de terceros "vinculados" a la empleadora-contribuyente, sin que se requiera al menos, una interpelación previa. Este trámite ha sido impuesta para las agrupaciones de colaboración en el art. 373 de la ley de sociedades y, a mi criterio, se debería reconocer en el caso que analizamos.
25. Igualmente, creo que se debería establecer expresamente que el demandado por este tipo de acción, está facultado para oponer las defensas atinentes al empleador, aunque esta omisión no permite descartar que tal actitud sea viable.
26. El régimen del art.
a. En la norma laboral se contemplan situaciones no claramente determinadas que pueden implicar responsabilidad de los funcionarios, de los socios o de los controlantes.
b. La responsabilidad no aparece delimitada al perjuicio causado concretamente por cada responsable. Pareciera extenderse "toda" la responsabilidad a las personas mencionadas en la normativa del art.
c. La terminología que se maneja es equívoca y no se utiliza igualmente en derecho societario.
d. El régimen de la ley laboral no excluye la aplicación del sistema común, que en lo básico estructuran la ley societaria y la ley concursal.
e. Esto significa que se podría aceptar que un empleado, invocando la norma del art. 54 apartado tercero, imputara directamente la actuación torpe de la controlada a un socio o controlante externo, exigiéndole el cumplimiento pleno de un contrato de trabajo y no solamente la indemnización del perjuicio.
f. Como ya lo expresáramos, la anterior formulación es la que se desprende de la doctrina que rige en derecho societario pero debemos admitir que, en los hechos no parece muy viable obligar a un empresario a que acepte como suyo al empleado de otra.
g. No obstante lo expuesto, en algunas ocasiones muy especiales, podría resultar de utilidad la alternativa de "atribuir" al socio o controlante la relación laboral. Este es un tema que excede el objeto de este estudio.
h. Jurisprudencialmente se ha dicho que "la responsabilidad solidaria subsidiaria a que se refiere el art. 31 de
i. Como dijéramos, la responsabilidad, tal como está regulada en el art. 31 la ley 20744, excede el caso clásico, de la responsabilidad del controlante, para afectar a cualquier empresa del conjunto económico permanente, por el sólo hecho de integrarlo. ccc
2. EL CONCURSO PREVENTIVO DE QUIENES INTEGREN UN CONJUNTO ECONÓMICO PERMANENTE SEGÚN EL RÉGIMEN DEL ARTICULO 65 y siguientes de
a. La doctrina recomienda, armonizar las normas legales que se refieren a los grupos societarios.(ver Conclusiones del VI Cong. Arg. de Der. Soc. de Mar del Plata, 1.995, Tomo IV, p. 246). En nuestra legislación no se ha tratado el "grupo societario de derecho," como sí se lo ha hecho en otras legislaciones, por ejemplo, en Alemania, Portugal y Brasil.
b. Se podría decir que, al menos hasta la sanción de la ley 24.522, la doctrina no había manifestado un ánimo favorable a legislarlo, considerando que la experiencia de Brasil y de Alemania no fue positiva. (Ver ob. cit. en la misma página). [31]
c. Luego de la sanción de la ley
1. En cierta forma, la normativa del art. 65 y siguientes de la ley concursal, implica una subjetivización del "conjunto económico", categoría no delineada con anterioridad, ni especificada ahora en la ley.
2. Esto se realiza para el caso concreto del concurso preventivo grupal, inarmónicamente, sin que exista, -como la época actual lo está exigiendo- una normativa general que regule su existencia, o los efectos derivados de su reconocimiento como una categoría "corporizada".
3. Por lo expuesto, afirmamos que se debe regular un sistema que garantice el conocimiento de la conformación del grupo o del conjunto económico permanente, por parte de los terceros.
4. Para lograr tal cometido, sería necesaria una reforma que estableciera algunas pautas que los integrantes de un grupo societario deberían seguir obligatoriamente, para poder oponer la existencia y la exteriorización del mismo. Mientras esto no se lleve a cabo, no existirá seguridad jurídica, dependiendo del arbitrio del juez concursal determinar si existe o no en cada caso un grupo societario o un conjunto económico permanente y, además si se ha producido o no su exteriorización. Actualmente, hasta que no se legisle ampliamente sobre el tema, esta tarea se deberá hacer sin contar con parámetro legal alguno.
5. La normativa que criticamos, posibilita que los socios mayoritarios de las sociedades de un grupo, lleven a la quiebra, por incumplimiento de una propuesta unificada, a sociedades que se encuentren "in bonis", lo que se agrava si se consideran las trabas que ahora los arts.
6. El texto legal establece que "La falta de obtención de las mayorías importará la declaración en quiebra de todos los concursados. El mismo efecto produce la declaración de quiebra de uno de los concursados durante la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo".
7. La regulación de los arts. 65 y ss. de
a. Se responsabiliza a la controlante externa o a los socios, únicamente por desvío del interés social de la controlada". (arts.
b.Se extiende la quiebra, sólo cuando se concretan actos reprochados por el legislador. Arts. 161 y ss. de la ley 24.522.
c. El principio general afirmado en el art.
d. Incluso, la norma del art. 31 de
8. Como consecuencia de la falta de sistematización del "conjunto económico", se puede perjudicar:
a. el interés social de las sociedades controladas "in bonis",
b. el de sus accionistas minoritarios y
c. el de sus acreedores.
d. el de los consumidores o usuarios que se vinculan a una sociedad in bonis, ignorando el peligro que se cierne sobre ella, por su inserción en un futuro concursamiento preventivo.
9. En mi opinión, la regulación legal de los concursos preventivos de conjuntos económicos permanentes, no impide que el accionista o directivo de la sociedad controlada, pueda atacar de nulidad o pedir la suspensión preventiva de la decisión de la asamblea que aceptara integrar un concursamiento grupal, si ésta afectara el interés social (art.
10. También afirmo que, pese a la regulación del art. 65 y ccs. de la ley 24.522, los acreedores de la sociedad in bonis, podrían accionar contra los funcionarios de ésta (art.
11. Que adopte una postura crítica del sistema del concursamiento preventivo grupal estructurado en el art. 65 y siguientes de la ley 24.522, no significa que niegue que el concurso preventivo de conjuntos económicos intente ser una respuesta válida a una necesidad que la realidad plantea. Por el contrario.
12. Pero creo - y esto me parece preocupante-, que la solución diagramada en art. 65 de la ley 24.522 no resuelve el problema y, lo que es peor, que permite la generación de inconvenientes graves que pueden ocasionar serias dificultades en la práctica.
13. Por otra parte, no creo que los antecedentes jurisprudenciales que existían avalaran una reforma como la que se ha producido.[32]
14. Para regular eficazmente el concursamiento preventivo de conjuntos económicos, hubiera sido conveniente dictar una legislación complementaria que aunque no estableciera como alternativa los "grupos de derecho", previera las consecuencias dañosas que se pueden producir en caso de concurso de un conjunto económico, garantizando, además, que los terceros pudieran conocer la existencia del grupo.
15. Para ser más claro: considero que si la normativa del art. 65 y ss. regula al conjunto económico permanente con un sentido subjetivizante, otorgándole cierta corporización, debió incluir algunas disposiciones referentes a tal calificación.
16. Como ya dijéramos, a consecuencia de la falta de sistematización del "conjunto económico": a) No se contemplan fórmulas de salvaguarda del interés social de las sociedades concursadas. b)Tampoco se ofrece garantías respecto de los accionistas minoritarios de las sociedades que se encuentren "in bonis". c)Finalmente, no se estatuye a favor de los acreedores de las sociedades controladas "in bonis", fórmulas de acción que les permitan defenderse frente a la desnaturalización de sus créditos, posibilitada ésta por la inclusión de su deudora en un concursamiento que la puede llevar a la quiebra.
17. Creemos debe priorizarse la protección del interés social de las controladas, de sus accionistas minoritarios y de sus acreedores.
a. El Dr. Salvador Darío Bergel y el Dr. Martín E. Paolantonio, han advertido claramente el problema pero consideran que un enfoque moderno del fenómeno concursal, obliga a privilegiar el interés de la empresa y el de los trabajadores, frente al de los accionistas y el de los acreedores.[33]
b. Sin dejar de reconocer la enorme jerarquía de la doctrina que mencionamos, entendemos que la formulación legal, desatiende los mismos fines que propugna. Fundamentalmente, porque en caso de propuesta única la quiebra de uno de los miembros provoca la de los restantes.[34] Y esto porque:
b1. Cuando hablamos de proteger el interés de cada sociedad, lo hacemos sobre la base de otorgar seguridad a las relaciones económicas.
b2. Indirectamente, al proteger el interés social, defendemos a los accionistas minoritarios y a los acreedores.
b4. Si bien la noción de interés social ha sido criticada por relevante doctrina, desde el punto de vista del derecho societario, a mi criterio, constituye el punto de apoyo más importante. Para que se comprenda mi postura me parece muy conveniente que se rememore el caso Fruehauff France, al cual aludimos en otra parte de esta obra, que se puede considerar un ejemplo académico de sumo valor, porque se privilegió el interés social aún respecto del que correspondía a los accionistas mayoritarios.
18. Como se dijera, la regulación de los arts. 65 y ss., es contradictoria:
a. Con la normativa societaria que presupone la responsabilización de la controlante externa o de los socios, únicamente por desvío del interés social de la controlada". (arts. 33 y 54 en sus tres apartados).
b. Con la normativa concursal que prevé la extensión de la quiebra, sólo cuando se concretan actos reprochados por el legislador. Arts. 161 y ss. de la ley 24.522.
c. Con el principio general afirmado en el art.
d. Incluso es contradictoria con normas "de máxima amplitud" como la del art. 31 de
19. Utilizando un enfoque macroecómico y hasta político, la solución recomendada por el legislador, nos parece, es inadecuada.
(a) ¿Qué seguridad se le da a los acreedores de una sociedad solvente, si en cualquier momento se la puede arrastrar a un estado concursal?
(b) ¿Qué aliciente se le da a los inversores, hoy llamados a comprar acciones de firmas patrimonialmente sólidas, si se los somete al riesgo de que en lo inmediato puedan verse obligados a verificar en un concurso grupal?
(c) En definitiva, se afecta a la economía en general, con desmedro de los intereses comunitarios. No creo, por tanto, que la fórmula contenida en el régimen del art. 65 y siguientes de
20. Todos los argumentos que se utilizan para justificar el concursamiento de grupos económicos, padecen de un grave defecto: NO SE SABE A CIENCIA CIERTA LO QUE DEBEMOS ENTENDER POR GRUPO.
a. Autores de la talla de Bergel-Paolantonio, en una posición que en principio compartimos, aseguran que no pueden concursarse los agrupamientos empresariales de los arts. 367 y ss. y 377 y ss. de la ley de sociedades.[36]
b.
c. Si a alto nivel doctrinario nos encontramos con esta diferencia en la interpretación, ¿qué podemos esperar de nuestros magistrados? Hasta que se forme jurisprudencia, muchas víctimas quedarán en el camino. El precio puede ser demasiado alto.
21. El régimen del art. 65 y ss. debe ser interpretado en forma armónica con el sistema general concerniente a grupos societarios.
a. En nuestra opinión, la única justificación que legalmente podría darse para que una sociedad solvente integre un concursamiento, debería ser que, de no hacerlo, se perjudicaría su interés social.
b. En tal caso, nadie se vería afectado ni existiría nulidad de la decisión asamblearia que resolviera el concurso del grupo, ni los acreedores, en principio, se podrían agraviar.
c. De lo contrario, se podría atacar de nulidad toda decisión asamblearia violatoria del interés social, incluso la que importara el ingreso en un concursamiento preventivo grupal. Negar esta posibilidad, importaría desconocer las bases del actual derecho societario argentino.
d. En la misma hipótesis, si se dieran las circunstancias previstas en el art. 252 de
e. El esquema legal del art. 65 y ss. L.C.y Q., que criticamos, permitiría "maquinar" la adquisición de paquetes mayoritarios de sociedades "in bonis", utilizando luego el control logrado, para comprometer a "todo el patrimonio social" de la controlada, en situaciones que conciernen a un conjunto económico y en beneficio de intereses que no son los de la sociedad misma.
f. Creo necesario aclarar que no estoy recomendando lisa y llanamente legislar minuciosamente, como un instituto independiente, a los "grupos de derecho" pero sí sostengo que al menos se establezcan reglas de seguridad, para el caso de que en los hechos, se permita la invocación y el tratamiento de fenómenos grupales, como si fueran un instituto jurídico "corporizable".
g. Se impone una regulación legal que le ponga límites al instituto del concursamiento de grupos, fijando normas que permitan a los terceros conocer la situación de aquéllas empresas a las cuales se vinculan, adquiriendo sus acciones u obligaciones, o bien simplemente contratando con ellas.
22. Existe una contradicción entre la norma del art. 65 primer apartado, que impone la demostración de la existencia del grupo y de su exteriorización, frente a la del mismo artículo, segundo apartado que permite que el juez "pueda" desestimar la petición si considerara que no ha sido acreditada tal existencia.
a. Esto es así, porque es vital probar, no sólo que el grupo existe, sino que el mismo ha sido exteriorizado.
b. De lo contrario, los terceros y los accionistas que se hubieran incorporado desconociendo la existencia del grupo por su falta de exteriorización, estarían totalmente desprotegidos.
c. Por tanto, pese a la omisión del art. 65 segundo apartado, la prueba de su exteriorización, se debe considerar un requisito ineludible para la apertura del concurso, derivado de una interpretación armónica de la norma citada.
d. Por tanto, resulta inadecuado que el art. 65 segunda parte establezca que el juez cuando no se demostrara la exteriorización del conjunto económico "podrá" desestimar la petición...
1. Si no se cumplieran los recaudos legales, el juez no debería tener más opción que desestimar la petición.
2. Por tanto, se debería entender que el art. 65 segunda parte de
e. Pienso que probar que el grupo se ha exteriorizado, es tan importante como acreditar su existencia, por lo menos con respecto a los terceros que si no la conocieran, obviamente, no podrían tomar ningún recaudo en protección de sus intereses.
f. Sintetizando, se debe entender que la exteriorización del grupo opera como condicionante de la apertura.
g. La circunstancia de que sea conocida la existencia del grupo, es fundamental para los acreedores porque les permite imaginar que sus créditos pueden ser afectados por una solución de concursamiento grupal.
h. Algo similar podría decirse con respecto a los accionistas minoritarios, más cuando no se diera el caso de control jurídico que obliga a realizar balances consolidados. Un inversor, antes de comprar acciones, podría decidir si "el grupo" es confiable. Pero si no hay exteriorización, estaría invirtiendo sin conocer la realidad grupal y por ende corriendo riesgos imprevisibles.
23. La única justificación que legalmente podría darse para que una sociedad solvente pudiera integrar un concursamiento preventivo grupal, debería ser que, de no hacerlo, se perjudicaría su interés social.
a. Los jueces, por tanto, deberían exigir que dicho grado de "afectación" resultara acreditado.
b. Tal debería ser la interpretación del art. 66 de la ley de concursos y quiebras.
c. Como pauta valorativa de carácter general, se recomienda: se debería exigir, en principio, "el riesgo cierto, avizorable con claridad, de que la sociedad podría ingresar en estado concursal por sí sola o por extensión de una quiebra, o bien que podría sufrir un grave daño económico, para el caso de que no integrara el concursamiento grupal".
24. Por lo expuesto, creo que es reprochable que el art. 65 segundo apartado exija el concursamiento de TODOS los integrantes del grupo.
a. Esta norma, hace ineludible para la controlante, que resulten involucradas, incluso, las empresas controladas más independientes y sanas, aunque no se vieran comprometidas patrimonialmente, afectando su interés social, el de sus accionistas minoritarios y el de sus acreedores.
b. El Dr. Carlos Odriozola sostiene que la presentación en concurso preventivo grupal debe comprender a la totalidad de los integrantes del grupo sin excepciones, solamente en la medida que se vean afectados por el estado de cesación de pagos del otro integrante.[38]
c. Si en el grupo existiera una empresa que no resultara afectada, el concursamiento no sería posible según la letra del art.
d. Conforme a la interpretación del régimen del art. 65 y siguientes de la ley 24.522 que recomiendo, no resultaría suficiente afirmar que sólo uno de los miembros del grupo se encontrara en cesación de pagos y que los restantes "podrían resultar afectados".
e. Afirmo que se debe probar tanto la cesación de pagos, como que efectivamente "podrían" encontrarse afectados los demás miembros del grupo económico.
f. El grado de afectación debe ser de máxima gravedad. No cualquier "incidencia negativa" resulta suficiente. ¿Cuál es dicho grado de afectación? La ley no lo dice y ni siquiera fija un criterio.
g. ¿Qué pasaría si aun existiendo un perceptible nivel de afectación de una sociedad miembro del grupo que esté "in bonis", éste fuera claramente inferior al perjuicio que sufriría en caso de concursamiento grupal?
h. ¿si se "dibujara" un índice de afectación? ¿Qué pasaría si se descubriera que ha existido un falseamiento respecto al punto, cuando el concursamiento estuviera en etapa avanzada? Las pautas legales resultan demasiado imprecisas, se debieron prever soluciones.
i. Estoy convencido de que sólo es admisible un grado de afectación de extrema gravedad: el riesgo cierto, avizorable con claridad, de que la sociedad pudiera ingresar en estado concursal por sí sola o por extensión de una quiebra, o bien sufrir un grave perjuicio, si no integrara el concursamiento grupal. No cualquier afectación, aunque pudiera tener cierta significación, puede viabilizar la apertura del concurso preventivo de un conjunto económico.
j. Estoy persuadido de que es conveniente que la ley enuncie exigencias concretas que sirvan para determinar en cada caso, si es procedente la apertura del concursamiento preventivo grupal.
k. El criterio del legislador, no solamente parece quitar relevancia al interés de cada sociedad en beneficio del grupo, sino que directamente invita a subordinarlo, al exigir que TODOS los miembros se presenten al concursamiento.
l. Tampoco compartimos esta solución, justamente porque presiona al controlante del grupo a incluir aun a las controladas más independientes, con el consiguiente perjuicio para su interés, sus accionistas minoritarios y sus acreedores.
m. Como ya dijéramos en anteriores trabajos, mientras no se regulen los grupos, teniendo en cuenta como se manifiestan en los hechos, o hasta que no se fijen normas precisas que establezcan los efectos de los concursamientos preventivos de grupos, fijando reglas para proteger a los acreedores y accionistas minoritarios, creemos que hubiera sido mejor obrar con máxima prudencia y no permitir, como lo hace la actual normativa, involucrar a las empresas solventes en aventuras concursales de grupos.
n. Mientras no se reforme la ley, sostenemos que el criterio del juez debe ser sumamente cuidadoso y sólo permitir la inclusión en el grupo económico que se concursa, a las empresas que acrediten un compromiso serio de su interés social y que tendrán un correlativo beneficio por el concursamiento.
o. En definitiva y a modo de conclusión, se puede afirmar que el régimen del art. 65 y ss. de la ley
[1] El Dr. Héctor José Miguens, estudió el tema al realizar su tesis doctoral en
[2] Ver Julio C. Otaegui, en "La extensión de la quiebra", editorial Abaco página 288 y siguientes.
[3] El Dr. Julio César Otaegui, fue un precursos con su obra “Concentración Societaria”, zzz Ver Héctor José Miguens, obra citada y el Dr. Rafael Mariano Manóvil, que realizó una obra que puede ser calificada de monumental, en la cual refleja los estudios de muchos años dedicados al tema, tanto en nuestro país, como en el extranjero, especialmente en el Viejo Mundo. (Ver Grupo de Sociedades, editorial zzz).
[4] Art. 33 de la ley 19.550, modificado por la ley 22.903. "Se consideran sociedades controladas aquéllas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
1°) posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;
2º) ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades.
Se consideran sociedades vinculadas a los efectos de
La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento (25%) del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho.
[5] Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario de Huerta Grande de 1.992. Ver Ricardo Ludovico Gulminelli, Responsabilidad por Abuso de
3 Art. 30 de
4 Art. 31 de
Quedan excluídas de estas limitaciones las entidades reguladas por la ley 18061. El Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento de los límites previstos.
Las participaciones, sea en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento en la enajenación del excedente produce la pérdida de los derechos de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella.
Art. 32 de
Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por ésta, por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluida la legal.
Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31.
5Art. 172 de
[9] Art. 161 de la ley 24.522. En sus dos incisos, regula el instituto de la extensión de la quiebra y sustituye al art. 165 de la ley 19.551.
El inciso primero reza: "La quiebra se extiende a toda persona que bajo la apariencia de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores."
El inc. 2do. dice: "La quiebra se extiende a toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte." "A los fines de esta sección se entiende por persona controlante:"
Aquélla que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación por cualquier título que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social.-
Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párrafo de este inciso".
A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o la mayor parte de ellos."
[10] Ver del Dr. Rouillón, Adolfo A. N. su obra “Propuesta de reforma de aspectos parciales del régimen de extensión de quiebra por abuso de control”, en autores varios, Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de
[11] Ver interesante fallo de
[12] Ver enjundioso trabajo del maestro Julio C. Otaegui, en "La extensión de la quiebra", editorial Abaco página 117 y siguientes.
[13]El hecho cierto de que el art. 165 de la ley 19.551 (ADLA, XXXII‑B, 1836) no contemple el caso de autos donde se intenta trasvasar la quiebra del socio al ente que integra no es decisivo. La acción igual prosperará si se comprueba el abuso de ésta o si su fracaso tuviera sólo razones formales que desatiendan los designios supremos del plexo jurídico. (Del fallo de primera instancia confirmada por sus fundamentos).( CNCom. ,SALA E , setiembre 5 ‑ 985 ‑‑‑ Oddone, Luis A. y otra s/ quiebra)
Si el instrumento sociedad concebido para la conjunción de voluntades fue desvirtuado y reducido a una ficción, tal comprobación es condición suficiente para la extensión de la quiebra. (Del fallo de primera instancia confirmado por sus fundamentos).
Datos:( CNCom. ,SALA E , setiembre 5 ‑ 984 ‑‑‑ Oddone, Luis A. y otra s/ quiebra)
[14] Ver Libro editado por
[16]( CNCom. ,sala C , abril 29 ‑ 985 ‑‑‑ Luconi, S. A., Alberto)
[17]( CNCom. ,sala C , abril 29 ‑ 985 ‑‑‑ Luconi, S. A., Alberto)
[18] (Adla, XLIV‑D, 3806 ; XLIII‑D, 3771). ( C1?CC Mar del Plata, sala II, junio 11 ‑ 986. ‑ Juan Levis y Hnos. ) DJ, 986‑II‑896. Se ha dicho que así como el autor de un ilícito debe responder según criterio de responsabilidad objetiva, prescripto por el art. 1113 del Cód. Civil (Adla, XXVIII‑B, 1799), del mismo modo ha de entenderse procedente la extensión de quiebra, tan pronto se advierte que el caso encuadra en la previsión del texto originario del art. 165 de la ley 19.551. Podríamos decir lo mismo tras la reforma establecida por ley 22.917 y ahora de la ley 24.522.
[19] ( 1? Instancia Comercial, Juzgado N? 11, Capital, firme , junio 26 ‑ 981 ‑‑‑ Armadores Argentinos, S. A. y otros)
[20] ( Ver CNCom. ,sala C , abril 29 ‑ 985 ‑‑‑ Luconi, S. A., Alberto)
[21] ( Ver CNCom., sala D, marzo 16 ‑ 990. ‑ Celcar, S.A., quiebra),
[22] Ver ponencias de
[23]Ver Boletín de Jurisprudencia de
[24]Ver: Ricardo Ludovico Gulminelli, Régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades comerciales (necesidad de flexibilizarlo considerando las características de cada caso particular), L.L. del 5 de noviembre de 1986. Ver: Ricardo Ludovico Gulminelli, revista Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, de nov. 1989, n? 24, ps. 449 y ss.: El régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades comerciales luego de la reforma de la ley 22.903. Profundas contradicciones existentes.
[25] El art.
[26] Artículo 174 de la ley 24-522 que reza: “Extensión, trámite y prescripción. La responsabilidad prevista en el artículo anterior se extiende a los actos practicados hasta un (1) año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos y se declara y determina en proceso que corresponde deducir al síndico. La acción tramitará por las reglas del juicio ordinario, prescribe a los dos (2) años contados desde la fecha de sentencia de quiebra y la instancia perime a los seis (6) meses. A los efectos de la promoción de la acción rige el régimen de autorización previa del artículo 119, tercer párrafo”.
[27] Artículo
[28] Artículo 175 - Socios y otros responsables. El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra socios limitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores, corresponde al síndico.
Acciones en trámite. Si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continúan por ante el Juzgado del concurso. El síndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones que corresponden al concurso por separado.
Artículo 142 - Legitimación de los síndicos. A los efectos previstos en esta sección el síndico está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor antes de su quiebra.
Son nulos los pactos por los cuales se impida al síndico el ejercicio de los derechos patrimoniales de los fallidos.
La quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de los daños por aplicación de esta ley.
[29] Artículo 167 - Masa única. La sentencia que decrete la extensión fundada en el artículo 161, inciso 3, dispondrá la formación de masa única.
También se forma masa única cuando la extensión ha sido declarada por aplicación del artículo 161, incisos 1 y 2 y se comprueba que existe confusión patrimonial inescindible. En este caso, la formación de masa única puede requerirla el síndico o cualquiera de los síndicos al presentar el informe indicado en el artículo 41. Son parte en la articulación los fallidos y síndicos exclusivamente.
El crédito a cargo de más de uno de los fallidos concurrirá una sola vez por el importe mayor verificado.
[30] Se debe tener en cuenta el texto de los siguientes artículos de la ley 24.522.
65. Petición. Cuando dos o más personas físicas o jurídicas integren en forma permanente un conjunto económico, pueden solicitar en conjunto su concurso preventivo exponiendo los hechos en que fundan la existencia del agrupamiento y su exteriorización.
La solicitud deber comprender a todos los integrantes del agrupamiento sin exclusiones. El juez podrá desestimar la petición si estimara que no ha sido acreditada la existencia del agrupamiento. La resolución es apelable.
66. Cesación de pagos. Para la apertura de concurso resultará suficiente con que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesación de pagos, con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico.
67. Competencia. Es competente el juez al que correspondiera entender en el concurso de la persona con activo más importante según los valores que surjan del último balance.
Sindicatura.
Trámite. Existirá un proceso por cada persona física o jurídica concursada. El informe general será único y se complementará con un estado de activos y pasivos consolidado del agrupamiento.
Los acreedores de cualquiera de los concursados podrán formular impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores en los demás.
Propuesta unificada. Los concursados podrán proponer categorías de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo.
La aprobación de estas propuestas requiere las mayorías del artículo 45. Sin embargo, también se considerarán aprobadas si las hubieran votado favorablemente no menos del setenta y cinco por ciento (75%) del total del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del cincuenta por ciento (50%) del capital dentro de cada una de las categorías.
La falta de obtención de las mayorías importará la declaración en quiebra de todos los concursados. El mismo efecto produce la declaración de quiebra de uno de los concursados durante la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo.
Propuestas individuales. Si las propuestas se refieren a cada concursado individualmente, la aprobación requiere la mayoría del artículo 45 en cada concurso. No se aplica a este caso lo previsto en el último párrafo del apartado precedente.
Créditos entre concursados. Los créditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro de los dos (2) años anteriores a la presentación no tendrán derecho a voto. El acuerdo puede prever la extinción total o parcial de estos créditos, su subordinación u otra forma de tratamiento particular.
[31] Ver Julio C. Otaegui, en "La extensión de la quiebra", editorial Abaco, página 301 y siguientes.
[32] Ver Mariano Gagliardo, El Derecho del 6 de noviembre de 1.996, pág., 3, "Concurso preventivo en caso de agrupamiento". Este distinguido jurista, con quien hemos coincidido en la generalidad de los casos, piensa que existe una base de experiencia que justifica la reforma. No compartimos en este caso su opinión. Los fallos que hemos visto sobre concurso de grupos, de ninguna manera comprometían al interés social como sí lo hace la actual normativa del art. 65 y ss. de
[33]Ver Dr. Salvador Darío Bergel y el Dr. Martín E. Paolantonio,CONCURSO EN CASO DE AGRUPAMIENTO", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Concursos y Quiebras-I, de Editorial Rubinzal-Culzoni, p. 222 y 223.
[34] Aspecto sólidamente destacado por Rafael Mariano Manóvil en La concursabilidad preventiva del grupo, en la flamante ley de quiebras", ponencia presentada en el VI Congreso Argentino Iberoamericano de Derecho Societario y de
[35]Ver Dr. Osvaldo J.Maffia, Concursabilidad del Grupo Societario, ponencia presentada en el VI Congreso Argentino Iberoamericano de Derecho Societario y de
[36]Ver CONCURSO EN CASO DE AGRUPAMIENTO", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Concursos y Quiebras-I, de Editorial Rubinzal-Culzoni, p. 240.
[37]Ver Dra. Lidia Vaiser, Grupos Económicos en el Concurso, ponencia presentada en el VI Congreso Argentino Iberoamericano de Derecho Societario y de
[38] Ver Carlos Odriozola “El concurso en caso de agrupamiento puede no incluir a todos sus integrantes”, E.D. 165, página 1143.-
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