EL DERECHO DE RECESO.

RESUMEN-borrador PARA LOS ALUMNOS DE LA CÁTEDRA DE “SOCIEDADES· DE LA fACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MAR DEL PLATA, A CARGO DE RICARDO LUDOVICO GULMINELLI.

EL DERECHO DE RECESO.

El derecho de receso es un instituto que cumple una función relevante en el Derecho Societario. En lo básico, se podría decir que funciona como un elemento de equilibrio entre dos distintos intereses: el social y el individual del accionista. En principio, la tendencia es proteger superlativamente al primero, considerando que hay que apoyar el desarrollo de los emprendimientos empresariales porque son generadores de empleo y de intercambio y motores de la economía. En nuestro derecho, se restringe la posibilidad de receder, requiriéndose que se haya tomado alguna de las decisiones previstas en el art. 245, estructurado en lo esencial sobre la base del art. 244 de la LGS que contempla los “supuestos especiales” de la asamblea extraordinaria.

                                               En el art. 244 tercer párrafo de la ley 19550 se hace referencia a los supuestos especiales de asamblea extraordinaria y en el art. 245 se indica que los mismos, con las salvedades que se enuncian, dan derecho de receso, agregando algunas causales más. El texto a considerar es el siguiente:

ARTICULO 244. — …

En el tercer apartado del art. 244 se dice:

Supuestos especiales. Cuando se tratare de la transformación, prórroga o reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones; de la disolución anticipada de la sociedad; de la transferencia del domicilio al extranjero, del cambio fundamental del objeto y de la reintegración total o parcial del capital, tanto en la primera cuanto en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto. Esta disposición se aplicará para decidir la fusión y la escisión, salvo respecto de la sociedad incorporante que se regirá por las normas sobre aumento de capital.

En el art. 245 se dice:

Derecho de receso. ARTICULO 245. — Los accionistas disconformes con las modificaciones incluidas en el último párrafo del artículo anterior, salvo en el caso de disolución anticipada y en el de los accionistas de la sociedad incorporante en fusión y en la escisión, pueden separarse de la sociedad con reembolso del valor de sus acciones. También podrán separarse en los pasos de aumentos de capital que competan a la asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio, de retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones y de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94 inciso 9).

Limitación por oferta pública. En las sociedades que hacen ofertas públicas de sus acciones o se hallan autorizadas para la cotización de las mismas, los accionistas no podrán ejercer el derecho de receso en los casos de fusión o de escisión si las acciones que deben recibir en su consecuencia estuviesen admitidas a la oferta pública o para la cotización, según el caso. Podrán ejercerlo si la inscripción bajos dichos regímenes fuese desistida o denegada.

Titulares. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 244 para la determinación de la mayoría, el derecho de receso sólo podrá ser ejercido por los accionistas presentes que votaron en contra de la decisión, dentro del quinto día y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la asamblea, dentro de los quince (15) días de su clausura. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, el plazo se contará desde que la sociedad comunique la denegatoria o el desistimiento mediante avisos por tres (3) días en el diario de publicaciones legales y en uno de los que tenga mayor circulación en la República.

Caducidad. El derecho de receso y las acciones emergentes caducan si la resolución que los origina es revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta (60) días de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes readquieren sin más el ejercicio de sus derechos retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso.

Fijación del valor. Las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias. Su importe deberá ser pagado dentro del año de la clausura de la asamblea que originó el receso, salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotización o de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94, inciso 9), en los que deberá pagarse dentro de los sesenta (60) días desde la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación del retiro voluntario.

El valor de la deuda se ajustará a la fecha del efectivo de pago.

Nulidad. Es nula toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio.

                                           En mi opinión, de la mano del derecho de receso se podrían reducir sensiblemente los conflictos societarios. El socio minoritario –como regla- no se puede retirar de la sociedad y debe permanecer en ella durante el plazo social establecido en el acto constitutivo, a menos que se produzca alguna causal que autorice el receso, las cuales son muy limitadas en la ley actual. La opresión de la minoría por parte de la mayoría es una de las principales causas de conflicto societario. La actual regulación legal es defectuosa. Tal como está estructurada, se ha constituido en un factor que motoriza las controversias societarias, porque no permite que las mismas se encaucen adecuadamente y obliga a los perjudicados a promover acciones judiciales o a realizar conductas nocivas para el interés social. Esto, podría variar sustancialmente si el legislador le diera al socio oprimido la posibilidad de retirarse de la sociedad con un adecuado reembolso del valor de su participación social. La ley de sociedades no prevé la posibilidad de que la minoría se pueda retirar de la sociedad en el caso de un grave enfrentamiento que pusiera de manifiesto un abuso de la mayoría o un actuar arbitrario de ésta.

                                     El accionista es en definitiva una especie de inversor que coloca su aporte a plazo fijo. El término de su inversión es equivalente al plazo societario que como dice el art. 11 LGS debe ser preciso y determinado pero no por eso poco extenso. Esto significaría que si la sociedad estuviera controlada por una mayoría extraña al socio “abusado” éste no podría o vería muy dificultada su elección como director o como síndico. No tendría por tanto remuneración, ya que no le permitirían prestar servicios a la sociedad. Los dividendos, en la práctica podrían llegar a ser una ilusión. Como lo dijera al inicio, la ley no le permitiría salir de la sociedad. Por ende, teóricamente debería permanecer en ella. La situación que se produce en estos casos es que el accionista empieza a presionar sobre el directorio, sobre el síndico y sobre sus consocios. Exige el cumplimiento de la ley de manera enfática y extrema, en ocasiones contradiciendo una conducta permisiva anterior. Esto sucede porque la finalidad no es el respeto a la ley, sino poner en una situación de apuro a los funcionarios y a través de ellos a los accionistas mayoritarios. Pide convocatoria a asamblea y cuando el directorio o el síndico no lo hacen puntualmente, solicita judicial o administrativamente que la misma sea convocada. En las asambleas trata de debatir el tema de la responsabilidad de los funcionarios, aunque no figure en el orden del día, aprovechando la excepción que para el supuesto prevé el art. 276 L.S. que permite que la asamblea ordinaria se expida sobre la responsabilidad de los mismos aunque no conste en el orden del día, invocando que es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. Se opone a que los directores-accionistas que a la vez representen intereses de la mayoría, voten temas vinculados a su responsabilidad. De ese modo presiona para que vean dificultada su reelección o su permanencia en el directorio. Pide en forma sistemática y persecutoria, la declaración de nulidad de decisiones asamblearias. Exige adecuación estricta y máxima a las normas fiscales aun cuando las circunstancias en alguna ocasión no lo permitan. Pide a los directivos que se presenten en concurso preventivo cuando se pudiera considerar que hay un hipotético estado de cesación de pagos, impidiéndoles adecuarse con flexibilidad a las circunstancias adversas del giro societario. Frente a esta situación, las consecuencias respecto a la sociedad son variadas y nocivas.  Estas situaciones, como es natural, producen un enorme desgaste en el seno de la sociedad. Los administradores dejan de pensar en cómo generar utilidades y se preocupan primordialmente por defenderse de la agresión. Mientras tanto, la sociedad decae, incapacitada de competir en un marco mercantil difícil y complicado, que exige la máxima eficiencia y la disminución de costos. Frecuentemente, utilizando el poder que la ley le confiere, la mayoría logra paralizar a la minoría, perpetuándose en la administración, en ocasiones, percibiendo retribuciones excesivas por su actuar en funciones societarias, beneficiándose con ingresos “no declarados” o por ejemplo, constituyendo reservas exageradas o no dando dividendos a los accionistas.

                                Frente a estas situaciones lo razonable hubiera sido que el legislador previera alguna solución equilibrada para impedir la lesión del interés social. Esto se podría lograr permitiendo que el accionista disconforme se retirara en casos preestablecidos pudiendo solicitar judicialmente que tal posibilidad se aceptara si la sociedad se resistiera. Previendo fórmulas para la valuación de su parte que resultaran satisfactorias, a los efectos del reembolso de sus acciones. Estableciendo para dicho reembolso un procedimiento de financiación que resultara aceptable, sobre la base de equilibrar los dos fundamentales intereses en juego: El social, permitiendo un pago financiado a largo plazo y el particular del accionista, estableciendo bases reales para la valuación de su parte. Es razonable permitir el retiro del socio cuando se den las circunstancias extremas indicadas, reconociéndole el derecho a un justo reembolso del valor de su participación societaria.

                                               El derecho de receso significó un avance porque tradicionalmente se aplicaba la doctrina del jurista francés Thaller que postulaba que la mayoría  no podía modificar las bases fundamentales de la sociedad. El derecho de receso hace posible que se produzcan cambios vertebrales en la conformación de la sociedad o en su actividad, permitiendo como contrapartida que el socio se retire con reembolso del valor de su participación. En consecuencia, el derecho de receso es aquel que puede invocar un socio para retirarse de  la sociedad con reembolso de su participación, cuando se da alguno de los supuestos específicamente indicados por la ley.

                                               En el art. 245 LSG se receptan algunas causales, muy limitadas por cierto. Se trata de decisiones extremas que cambian las  bases que se tuvieron en cuenta al constituir la sociedad. Se omite por tanto considerar algunos otros casos que se vinculan más con el conflicto societario o con situaciones de opresión. En mi opinión, se debería legislar sobre los mismos, estableciendo que cuando se dieran determinadas situaciones el socio oprimido pudiera retirarse con reembolso adecuado del valor de su parte. Esta carencia de la ley es para mí fundamental porque constituye la causa más frecuente de conflicto societario.

                                               El art. 245 establece que los accionistas que han votado en contra alguna de las resoluciones adoptadas sobre asuntos incluidos entre los supuestos especiales  pueden separarse de la sociedad con reembolso del valor de sus acciones, salvo para los casos de disolución anticipada y de la fusión y escisión respecto a los accionistas de la sociedad incorporante. Asimismo, se reconoce el derecho de receso cuando se resuelva un aumento de capital por asamblea extraordinaria (o sea por más de un quíntuplo cuando está autorizado en el estatuto según el art. 188 LGS)  y que implique un desembolso para los socios. También se prevé que da lugar al receso el retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones y de continuación de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9 (cuando hubiera sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones). Se establece una limitación en el ejercicio del derecho, para este tipo de sociedades, en los casos de fusión o de escisión si las acciones que deben recibir estuvieran admitidas a la oferta pública o autorizada  su cotización.

                                               Tal como se regula, se podría decir que el derecho de receso beneficia directo al accionista (o al socio cuando el tipo societario no sea una S.A.) y que es inderogable e irrenunciable convencionalmente porque tiene carácter imperativo.-  Esto no significa llevar al extremo este principio ya que jurisprudencialmente se ha admitido que determinada causal sea excluida como generadora de receso mediante cláusula inserta en el Estatuto. Pero con alcance general esto sería improponible, sólo sería aceptable en supuestos particulares que correspondería analizar puntualmente. El instituto que analizamos, no sólo propende al beneficio del accionista, ya que también le conviene a la sociedad porque permite cambiar pautas fundamentales de la sociedad. Si se produjera un apartamiento de las bases originarias que fueran convenidas, es indudable que se estaría afectando el derecho de quienes contrataron, en el caso de que los mismos no estuvieran de acuerdo con aceptar una variación. En tal caso, que el socio se apartara de la sociedad sería una salida honorable, en la medida que el reembolso fuera justo. No es incorrecto el esquema referido. Está bien que los socios que ven cambiada la estructura básica se puedan retirar. Lo que me parece criticable es que no se amplíe más el espectro de causales que posibilita el receso. Se debería incluir especialmente una serie de pautas objetivas, indicando que las mismas son reveladoras de opresión y que por tanto, deberían permitir el egreso de los afectados. Esta es la principal reforma que se debería hacer en materia de Derecho Societario. Si así se actuara, en lugar de existir juicios de nulidad de asamblea, de remoción de directores con intervención judicial, o medidas cautelares que afectaran a los estados contables, se propendería a promover demandas para establecer el justo valor de la parte social del recedente. En mi opinión, la litigiosidad sería menor y de distinta naturaleza.

                                               Alguna doctrina ha sostenido que la institución es de orden público porque está edificada para amparar al accionista frente a decisiones de la mayoría de carácter estructural. Creo que no resulta necesario discutir si esto es cierto porque lo importante es reconocer que las normas correspondientes al receso tienen carácter imperativo, más allá de que sean o no de orden público. Es sabido que esta noción es difícilmente definible y que varía con el transcurso del tiempo y el desarrollo evolutivo de las comunidades. Por tanto, creo que es preferible sostener que –en general- las disposiciones correspondientes al receso son de carácter no disponible. Esto surge claro del art. 245, último párrafo de la LGS que prevé la nulidad de "toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave su ejercicio".  Lo dicho, no impidiría, como se dijera más arriba que se pudiera prever en el Estatuto que alguna de las causales no generaría derecho de receder. En tal supuesto, la decisión habría sido tomada potencialmente de antemano. No se estaría renunciando a algo que ya habría sido reglado. De todas maneras, este tipo de situaciones no se puede evaluar en abstracto.

                                         El receso, genera un derecho subjetivo del accionista a retirarse de la sociedad aunque condicionado a que una asamblea posterior no revoque la decisión que generara el receso. La reforma de la ley 22903 estableció un plazo dentro del cual la sociedad está en condiciones de revocar una resolución incluida entre las causales de receso. Si dicha revocación no se produjera, el derecho de receso ejercitado dejaría de estar condicionado, se incorporaría sin limitaciones al patrimonio del recedente  desde el momento en que  se hubiera notificado.   En cambio, si se decidiera la revocatoria de la decisión que generara el receso, todo volvería a la situación anterior al mismo por cuanto la causa que le habría dado motivo ya no existiría más. La posibilidad de revocar se otorga a la sociedad que puede dar marcha atrás luego de analizar las circunstancias derivadas del receso. El receso de una gran cantidad de accionistas, representativo de una parte relevante del capital puede ser una consecuencia dañosa para el interés social. Por tanto, no es criticable que la ley confiera la posibilidad de retrotraer la situación, sobre la base de la previsión legislativa, conocida cabalmente por todos los interesados.  La caducidad de las acciones que se derivan del receso, se produce si una asamblea dispone la revocación de las decisiones que lo generaron. Se debe realizar dentro de los sesenta días de expirado el plazo para su ejercicio por los socios ausentes. Si bien no se aclara qué tipo de asamblea sería la que puede revocar las decisiones causantes del receso, es de suponer que debe ser  extraordinaria, ya que no está comprendida en el temario taxativamente dispuesto en el art. 234 LGS para la ordinaria.   

                                               Como se dijera, las causales del derecho de receso están taxativamente indicadas en los artículos 245 y 244 de la LGS, lo que no impide que los socios puedan incorporar otras no previstas como expresamente lo permite el art. 89 LGS en relación a las causales de resolución parcial del contrato de sociedad. Las legisladas son:

1.  La Transformación, Prórroga y reconducción. Siempre y cuando no se tratara de S.A. que haga oferta pública o cotización de sus acciones.

2.  Cambio fundamental del objeto. Es absolutamente lógico que se incluya esta causal porque varía sustancialmente la base de negocios que figurara en el acto constitutivo. Como surge de la ley, el cambio debe ser de importancia radical. De una dimensión tal que justifique el retiro del socio.

3.  Se menciona también la Transferencia del domicilio al extranjero. Se justifica plenamente incorporar esta situación como causal por razones obvias. No es intrascendente, por ejemplo, el cambio de legislación aplicable ni el territorio en el cual se habrá de llevar a cabo la administración.

4.  Reintegro total o parcial del capital. En este caso, los accionistas deben realizar nuevos aportes a la sociedad sin recibir a cambio acciones. La excepcionalidad y gravedad del supuesto surge también ostensible.

5.  Retiro voluntario de la cotización y oferta pública, o sea decidido por la asamblea. En este caso, la CNV ha reglamentado –protegiendo a los accionistas- que el valor de reembolso de las acciones recedentes no puede ser inferior a la cotización media de los valores durante el semestre inmediato anterior al del acuerdo de solicitud de retiro.

6.  Aumento de capital: En virtud de una reforma incorporada por la ley 22903 se  otorga derecho de receso también por aumento de capital siempre y cuando lo decida una asamblea extraordinaria e implique desembolso para el accionista. Esto significa que se excluye el aumento de capital previsto en el art. 188 de la LGS que refiere el art. 234 LGS. O sea no procede cuando ha sido previsto en el Estatuto el aumento hasta el quíntuplo, el cual es decidido por asamblea ordinaria. Asimismo, cuando el aumento no implicara un desembolso para el accionista el aumento de capital no otorga derecho de receder. En todo caso, es la toma de la decisión calificada como causal de receso lo que da derecho automáticamente al mismo, más allá de que con posterioridad resulte o no necesario efectuar algunos pasos como por ejemplo puede ser la reducción de capital si no se puede reembolsar el valor de la parte del recedente sólo con reservas.

                                        El ejercicio del derecho de receso presupone que la decisión es válida. Si no lo fuera, lo que correspondería sería pedir la  nulidad de la decisión asamblearia en particular. Por eso, se ha decidido que en principio, no se puede plantear subsidiariamente la nulidad si no procediera el receso porque esto sería afirmar que algo válido para que haga admisible el receso, luego se torne nulo a los efectos de una acción impugnatoria subsidiaria.

                                        Como diferencias a señalar, cabe decir que la acción de nulidad requiere que el demandante tenga la calidad de accionista, que no tiene quien pretende haber recedido porque el receso presupone la extinción del carácter de accionista.-   

                                   Se encuentran legitimados para ejercer el derecho de receso los accionistas que votaron en contra respecto de la aprobación de la decisión asamblearia calificada como causal del mismo  y también los ausentes. El abstenido pierde su derecho a receder por cuanto no habría expresado su voluntad contraria. Se trata de un mero criterio legislativo que resulta discutible. En la impugnación de decisiones asamblearias, por ejemplo, se ha seguido otra política porque el abstenido tiene derecho a impugnar al igual que el ausente.

    

                                                      Mediante una interpretación amplia, se debería reconocer que el mandatario pueda receder en nombre de su mandante, a menos que estuviera limitado en el instrumento del poder el ejercicio de tal facultad. Dentro de esta interpretación, se podría presuponer que quien puede votar puede oponerse y decidir el receso.  NO obstante, esto es algo discutible en la medida que el poder no otorgara la facultad de disponer de los derechos del mandante. Una cosa es votar y otra generar una operación de reembolso y de retiro del socio. Más es así, si se piensa que el poderdante tendría siempre como mínimo un plazo de cinco días para expedirse. Si el mandatario se expidiera inmediatamente, sellaría la suerte del mandante de manera definitiva. Es un tema que podría generar muchas dificultades resolver en la práctica.   

                                         Plazos. El socio presente en la asamblea tendrá cinco días para ejercer el derecho a partir de la clausura de la misma. Los ausentes tendrán quince días a partir del mismo momento. En el supuesto del 2° párr. art. 245 LSC, la sociedad debe publicar el desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotización por tres días en el boletín oficial y un diario de mayor circulación en la República. Transcurridos tres días, comienza a correr el plazo para ejercer el receso. A su vez, el plazo que tiene la sociedad para revocar lo decidido es de setenta y cinco días (sesenta días a contar desde el vencimiento para el ejercicio del receso por los ausentes que es de quince días).

                                               Habida cuenta del carácter imperativo de la normativa aplicable al receso, se podría sostener con fundamento –como lo ha sostenido alguna doctrina- que los plazos no se pueden reducir ni aumentar mediante consenso. Personalmente, creo que la ampliación razonable de los plazos para receder podría ser admisible pero admito que esto es opinable. Dentro de los mismos lineamientos, habría que concluir que no se puede modificar el instituto de la revocación de la causal de receso.  

                                                      Las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones estén o no autorizadas para la cotización de ellas, en los casos de fusión o de escisión por los que se reciben acciones admitidas a la oferta pública para la cotización, los accionistas que ejerzan el derecho de receso desde que la sociedad comunique la denegatoria o el desistimiento mediante aviso por tres días en el diario de publicaciones legales y en uno de los que tengan mayor circulación en la República (art. 245, párr. 3°, LSC, modif. Por ley 22.903).

                                               Se debería concluir en que es factible utilizar cualquier forma para exteriorizar la voluntad de receder aunque es recomendable que se utilice un medio que permita acreditar el cumplimiento de la carga impuesta en la ley. Es obvio que esto es fundamental para el recedente que estará obligado a probar que ha ejercido el derecho de retirarse de la sociedad. Es pacífico que la declaración de voluntad de receder -que debe ser inequívoca- es recepticia, vinculante y no requiere aceptación. Genera consecuencias jurídicas por sí misma.   Se podría recomendar que  la comunicación se dirigiera a la presidencia del directorio ya que según el art. 286 LGS ejerce la representación social. No obstante, si fuera dirigida a la sociedad o si fuera conocida por ésta, sería recomendable aplicar un criterio flexible de interpretación para no privar al accionista de un derecho tan relevante.   

                                               Se podría sostener que el derecho de receso es intransmisible porque está íntimamente vinculado a la calidad de accionista de su titular. Pero luego de su ejercicio, creo que sería jurídicamente viable transmitir el derecho al reembolso. No hay ninguna norma que se oponga a una transmisión semejante porque el requerimiento de la calidad de accionista al tiempo de la asamblea para los ausentes, tiene otra finalidad.

                                               La calidad de accionista se pierde por efecto del receso, tornándose acreedor quien lo hubiera ejercido. Lo dicho, sin olvidar –como se dijera- que los accionistas ausentes deben demostrar su carácter de tales con anterioridad a la asamblea que genera el receso.  Por tanto, en tal caso, la transmisión posterior de las acciones no permitiría al adquirente ejercerlo. Como lo dijera, el receso extingue el vínculo con la sociedad y esto la misma no lo puede evitar. Lo único que puede hacer es revocar la causal mediante una asamblea posterior, conforme se explicara. En tal supuesto, se extinguirían los efectos del receso retroactivamente recuperando el recedente su calidad de socio.

                                               El reembolso, de la participación social: Uno de los problemas más serios en materia de receso es la fijación del valor de las acciones del recedente. Instaurar el derecho de receso sin establecer pautas que garanticen que el valor de las acciones fijado para el reembolso sea justo y adecuado a la realidad, constituiría un despropósito incalificable. Sin embargo, la experiencia demuestra que en esta materia se ha obrado insensiblemente, esgrimiendo en muchas ocasiones la necesidad de proteger el interés social aún en desmedro del interés individual del accionista. Esta forma de razonar constituye una falacia porque en definitiva se debilita a la sociedad como instituto y por otra parte, nada bueno se construye partiendo de la aceptación de una injusticia. El accionista merece recibir por su parte, una suma de dinero que resulte equivalente al valor de su participación. Se puede aceptar que se otorgue una financiación razonable para cumplir este objetivo pero no frustrar los derechos del accionista. Si se quiere incentivar el interés de los inversores en canalizar sus ahorros en adquisición de partes societarias, es obvio que no se debe permitir que sus derechos sean conculcados de manera ostensible.   

El art. 245 expresa: “Fijación del valor. Las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias.”  De la lectura de este párrafo surge de inmediato una crítica sustancial. Es un error que el reembolso del valor de las acciones se haga  tomando como base las cifras del balance de ejercicio por cuanto es claro que –al menos en la mayoría de los supuestos- este balance no refleja la realidad económica de la empresa. No cambia la situación que en la reforma de la ley 22903 se haya dicho que también se podría partir, además del último balance realizado, o del " que deba realizarse". Este último agregado se condice con algo que la doctrina ya había advertido con respecto a la ley 19550 antes de la reforma de la ley 22903: que "último balance aprobado" no sólo se debía considerar al balance de ejercicio sino también a cualquier otro balance, aunque fuera extraordinario, que se hubiera realizado con otros fines. Este agregado se debería suponer que se hizo previendo que una sociedad podría tener un atraso considerable en la realización de sus balances de ejercicio. En estos supuestos, tomar como base de reembolso un balance antiguo, en países de alta inflación como el nuestro, hubiera constituido una injusticia inadmisible. En consecuencia, a los efectos del receso, es exigible a la sociedad la realización de los balances de ejercicios vencidos.

                                        El sistema actual sigue siendo insuficiente porque no se dice que la base del reembolso debe ser el valor real de la acción del recedente.- Guarda silencio la ley aunque al mencionar como base al balance realizado o que deba realizarse, está implícitamente proponiendo como pautas de reembolso valores que no se condicen con la realidad. La visión del legislador al fijar estas engañosas bases refleja una inaceptable debilidad en la protección de los derechos del accionista. Es contradictoria esta actitud con la normativa que nulifica toda disposición estatutaria que limite el derecho de receso o dificulte las condiciones de su ejercicio.

                                               Los balances de ejercicio, al menos utilizando el sentido común, deberían reflejar la realidad económica. Pero como se dijera más arriba, en la práctica no cumplen este objetivo. Se supone que mediante los mismos se  debe determinar la ganancia de la sociedad para la distribución de los dividendos. No olvidemos que para su licitud, según el art. 224 LGS, se requiere que resulten de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado.    

                                               Las prácticas contables incluyen mecanismos que le quitan relevancia a los valores reales de los bienes del activo. Esto resulta claro en la utilización de  las amortizaciones y en la no consideración de elementos que pueden ser cruciales como el valor de la empresa en marcha o la valorización extraordinaria de algunos bienes por circunstancias especiales. La norma del art. 62 incluido mediante la ley 22.903 no modificó esta situación, aunque estableció que los estados contables "deberán confeccionarse en moneda constante." Implicó una reforma significativa pero no significó un real avance que diera solución a la problemática generada por el receso. En síntesis, en nuestra actual legislación, se permite que los estados contables no se ajusten a la realidad económica. Por tanto, se puede sostener que respecto a lo que nos interesa: el valor de reembolso de la participación del accionista recedente, no cumple la finalidad que hubiera sido bueno cumpliera.       

Lo que resultaría necesario hacer para reembolsar adecuadamente el valor de la parte del recedente, es tomar como base un balance que refleje fielmente la situación patrimonial. Algo que no es obtenible aplicando los criterios que rigen en materia de balances de ejercicio.

                                        Frente a la iniquidad que representa tomar como base un balance de ejercicio para reembolsar el valor de la parte del recedente, se debe reconocer que éste puede impugnarlo. Existen fundamentos jurídicos para pretender tal impugnación. Por ejemplo, el art. 83, inc. 1º de la ley de sociedades que requiere un balance especial para la fusión. La doctrina admite que esto implica tomar como base valores reales. Asimismo, en el art. 92, inc. 1º de la ley de sociedades, relativo a la exclusión del socio de la sociedad de personas, se establece que "el socio excluido tiene derecho a una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha de la invocación de la exclusión." Esto permite afirmar que se debe tomar en cuenta el valor real de la participación social. Finalmente, el art. 13, inc. 5º de la ley de sociedades establece la nulidad de las cláusulas contractuales "que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro que sea parte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva". La doctrina especializada se ha hecho eco de esta problemática sosteniendo que se deben aplicar bases de realidad para reembolsar y que la ley actual debe ser reformada garantizando los derechos del recedente.

                                        En mi opinión, el orden jurídico tiene principios fundamentales que desautorizan una iniquidad como la que resulta del texto legal. Sólo se requiere cierta valentía en el magistrado que deba actuar. Las situaciones de abuso no se deben tolerar. Si los valores tomados como base no fueran reales, si implicaran un aprovechamiento en desmedro del accionista recedente, sobrarían fundamentos jurídicos para rechazar tal pretensión.     

                                        El reajuste del valor del reembolso: El sexto párr. del art. 245 LSC prevé que se reajuste el reembolso a la fecha del pago efectivo. Esta disposición se opondría a la norma del art. 7 de la ley 23. 928 y del art. 4 de la ley 25.561, que prohíben la actualización monetaria. Esto genera una contradicción difícil de solucionar. Tanto la SCBA como la CSN se han pronunciado sosteniendo la ilegalidad de fijar cláusulas de actualización y han rechazado la indexación de los créditos, aduciendo que no era función de los jueces modificar la pautas legislativas. Frente a esta situación la pregunta sería si está vigente la norma que prevé reajustar el crédito del recedente. Se podría decir que las leyes posteriores habrían derogado esta normativa o que al referirse especialente a la actualización desplazan a la norma del art. 245 LGS. En mi opinión, la conservación del valor de reembolso es fundamental para la subsistencia del instituto del derecho de receso. Como magistrado, no vacilaría en aplicarla. Es en definitiva un criterio que sólo los magistrados pueden hacer valer. Es indudable que sería necesario una reforma. No sólo en lo concerniente al reajuste del valor del crédito del recedente, sino en general porque si el derecho no preserva el valor justicia, se convierte en un instrumento de inequidad. 

                                                                   La sociedad puede pagar el valor de las acciones recedidas con las reservas libres o con las ganancias realizadas y líquidas. Si actuara de esta manera, evitaría tener que reducir el capital en cuyo caso sería aplicable  el art. 220, inc. 2 LGS.