VARIOS
TRABAJOS SOBRE VOTO ACUMULATIVO. EN EL BLOG HAY UNO EXTENSO DEL DR. CHRISTIAN
TALIERCIO.
EL VOTO
ACUMULATIVO. JUSTIFICACIÓN DEL SISTEMA. OMISIONES E INCOMPATIBILIDADES. UNA
PROPUESTA PARA SU REFORMULACIÓN
Seijas,
Ramiro
Publicado
en: RDCO 278 , 687 • Enfoques 2017
(enero) , 87
Cita
Online: AR/DOC/753/2016
I.
Introducción
La Ley
General de Sociedades (LGS) consagra el sistema del voto acumulativo como una
alternativa electiva de directores (1), síndicos (2) y miembros del consejo de vigilancia de
las sociedades anónimas (3). Se trata de una facultad inderogable
conferida en favor del accionista que no es susceptible de reglamentaciones que
bloqueen o, en algún modo, puedan dificultar su ejercicio (4).
Si bien
dicho mecanismo no garantiza un resultado favorable en la elección, su
finalidad es brindar una vía tendiente a atenuar las asimetrías que se
presentan entre mayorías y minorías, concediendo a éstas últimas la alternativa
de obtener representación en los órganos de administración o fiscalización
social. Dicha técnica ha sido objeto de disputas doctrinarias en torno a su
admisibilidad y conveniencia, pudiendo válidamente sostenerse que estamos en
presencia de uno de los institutos más controvertidos de nuestro derecho
societario (5).
A
través del presente trabajo evaluaremos sus antecedentes en el derecho
comparado, su mecánica de funcionamiento, las opiniones de los autores y la
razón de ser que, a nuestro entender, justifica su vigencia en nuestro
ordenamiento jurídico positivo. Finalmente, apuntaremos algunas omisiones e
incompatibilidades que observamos en el sistema, tal como se encuentra
estructurado en la actualidad, para luego esbozar, dentro de esa línea de
razonamiento, una propuesta para una hipotética reformulación del mecanismo
electivo en cuestión.
II. El
voto acumulativo
El
sistema eleccionario denominado "acumulativo de votos" o "de
voto acumulativo" tiene su origen en regulaciones de algunos estados
de los Estados Unidos de América, más precisamente, en la Constitución del
Estado de Illinois (1870), cuyo texto dispuso dicha regla en el plano
societario (6). Posteriormente, fue paulatinamente
incorporado en distintos estados de ese país (7). Los autores estadounidenses sostienen que se
trata de un derecho alternativo de votar a directores a través del cual se
garantiza la representación de la minoría en el directorio ("voting
rights") (8).
En
nuestro medio, Molina Sandoval lo ha conceptualizado como "...el derecho
imperativo e inescindible que tienen los accionistas u otros sujetos con
derecho a voto, previa activación del sistema mediante notificación, de elegir
hasta un tercio de las vacantes a llenar en el órgano de administración (o en
la sindicatura o consejo de vigilancia) de corte pluripersonal acumulando o
distribuyendo un número igual de votos al que resulte de multiplicar los que
normalmente le hubiese correspondido por el número de directores que
corresponda elegir, compitiendo solamente en ese tercio con los accionistas que
opten por el sistema ordinario o plural" (9).
Dicha
facultad potencia la capacidad electiva del accionista minoritario,
confiriéndole una probabilidad cierta para que el destinatario de sus votos
acceda al tercio de los cargos a cubrir en la elección respectiva,
circunstancia de improbable ocurrencia si optara por el sistema de votación
tradicional. Nuestra regulación se caracteriza por circunscribir el resultante
de la acumulación de votos al tercio de las vacantes (art. 263, párr. 1° LGS),
dispositivo éste que no encuentra analogía en el régimen anglosajón y en los
distintos sistemas del derecho comparado. Por su parte, la doctrina brasileña
sostiene que es un derecho subjetivo de una minoría calificada (10), lo que también difiere de nuestro régimen
que, amén de jurisprudencia y doctrina que sostiene la inviabilidad de los
planteos de nulidad de "minorías no suficientes" (11), no requiere una tenencia accionaria mínima
para su ejercicio (12).
La
facultad de votar acumulativamente se encuentra regulada en nuestra LGS (art.
263 LGS) y ha sido reglamentada por la autoridad de contralor (art. 112
Resolución General I.G.J. No. 7/05). Asimismo, la LGS prevé algunas exclusiones
para el ejercicio de dicha prerrogativa (arts. 263, párr. 2° y 262 (13), 280 (14) y 311 (15) LGS). En referencia a las
características que le son propias, podemos identificar las siguientes notas
tipificantes del sistema en análisis, a saber:
(i) Es
una especie de representación proporcional limitada.
(ii) Es
imperativo —no de orden público—.
(iii)
Es renunciable por el beneficiario.
(iv)
Puede ejercerse cuando los candidatos sean tres o más (tercio de las vacantes a
elegir).
(v)
Debe notificarse la voluntad de ejercer ese derecho en forma previa (tres días
hábiles antes de la asamblea) e identificarse las acciones que votarán a través
de dicho sistema.
(vi)
Dicha comunicación activa la posibilidad de votar por dicho sistema a favor de
todos los accionistas.
(vii)
Implica una potenciación del voto del accionista minoritario.
(viii)
El resultante de la multiplicación se acumula sobre el tercio lo que motiva que
el accionista compita con otros que votan también sobre dicho tercio a través
del sistema ordinario o plural de votación.
(ix) A
los fines de ejercer el derecho de voto, el accionista no podrá dividir sus
acciones en parte acumulativamente y en parte plural.
(x) En
caso de empate entre candidatos ordinarios y acumulativos, prevalece el elegido
por el mecanismo tradicional.
(xi) En
caso de empate entre candidatos acumulativos se vota nuevamente, oportunidad
ésta en la que no votarán los que ya eligieron un candidato.
(xii) En
los dos tercios restantes sólo votarán los accionistas "ordinarios",
quienes deben obtener mayoría absoluta de los votos presentes.
III.
Críticas al sistema
Nuestra
doctrina se ha pronunciado en posiciones antagónicas. Algunas posturas avalan
la vigencia del instituto (16), otras afirman su necesaria
readecuación (17) o la lisa y llana derogación (18). Entre quienes sostienen ésta última
opinión, podríamos identificar como fundamento de mayor relevancia que el
directorio debe funcionar cohesionado como un verdadero equipo de trabajo.
Sostienen así que, a diferencia de la asamblea que es un órgano deliberativo,
el directorio es un órgano ejecutor que no debe integrarse por funcionarios que
respondan a intereses diversos (19). El voto acumulativo es una vía que da lugar
a la indicada diversidad y que, por tanto, según se fundamenta, afecta esa
modalidad de gestión.
Respetuosamente
sostenemos nuestra disidencia con la tesis que postula la supresión del
instituto en tratamiento. A nuestro entender, estamos en presencia de una
técnica que aporta un genuino equilibrio al funcionamiento de la administración
social. El conflicto entre accionistas, en manera alguna obedecerá a los
mecanismos formales de elección de los funcionarios sino que, por el contrario,
responderá a cuestiones fácticas que subyacen en el interés propio de los
grupos en disputa que, conflicto mediante, desplegarán diversidad de actos
tendientes a preservar sus propios intereses en detrimento del interés social,
valiéndose así disfuncionalmente de los mecanismos internos previstos en la
LGS.
En una
sociedad sin hipótesis de conflicto interno, en caso de conformarse el
directorio con representación de grupos diversos, aquellos integrantes que
asuman el cargo a través del voto acumulativo, siempre estarán en minoría
respecto de los directores elegidos por el grupo de control (o voto plural),
quienes asumirán las decisiones en mayoría bajo la dinámica de un cuerpo
colegiado de administración. Los directores por la minoría, se eximirán de
responsabilidad a través de la tempestiva exteriorización y comunicación al
síndico de toda disidencia (20). Se trata de un régimen que mantiene un
equilibrio sin soslayar derechos de la mayoría. No observamos que dicha
mecánica pueda ser, en modo alguno, causa eficiente para desencadenar per
se algún conflicto de naturaleza intrasocietaria.
IV.
Justificación de la vigencia del instituto. Ineficacia de los mecanismos de
control social
Es
cierto que el mecanismo del voto acumulativo o la elección por categoría (21), conspiran contra el diseño de un directorio
que funcione como un "grupo de trabajo" cohesionado (lo que en
definitiva redundará en una administración que no exteriorizará disidencias).
Ahora bien, si evaluáramos hipotéticamente la conveniencia de esa modalidad de
gestión —sin posibilidad de votar acumulativamente o sin intervención de
intereses diversos—, deberíamos previamente detenernos en identificar cuál es
el grado de eficacia de los resortes que confiere la LSC para que los
accionistas minoritarios controlen la actuación del directorio que, salvo las
vías de impugnación reconocidas por la jurisprudencia (22), no estarían, en lo inmediato (23), en condiciones de cuestionar.
En tal
sentido, verificamos que la sindicatura es el órgano de control por
antonomasia, pero encontramos como obstáculo insalvable que dicho funcionario
no tendrá, amén de eventuales responsabilidades por mal desempeño (24), una mayor injerencia práctica en el control
de la administración social. Ello es así atento que, si la designación de ese
funcionario continua sujeta al principio de la toma de decisión por mayorías,
quien deba ser controlado (directorio) mantendrá una estrecha vinculación con
las mismas mayorías a cargo de designar a quien debe ejercer el control
(síndico), tornando así abstracta e inconsistente toda lógica del sistema de
fiscalización (25).
A mayor
abundamiento cabe destacar que, en caso de tratarse de una sociedad autorizada
a prescindir de la sindicatura (26), los accionistas minoritarios si bien podrán
requerir información (27), no integrarán el directorio, lo que
implicará que no tendrán participación en la administración ni contarán con
aquella información directa que todo director se encuentra facultado (28) y obligado (29) a acceder. Ello nos lleva a concluir
que el voto acumulativo se encuentra plenamente justificado. Es una alternativa
que permite a las minorías, vía ruptura de la proporcionalidad accionaria,
participar activamente de un órgano de carácter permanente que diariamente
gestiona los negocios sociales.
V.
Omisiones e incompatibilidades. Propuesta de reformulación
La
facultad de votar acumulativamente, tal como se estructura en la actualidad,
presenta algunas observaciones que, a nuestro entender, ameritarían una
reformulación del sistema: (i) se prevé exclusivamente para las sociedades
anónimas, (ii) no se aplica a los casos de remoción de directores elegidos por
esa vía (30), (iii) tampoco en sociedades en estado de
liquidación, (iv) se limita al tercio de las vacantes sujetas a elección, (v)
del texto legal se desprende una incompatibilidad entre la inderogabilidad que
actúa como principio rector del sistema y la facultad conferida por el art. 255
LGS.
(i) Se
aplica exclusivamente a las sociedades anónimas, no así a otros tipos sociales.
En las sociedades de responsabilidad limitada, tipología ésta que junto a las
sociedades anónimas son las que mayormente se constituyen en nuestro medio, si
bien se prevé por vía de remisión (31) que los gerentes tienen los derechos,
obligaciones y prohibiciones de los directores de las sociedades anónimas, no
dispone su elección por voto acumulativo. En ese sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia, sosteniendo que no resulta analógicamente aplicable a dicho
tipo social (32). Entendemos que si la causa subyacente que
justifica el sistema es la protección de las minorías y la búsqueda de un
equilibrio en la administración del ente, el bien jurídicamente tutelado se
proyecta en cualquier sociedad que presente la dicotomía mayorías—minorías, no
existiendo justificativo alguno que permita avalar esa limitación. Debería
extenderse el mecanismo respecto de todos los tipos sociales.
(ii)
Los directores pueden ser removidos discrecionalmente por la asamblea sin
necesidad de justificar su decisión (art. 256 LGS). Originariamente regía una
excepción para los casos de directores elegidos por voto acumulativo que
únicamente eran removibles cuando la decisión involucraba a todos los
directores, dispositivo éste que fue eliminado por la ley No. 22.903.
Actualmente, bastará el voto de la mayoría para remover al director elegido por
dicho sistema. Si bien una maniobra de esa naturaleza podría ser objeto de la
pertinente acción de nulidad, evaluamos dos alternativas posibles para tratar
la remoción del director elegido bajo la modalidad en análisis: (a) que la
minoría conserve la cantidad de votos acumulados para pronunciarse respecto de
la remoción, (b) que el suplente consagrado por el mismo sistema asuma
directamente el cargo en reemplazo del funcionario removido.
(iii)
Tampoco se encuentra previsto el voto acumulativo para designar liquidadores.
En la etapa de liquidación la sociedad, si bien mantiene su personalidad
jurídica, tiene su actividad circunscripta a la realización de los activos y
cancelación de los pasivos (33), es decir conserva su personalidad a ese
efecto (art. 101 LGS). Ese iter extintivo es llevado a cabo por el
órgano de administración o, en su defecto, por el liquidador o liquidadores
nombrados por mayoría de votos dentro de los treinta días de haberse declarado
la liquidación (art. 102 LGS). Es decir que, éstos últimos, se transformarán en
el nuevo órgano de administración social. Si por cualquier circunstancia el
directorio no asumiera las tareas inherentes a esa etapa, podrá designarse a un
único liquidador con el voto de la mayoría desplazando de la gestión a la
minoría. Estimamos que el sistema en cuestión debería extenderse a este tipo de
supuestos atento constituir una etapa en que la sociedad conserva su plena
capacidad jurídica.
(iv) El
hecho de circunscribir la acumulación de votos al tercio de las vacantes ha
sido calificado por la doctrina como una limitación que ha traído más
inconvenientes prácticos que ventajas (34). Como se indicara precedentemente, no rige
en otros sistemas del derecho comparado. Entendemos que dicha facultad debería
liberarse para que el accionista pudiera discrecionalmente optar sin estar
sujeto a limitación de ninguna clase o especie. Tal sería el caso de un
directorio conformado por dos miembros en que quizá, según los cálculos
aritméticos, un accionista con una tenencia representativa del cuarenta por
ciento del capital social podría elegir un director a través de este sistema.
(v) Del
texto legal surge que el estatuto no puede derogar este derecho ni
reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio y tampoco el directorio
puede ser renovado parcial o escalonadamente (35). Por su parte, se prevé que la
administración estará a cargo de uno o más directores designados por la
asamblea, es decir que podrá fijarse un directorio en el que no sea factible
ejercer el voto acumulativo (36). Ello importa consagrar la inderogabilidad
del derecho por un lado y, por otro, su virtual derogación. La
jurisprudencia (37) puso límite a esa facultad (disminuir
directores) en base a considerar el "comportamiento histórico" (38) de la sociedad. Sin perjuicio que dicho
criterio debería incorporarse legislativamente, también debería preverse el
caso de sociedades con directorio de uno o dos miembros en los cuales el
minoritario tiene voluntad sobreviniente de votar acumulativamente,
concediéndose el derecho a peticionar la formación de una administración de
tres integrantes que posibilite ejercer la vía electiva en cuestión.
VI.
Corolario
La
regla del voto mayoritario para la asunción de decisiones sociales impone, como
contrapeso, la consagración de ciertos derechos elementales de los socios,
especialmente de los minoritarios, a efectos de evitar situaciones de abuso y,
así mantener el interés de aquéllos en permanecer como socios. El voto
acumulativo es uno de esos derechos de carácter elemental que contribuyen a
equilibrar las diferencias de poder que se derivan a partir de la
proporcionalidad accionaria. Entendemos que el ejercicio de ese derecho debería
ser mantenido en nuestro ordenamiento positivo, reforzándolo a partir de la
incorporación legislativa de las omisiones apuntadas y corrigiendo las
facultades de la asamblea que surgen del propio texto legal en contraposición a
los principios que reglan el instituto en tratamiento.
(4) "Con
el sistema de voto acumulativo se satisface de manera inmediata el interés
general; es una facultad del socio minoritario y, cumplidas las previsiones
exigidas, no puede serle coartada. Máxime cuando a través de dicho mecanismo la
mayoría no pierde su calidad de tal pues mantiene también la mayoría dentro del
órgano de administración, pero la minoría puede acceder al órgano con el objeto
de hacer valer su voz y participar", en CNCom., Sala B Inversores del
Paraná S.A. y otro c/ Marnila S.A. y otros s/ ordinario, 29.08.12.
(5) Cfr.
VERLY, Hernán, "Voto acumulativo: otra vuelta de tuerca", en La Ley
1993-A, 814, cita online AR/DOC/5313/2001.
(6) MICHELSON
IRUSTA, Guillermo, "El sistema de elección por voto acumulativo", en
RDCO, 1981-415, también en Le Pera, Sergio, Voto acumulativo: el sistema de
elección de directores, síndicos e integrantes del Consejo de Vigilancia en la
ley de sociedades comerciales, edit. Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 13.
(7) West
Virginia (1872), Pennsylvania (1874), Missouri (1875), Mississippi (1890),
entre otros. En Hamilton, Robert W., Corporations, 4.a edición, West Publishing
Company, Texas, 1997, p. 305.
(8) En
dicho ordenamiento positivo se prevén dos sistemas: (a) straight voting (one
share, one vote), que es el sistema ordinario de votación y (b) acumulative
voting, en Hamilton, op. cit., p. 305.
(9) MOLINA
SANDOVAL, Carlos A., "Tratado del directorio y de la administración
societaria", t. I, edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 157.
(10) Cassio
Penteado Jr., "A nova lei das S/A. A questao do voto múltiplo e sua
eficacia na protecao das minorías", en Sociedades por ações: estudo,
Issues 1-12 (coord. Geraldo de Camargo Vigidal e Ives Gandra da Silva Martins),
edit. Resenha Universitária., 1977, pp. 191 y ss.
(11) BLAQUIER,
Rodolfo, "Voto acumulativo. Improcedencia de declaración de nulidad de una
resolución asamblearia (Impugnación de una minoría no suficiente)", en La
Ley 1995-D, p. 1325, cita Online: AR/DOC/5992/2001, en igual sentido José Ignacio
Strasser en "La mayoría absoluta en el voto acumulativo", 01.01.01,
en microjuris.com, cita MJ-DOC-1679-A/MJD 1679, ídem. C. Nac. Com., Sala A,
"Vistalba SA vs. Banco de Galicia y Buenos Aires SA" y "Yinot SA
vs. Banco de Galicia y Buenos Aires SA, 11/12/86, RDCO, 1987-287.
(12) MARTINS,
Fran, Comentários à Lei das sociedades anônimas: Lei no. 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, vol. 2, t. I, 2.a edición, edit. Forense, 1982, p. 283.
(14) Si
se hubiese previsto un Consejo de Vigilancia y éste órgano tuviera a cargo
estatutariamente la designación de directores tampoco podrá ejercerse el voto
acumulativo.
(15) En
las sociedades con participación estatal mayoritaria, si el capital privado
alcanzara al 20% del capital social tendrá representación proporcional en el
directorio y podrá elegir por lo menos uno de los síndicos lo que impide el
ejercicio del voto acumulativo.
(16) NISSEN,
Ricardo A., "Ley de Sociedades comerciales. Comentada, anotada y
concordada", edit. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1983, idem, Colombres,
San Millán, Odriozola, Zaldivar, Ragazzi y otros, en opiniones vertidas en el
debate sobre la Ponencia en "Primer Congreso de Derecho Societario",
La Cumbre, Córdoba, 1977, Buenos Aires 1979 y Molina Sandoval, Carlos A.,
Tratado del directorio y de la administración societaria, t. I, edit. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 109, quien sostiene que el voto acumulativo
"...permite evitar el abuso de las mayorías que disponen de los directores
societarios en tanto dependientes de sus propios intereses y no los de la
sociedad como tal... permite enfatizar la fiscalización del actuar
orgánico..." .
(18) VERÓN,
Alberto V., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 y modificatorias, comentada,
anotada y concordada, edit. Astrea, Buenos Aires, 1983. Cámara y Espinosa,
Ponencia en "Primer Congreso de Derecho Societario", La Cumbre,
Córdoba, 1977, Buenos Aires, 1979, entre otros.
(22) "La
mayoría de la doctrina —en temperamento que desde ya suscribimos— admite la
posibilidad de impugnar las decisiones del Directorio a pesar de no existir
norma expresa alguna que se pronuncie sobre el particular en la Ley de Sociedades
Comerciales..." en VIÑAL, Ramiro Gonzalo, Impugnación de actos y
decisiones asamblearias, resoluciones directoriales y aspectos conexos, edit.
Heliasta, Buenos Aires, p. 277.
(23) Salvo
que se obtuviera la suspensión cautelar de la decisión en sede judicial (art.
252 LGS), la impugnación importará tramitar un largo e incierto proceso
judicial.
(25) "Este
principio, tan esencial e imprescindible para la estructura societaria, provoca
en algunas situaciones perjuicios reiterados por la concentración de la mayoría
por algunos accionistas. Ello es así porque los votos no se distribuyen sólo
por personas, sino que se tiene en cuenta la tenencia del capital social. Por
ello, el esquema mayoritario se tradujo, en ciertas oportunidades, en inequidades
para aquellos socios que no ostentan los votos necesarios a fin de
contrarrestar este "verdadero poder de la mayoría", en Molina
Sandoval, op. cit., p. 108.
(28) "...la
ley de sociedades comerciales, no contiene una norma expresa respecto al
derecho de información que corresponde a los directores sociales, sin embargo,
se puede deducir que por medio de una interpretación finalista y contextual,
que los directores disponen del derecho a acceder a información..." en
Ángel M. González "El derecho de información del órgano de
directorio", en Doctrina Societaria y Concursal, Nro. 326, enero 2015,
Errepar, p. 39.
(29) "...la
información es un componente sustancial del deber de diligencia, pues no puede
considerarse diligente quien pretende participar en la gestión de una sociedad
ignorando, en menor o mayor medida, lo que sucede en ella...", en DI
CHIAZZA, Iván G., y VAN THIENEN, Pablo A., "El derecho. Deber de
información del director societario", en LL t. 2006—E, p. 1240.
(33) "La
sociedad en liquidación goza de plena capacidad jurídica... El objeto social
sufre una restricción...", en Verón, Alberto Víctor, Ley de Sociedades
Comerciales Comentada, edit. La Ley, Buenos Aires, p. 272.
(37) CNCom.,
Sala C, Lappas, James T. c/ Galería General Güemes S.A., 30.12.76, LL T.
1977-D, p. 287.
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