ALGUNOS
ANTECEDENTES Y REFLEXIONES SOBRE LAS SOCIEDADES UNIPERSONALES.-
Cuando
fui convocado a disertar sobre la reforma de la ley 26994 a las sociedades,
tuve que referirme a las sociedades unipersonales. En dicha oportunidad, traje
a colación algunas experiencias que tuviera hace muchos años.
Lo
primero que viví bien de cerca respecto del tema, fue una sesión del Congreso
Nacional e Iberoamericano de la ciudad de Salta, realizado en noviembre de
1982.- En el aula Magna, o en una muy grande que al menos lo parecía, se trató
una ponencia de la Dra. Ana María Piaggi, sobre la sociedad unipersonal de
responsabilidad limitada, siguiendo las aguas de una ley que se había dictado
recientemente en Panamá. Fue notable lo
sucedido. Si bien en ese momento no era un total inexperto, no estaba
acostumbrado a las situaciones algo tensas. Sin embargo, en ese momento, fui
testigo presencial de una de ellas. La
sugerencia de la Dra. Piaggi, que era aceptar una figura unipersonal
societaria, no fue muy bien recibida. Pero no fue lo único que pasó, se generó
una situación de rechazo generalizado. Si alguno había a favor, se cuidó muy
bien de manifestarlo. Confieso que en ese momento mis convicciones no eran
firmes y por tanto, guardé un respetuoso silencio y me limité a escuchar los
diálogos. Para ser sintético, les diré que la sugerencia de la Dra. Piaggi fue
categóricamente rechazada. Mi impresión sobre el tema fue, como se imaginarán,
una mezcla de rechazo, inducido por “las masas” intelectuales y por otro lado,
algo de perplejidad porque mi psique se negaba a aceptar tan fácil una
denostación semejante.
Con
el tiempo y con una mayor información sobre la temática, mis convicciones se
fueron haciendo más firmes, debo anticiparlo, a favor de la figura de la
unipersonalidad. Fue por estas
circunstancias, quizás, que no me tomó de sorpresa lo sucedido en el Congreso
Nacional e Iberoamericano de Derecho Societario realizado en la ciudad de
Huerta Grande en 1992. Ese acontecimiento fue notable desde el punto de vista
doctrinario porque hubo definiciones señeras. Una de ellas, al menos eso es lo
que creí en aquella oportunidad, fue la conclusión de que las sociedades
unipersonales se debían receptar normativamente. La oposición fue muy reducida
en aquel momento. Se puede decir que como mucho, hubo algunos autores que dijeron
que era un error de léxico y jurídico, utilizar una denominación que presupone
la existencia de un contrato y la pluralidad, como continente de una figura
unipersonal. Que era una contradicción lógica hablar de sociedad de una
persona, cuando el concepto presupone la pluralidad. Siguiendo esta tesis de
ciertas connotaciones semánticas, propiciaban que se legislara una figura
distinta, aunque de iguales efectos, que se podría llamar por ejemplo: empresa
unipersonal de responsabilidad limitada. Frente a esta postura, algunos
juristas –aclaro que me incluyo entre ellos- decían que resultaba muy
conveniente adoptar la figura societaria porque ello conllevaba a utilizar toda
la ingeniería jurídica ya diseñada respecto a los efectos y características del
instituto societario. Lo importante,
creo, es que salvo mínimas oposiciones, nadie puso en duda que era bueno
legislar admitiendo que una persona pudiera, fuera a través de una forma
societaria o bien mediante una norma especial que permitiera similares efectos,
limitar su responsabilidad, segregando por tanto una parte de su patrimonio.
Durante
el año 1884, tuve el honor de integrar una Comisión de tres Juristas (Eugenio y
Gómez de Bacqué) en el cual incluimos la figura en el art. 3ro.- xcxc
Después
de esa experiencia, creí que se había superado casi toda idea de rechazo frente
a la posibilidad de instaurar sociedades unipersonales o empresas unipersonales
de responsabilidad limitada. No fue así.
La
primera noticia importante que llegó a mi conocimiento, fue la derivada del
fallo dictado en los autos "FracchiaRaymond
SRL", 03.05.2005 (CNCom., Sala E, causa N° 72.348/04). En dicho
pronunciamiento, la Cámara de Apelaciones confirmó la resolución de la
Inspección General de Justicia que había denegado el pedido de inscripción de
una sociedad de responsabilidad limitada en el Registro Público de Comercio,
teniendo en cuenta que dicho ente estaba integrado por dos socios y que uno de
ellos tenía el 99,99% del capital societario. La Sala E, consideró que se debía
confirmar la resolución de la IGJ que había rechazado el pedido de inscripción
en el Registro Público de Comercio de una sociedad de responsabilidad limitada
-en el caso, integrada por dos socios, uno de los cuales tenía el 99,999% del capital
societario-. Se tuvo en cuenta que se trataba de un acto jurídico simulado y
que por tanto, faltaban elementos esenciales del negocio societario que lo
viciaban desde el origen. En síntesis, faltaba la pluralidad de socios. Se dijo
en el fallo que la simulación no podía considerarse como lícita por violar la
concepción contractual de la sociedad comercial y el régimen del patrimonio en
el ordenamiento jurídico argentino. Se
consideró decisivo que quien había presentado el trámite societario para su inscripción,
había reconocido que se pretendía la constitución de un emprendimiento
unipersonal -en el caso, para operar en
el mercado inmobiliario- con la única finalidad de obtener la limitación de
la responsabilidad de su único integrante. Se aseveró que había quedado en
evidencia que los contrayentes no habían querido asociarse ni aunar capitales
para emprendimientos en común, ni hacer aportes reales, ni participar en la
distribución de utilidades o contribuir a soportar las pérdidas, lo que
constituía simulación según arts. 955 y 965 del Cód. Civil. Siguiendo estos
lineamientos, se concluyó que no se podía considerar que la función de la
Inspección General de Justicia estuviera acotada al examen de la regularidad
formal de los requisitos de constitución de una sociedad. Vale decir que en el
sistema implementado luego de la reforma de la ley 26994, no existe más control
de legalidad, salvo con relación a las sociedades anónimas. Esto, al menos, es
lo que parece surgir de la reforma del art. 6º de la ley 19550, como más
adelante lo veremos.
Como
consecuencia de estas reflexiones, la Sala E de la Cámara Comercial, concluyó
que la pluralidad de socios según arts. 1° y 94, inc. 8° de la ley 19.550 y
también según el art. 1648 del Cód. Civil- era indisponible para los
particulares. Se consideró que por algo el Estado había implementado el control
de legalidad en el art. 6º de la ley societaria.
El
fallo "Fracchia Raymond S.R.L. me hizo ver con claridad que aparecía una
nueva línea,-doctrinaria y jurisprudencial fuerte- con respecto a la pluralidad
de socios "reales" En realidad, esto ya se avizoraba a partir de la
resolución 1632/2003 de la I.G.J. en el
trámite caratulado Coca Cola Femsa de Buenos Aires. En el mismo, la
Inspección General de Justicia variando un anterior carácter permisivo en la
materia comenzó a fiscalizar que las sociedades comerciales cumplieran con el
requisito impuesto por el artículo 1° de la ley 19.550 en materia de pluralidad
efectiva de socios. Destacó aquella resolución administrativa dictada en
Coca Cola Femsa Buenos Aires, que las sociedades comerciales en
general, y las sociedades anónimas en particular constituían instrumentos de
concentración y acumulación de capitales para el desarrollo de una actividad económica pues
-como ha sido tradicionalmente dicho para justificar la existencia de
sociedades comerciales- "las empresas industriales y comerciales exigen
con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona.
Los comerciantes se asocian para reunirlos o bien buscan a quienes
habitualmente colocan fondos con destino determinado y están dispuestos a
correr los riesgos de la empresa ..."; para concluir que ello no permite
admitir la existencia de sociedades que no presenten una pluralidad efectiva
-sino meramente aparente- de socios. Según enfatiza la Inspección General de
Justicia en la mencionada resolución, "... tal concepción del contrato de
sociedad se mantiene vigente a la fecha en nuestro ordenamiento positivo, en
tanto la ley 19.550, en su artículo 1° consagra la pluralidad de socios como
requisito esencial y específico del contrato de sociedad comercial. Al
respecto, es oportuno recordar, conforme autorizada doctrina nacional, que la
exigencia de pluralidad de personas como requisito para la existencia de una
sociedad comercial no puede tener una función puramente formal, pues el
consentimiento de un socio solo debe considerarse jurídicamente relevante para
la formación del contrato social en la medida en que tenga un contenido
económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar
aportes y correr los riesgos de beneficios y utilidades que implica la figura
de la sociedad ...". La parte pertinente señala que "...Hacer saber a
la sociedad que se dará curso a dicho trámite a los fines del control de
legalidad correspondiente en cuanto la solicitante
"Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima", acredite
estar integrada por una efectiva y sustancial pluralidad de socios conforme a
los fundamentos expuestos en los considerandos de esta resolución y acredite
asimismo, en tales condiciones, la realización de una asamblea general
extraordinaria ratificatoria de lo decidido por la Asamblea General Ordinaria y
Extraordinaria Unánime de fecha 10 de noviembre de 2003, cuya resolución se
trajo a inscripción en estas actuaciones...."[1]
Tengo entendido que se aumentó a un cinco por ciento o algo aproximado a este
porcentaje la participación de la accionista minoritaria y eso viabilizó la
autorización de la Autoridad Administrativa.
LA DOCTRINA QUE SE OPONE A LA SOCIEDAD
UNIPERSONAL, DICE:
Del dictamen de la Fiscal de la Excma.
Cámara Comercial de la Capital Federal, Dra. Alejandra GilsCarbó, surgen estas
ideas básicas:
1.
La sociedad no es una herramienta otorgada por la
ley para limitar la responsabilidad del empresario individual, sino que es un
instrumento de concentración de capitales para el desarrollo de una actividad
económica;
2.
La limitación de la responsabilidad es un
privilegio excepcional a favor de los socios de determinados tipos sociales,
siendo la consecuencia de la elección de un determinado tipo social;
3.
El consentimiento de un socio sólo puede ser
considerado como jurídicamente relevante en la medida que tenga un contenido
económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar
aportes y correr con los riesgos de beneficios y pérdidas; dicho consentimiento
viciado implicaría una ausencia de affectiosocietatis, citándose al respecto
antecedentes jurisprudenciales en los cuales se resolvió que en las sociedades
preordenadas, la inexistencia de los elementos esenciales del negocio societario
lo vician desde el momento mismo de la constitución ("Macoa S.A. u otras
", LA LEY, 1979-C, 285/304.);
4.
El cumplimiento del recaudo de pluralidad de socios
debe ser requerido de manera sustancial y no sólo formal, pues es el fin
requerido por el legislador que exigió la subsistencia de la misma durante toda
la vida de la sociedad, siendo su desaparición, causal de disolución (Art. 94
inc. 8 L.S.).
5.
La Fiscal de
Cámara actuante, al pronunciarse acerca de las sociedades de cómodo, siguiendo
al autor italiano CricentiGiusseppe (6) consideró
"... que con estas expresiones se designan a dos categorías de sociedades:
I) aquellas que presentan una desviación respecto al requisito objetivo de la
causa (en el sentido que tienen un propósito distinto del típico, de
desarrollar una actividad económica sin fines de lucro), II) aquellas que
presentan una desviación respecto al requisito subjetivo de la pluralidad de
socios (problemática de la sociedad de socio único) ...", y que en ambos
supuestos existe una desviación de la finalidad querida por la ley con respecto
a la sociedad.
6.
El Organismo administrativo puede y debe efectuar
un control de legalidad sustancial de las inscripciones que le son sometidas
con fundamento en las disposiciones de los arts. 4, 6, 7 de la ley 22.315; 34
del Cód. de Comercio y 5 y 6 de la ley 19.550. Las cláusulas del documento
inscripto deben concordar con la ley, sea respetando normas de carácter
imperativo, o sus requisitos esenciales, o verificando que la sociedad tenga
objeto lícito, no contrario a la moral y al orden público).
7.
La observancia de los requisitos legales para poder
constituir una sociedad no es disponible por los particulares, pues los mismos
suscitan el interés público, y compromete derechos de terceros. Así, la
Jurisprudencia se expidió diciendo que.
8. El Estado no ha dejado librado al azar el
control de legalidad de tal manera que se lo ha encomendado a un Organismo
especial.
9. La sala E va aún más
allá y compartiendo los fundamentos vertidos por el Ministerio Público Fiscal,
arguye que la función de la Inspección General de Justicia no debe considerarse
acotada al examen de regularidad formal de los requisitos de constitución de
una sociedad, abarcándose el control de los requerimientos de fondo del negocio
constitutivo más allá de las formas documentales externas.
10. Quedaría, pues, en este
punto muy firme la decisión de esta Sala E, respecto del alcance de las
facultades del Organismo administrativo, que, afirman, mal que a muchos le
pese, que no puede ser apreciado como un buzón receptor de documentos a
inscribir.
La doctrina que condena firme a las sociedades de
cómodo
Esta
corriente, que sostienen entre otros el Dr. Ricardo Augusto Nissen, la Dra.
Boquín y la Dra. Gabriela GilsCarbó, rechazan de plano los argumentos
utilizados en auxilio de la validez de las sociedades de cómodo porque no
admiten de manera alguna que se pueda utilizar como argumento para su validez
que se trata de negocios jurídicos indirectos o que implica una simulación
lícita no reprobada por la ley. [2]
La
apreciación de la Cámara en el fallo Frachia, es categórica al considerar que
dicha simulación no puede calificarse de lícita por resultar violatoria de la
concepción contractual de sociedad y del régimen de patrimonio, yendo más allá
al valorar que la simulación no puede reputarse inocente en la medida en que
persiga estatuir una irresponsabilidad parcial (contraria al ordenamiento
jurídico vigente) con una potencial afectación de los derechos de terceros cocontratantes.
Respecto
a la tesis del negocio jurídico indirecto [3] sostiene
que el fin perseguido por las partes, - utilizar la unipersonalidad para lograr
la limitación de la responsabilidad del empresario individual- debe estar
contemplado por nuestro régimen legal, y que no era admisible procurar
indirectamente este resultado cuando aún no había tenido acogida en nuestro
sistema jurídico, sin dejar de reconocer que existían numerosos intentos
legislativos que se generan para ello.
Dice
la Dra. Boquín que “Si bien la ley 19.550 no previó un monto mínimo en cuanto a
la participación que debe tener un socio en una sociedad, ello no es óbice para
desconocer como recaudo esencial la necesidad de pluralidad sustancial de ellos, pues a poco que se
realice una interpretación acorde de las normas societarias con la intención
del legislador, computando a tales fines la totalidad de los criterios
expuestos en la ley, veremos que no es posible considerar a las sociedades de
cómodo como amparadas en el articulado.”
Se
considera requisito esencial que haya aportación o puesta en común de alguna
cosa. No hay sociedad sin aportación de cosas, bienes o trabajo. Dice Boquín en la obra
citada, que “Prueba de lo expuesto es el trato que la ley 19.550 le da al
aporte, considerando que el mismo debe ser "serio" y que sin aporte
no hay sociedad ni socio. La seriedad del mismo está especialmente considerada
en el art. 53 LS, que requiere la aprobación por parte del Organismo de
Contralor de la valuación de los aportes que se hagan en especie.”
Se
podría decir en defensa de la Inspección General de Justicia que en todos los
casos en los cuales estimó no cumplido en forma sustancial el recaudo pluri subjetividad,
el porcentaje de uno de los socios era tan ínfimo que revelaba que la
participación no era real. [4]
Con esta apreciación se deja sentado que, conforme con esa doctrina, el
análisis de la cuestión no debe ser meramente cuantitativo, sino cualitativo y
se debe realizar en cada caso en particular, apreciando todas las
circunstancias del mismo, incluyendo la solvencia económica y financiera de la
sociedad sujeta a análisis que si existiera, sería un elemento demostrativo de
que no habría sido creada para perjudicar a terceros.
Sostiene
esta posición, conforme con el criterio de la Sala E de la Cámara Comercial en
el caso Frachia, que la costumbre contra legem no puede generar derechos, ni
constituir fuente de aquéllos, calificándose a la misma como un fenómeno
patológico consistente en el uso abusivo y desviado del recurso de constitución
de sociedades.
La
Dra. Boquín, en la obra citada, dice que la ausencia del recaudo de la
pluralidad se debe dar de manera originaria, es decir, desde la misma
constitución de la sociedad, porque si la falta de plurisubjetividad deviniera
con posterioridad se estaría más que ante un caso de inexistencia de la persona
jurídica, frente a una causal de disolución prevista en el Art. 94 inc. 8 de la
LS.
Tampoco
se acepta que se esgriman hipotéticos derechos adquiridos cuando los mismos se
hubieran obtenido a través de un fraude a una norma de orden público. La
conclusión sería que esta corriente doctrinaria, rechaza de plano que se pueda
recurrir a ficciones con el único y deliberado propósito de limitar la
responsabilidad del empresario individual aun contra lo dispuesto por nuestro
ordenamiento jurídico vigente.
EN DEFENSA DE LA UNIPERSONALIDAD, SE PUEDE SOSTENER. [5]
Sostienen los seguidores de esta tendencia que en el caso "Fracchia Raymond
S.R.L." Se contraría la ley de sociedades y se niega una realidad: los
usos y costumbres comerciales y al Derecho Comercial moderno y además. se resta
virtualidad a la limitación de la responsabilidad.
a) La ley de Sociedades Comerciales prevé casos de tenencias accionarias
reducidas. Si bien impone la pluralidad de socios, también permite expresamente
tenencias inferiores al 2% -siendo ésta una tenencia mínima calificada en su
art. 294 incs. 6° y 11-, justamente en el referido art. 294 y en los arts. 236,
275 y 319 cuando en todos ellos se refieren a tenencias minoritarias de
"... por lo menos 5% ...", o "... no menos del 2% del capital
social ...". [6]
Dice Bazán en la obra citada: “En todos
estos artículos la ley infiere tenencias mínimas, aún por debajo del dos por
ciento, aceptando entonces una participación del uno o menor, que si bien no le
otorga derechos específicos más allá de su status soci, no por ello le resta
virtualidad legal.”
En
general, se podría decir que no se acepta la tesis propiciada en el fallo
Frachia, en cuanto sostiene que la figura del "socio aparente"
reglada en el art. 34 de la ley 19550, no se ha legislado para la vida futura
de la sociedad, restándole virtualidad dentro del íter constitutivo. Sostiene
Bazán que “Tal es una interpretación
caprichosa que la ley no distingue.”Afirma Bazán que la figura del
"socio aparente", receptada en la ley societaria, permite la
simulación lícita en concordancia con el art. 957 del Cód. Civil, en la medida
que no haya lesión de derechos de terceros.[7]
Más
allá de que sea deseable que las sociedades sean instrumentos de concentración
de capitales para el desarrollo de una empresa mercantil, no se advierten
motivos para impedir que el empresario pueda minimizar el riesgo y recurrir a
figuras que protejan su patrimonio personal.- Cuando su aporte sea casi
excluyente de otra participación, o cuando no la necesite, no se ven motivos
para no permitir que se acuda a la forma societaria mediante, si se lo quisiera
denominar así, una simulación lícita.- Sostiene Bazán que no existe en una
forma semejante, ninguna "figura de peligro" o fraude que deba ser reprochada. [8]Por
el contrario, frente a la prohibición legal de formar una sociedad unimembre la
única alternativa posible, dice Bazán, sería ésta.
Aunque
fuera cierto que en algún caso los interesados se pudieran apoyar en un determinado
acto jurídico, con una finalidad diversa a la de su estructura, no es un dato
menor que se estarían sujetando a la forma societaria y a las normas que
regulan su actuación. El acto jurídico indirecto, así exteriorizado, sería
cierto, real y serio, pues dentro de lo lícito jurídico pueden los particulares
obtener cualquier fin económico mediante el empleo indirecto de un acto
determinado.[9]
En
términos económicos y sociológicos, se podría decir, no se advierte qué
diferencia podría existir si la "concentración de capitales para el
desarrollo de una empresa mercantil" sólo existe realmente en cabeza de
uno de los socios. Desde el punto de vista empresarial, ninguna diferencia se
apreciaría. Si alguien participa en un noventa y nueve por ciento en la
constitución de la sociedad, cabría presuponer que existe en este fundador
protagonista la intención clara de desarrollar una actividad empresarial. Se
podría decir que tal circunstancia resulta ser la fundamental.
Sostienen
la licitud de la utilización de la sociedad como negocio jurídico indirecto
autores de la talla de Julio César Otaeguique sostiene que la propia ley en su
art. 3° permite que la sociedad sea utilizada para la constitución de
asociaciones, siendo que la causa de éstas es una causa desinteresada distinta
de la causa interesada de la sociedad.[10]
Recuerda
Bazán que el maestro Ferrara, sostiene que las sociedades no encuadran en el
acto simulado, que ello es imposible, pues para la existencia de éstas es
necesaria la cooperación del poder estatal, que es quien atribuye personalidad,
siendo su intervención integrativa en la constitución societaria de forma tal
que le confiere una existencia formal válida, a pesar de su inexistencia
sustancial.[11]
Es
importante recordar que la Comunidad Europea, el 20/12/89 dictó la XII
Directiva para que las legislaciones que a ese momento no la aceptaban la
fueran incorporando en los ordenamientos de sus estados miembros.[12]
En
la Argentina, los últimos seis proyectos de reforma a la Ley de Sociedades
Comerciales Argentina contemplan la figura de la sociedad unimembre, haciendo
lo propio el conocido como "Proyecto de Reforma" de los Doctores
Anaya, Etcheverry y Bergel.
Menciona
Bazán que los usos y costumbres importan la principal fuente de interpretación
y aplicación del derecho comercial. Al respecto, Garo expresó: "...
Nuestra doctrina y jurisprudencia actuales (obviamente se refería al momento en
que escribió la obra, es decir, 1955) parecen haberse orientado definitivamente
en el sentido que propugnamos, o sea, que los usos y las costumbres mercantiles
prevalecen sobre la ley común ...".[13]
Por
su lado, la doctrina nacional es abrumadoramente pacífica en punto a la aceptación
de la sociedad unimembre o de la empresa individual de responsabilidad
limitada.[14]
La opinión de Rafael Mariano Manóvil. [15]
Comenta
Manóvil que en el Proyecto de reformas a la LSC de Anaya-Bergel-Etcheverry,
se agregó un tercer párrafo al Art. 1º: "las sociedades de responsabilidad
limitada y las sociedades anónimas pueden ser constituidas por una sola
persona". Así la reglamentación preveía que: a. "Una sociedad
unipersonal no puede ser socia de otra sociedad unipersonal. Cuando esta
situación resulte de la reunión en una sola mano de todas las participaciones
de una sociedad que tenía pluralidad de socios, las unipersonales deben
fusionarse o la participada disolverse, a menos que una de ellas incorpore
nuevos socios en el término de tres meses" (Art. 30, segundo párrafo).b.
Debía agregarse a la denominación la designación "unipersonal" (Arts.
147 y 164). c. El capital de las unipersonales "debe ser integrado
totalmente al constituirse o en ocasión de cada aumento" (Arts. 149,
cuarto párrafo, y 187, tercer párrafo).d. Era obligatoria la sindicatura en
ambos tipos (Arts. 158 y 284). Algo muy distinto a establecer como obligatoria
la sindicatura colegiada del art. 299 L.S., como sucedería ahora. e. Los
créditos personales del socio o accionista único contra la sociedad "están
subordinados al previo pago de los créditos de terceros" (Arts. 150 y 163,
últimos párrafos).
Manóvil
refiere que ninguna de estas disposiciones reglamentarias tenía otra justificación
que un preconcepto que veía en la sociedad unipersonal un instrumento apto para
el fraude a terceros. Algunos autores han propuesto trabas aún mayores:
limitación al número de unipersonales que puede constituir la misma persona y
responsabilidad subsidiaria del socio único en caso de insolvencia (criterio éste rechazado por toda la
legislación comparada para los supuestos de control). Mas, para los desvíos
de cualquier clase, el derecho societario y concursal argentino está dotado de
instrumentos particularmente fuertes, en muchos aspectos superando a la mayor
parte del derecho comparado. En cambio, esas reglas tienen el inconveniente de
entorpecer lo que constituye una de las principales ventajas de la sociedad
unipersonal por sobre la empresa individual de responsabilidad limitada: la
flexibilidad para el ingreso y egreso sucesivo e ininterrumpido de socios y
accionistas, propio de la dinámica de la moderna vida empresaria. Por ejemplo,
el ingreso de un segundo accionista o su posterior egreso, requerirían
modificar el estatuto cada vez para adaptar la denominación.
Dice
Manóvil que: “La subordinación de los
créditos del socio único es, tal vez, lo único con cierta justificación.
Empero, esa subordinación debería estar referida a la situación de insolvencia
de la sociedad y hallar límite en la situación de la sociedad al tiempo de
nacer el crédito, y también en la causa del crédito: no es igual el crédito
derivado de un préstamo dinerario, que el nacido de un suministro en el curso ordinario
de los negocios. Además, la subordinación de los créditos de los socios no es
propia sólo de la sociedad unipersonal: los mismos fundamentos existirían para
establecerla respecto del o de los controlantes de una sociedad pluripersonal.”
Explica
Manóvil que “En los "Fundamentos
del Anteproyecto" se explica que "se recepta la sociedad de un solo
socio. La idea central no es la limitación de responsabilidad, sino permitir la
organización de patrimonios con empresa —objeto—, en beneficio de los acreedores
de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple. En
esto se han seguido, con alguna innovación, los lineamientos de anteriores
proyectos de unificación y la línea general propiciada por la doctrina
...También se ha considerado conveniente limitar la cuestión a una norma
permisiva, dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos.
Por ello se ha omitido una regulación más detallada, que podría obstaculizar la
utilización del instituto.Además, cabe tener en cuenta que la mayoría de los
problemas que se pueden presentar, tienen solución con las reglas generales".Manóvil
considera que “Este criterio hubiera significado un notable progreso en la
materia, entre otras razones
porque, efectivamente, la sociedad unipersonal podía ser una colectiva y hasta
una sociedad de la Sección IV: no es prioritaria la cuestión de la limitación
de la responsabilidad —cuando el socio es único tanto da que sea solidaria como
mancomunada—, sino otros aspectos, v.gr., que los acreedores de la empresa
societaria tienen preferencia sobre el patrimonio social antes que los
acreedores del socio único.Empero, dice Manóvil, “…en decisión que es de deplorar, el Proyecto enviado al Congreso alteró
totalmente el régimen permisivo propuesto, para peor, sin que de ello se diera
cuenta en las "Modificaciones del Poder Ejecutivo Nacional al Anteproyecto
de Reforma del Código Civil elaborado por la Comisión de Reformas".
Así:
a. Sólo pueden ser unipersonales las sociedades anónimas y una
unipersonal no puede ser socia de otra unipersonal (dos últimos párrafos del
Art. 1º LSC).
b. El capital debe ser integrado totalmente en el acto constitutivo
(Arts. 11, inc. 4º, 186, inc. 3º y 187).
c. No es causal de disolución la reducción a uno del número de socios,
imponiéndose la transformación de pleno derecho en sociedad anónima unipersonal
cuando se trata de sociedades en comandita o de capital e industria. De donde,
parece ser admitidas las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada
devenidas unipersonales (Art. 94 bis). Esta norma, a diferencia de las demás
que se comentan aquí, estaba en la redacción originaria del Anteproyecto. Personalmente creo que fue una omisión porque
como antes podían ser unipersonales, en el anteproyecto originario, no se las
mencionaba en el art. 94 bis porque no les afectaba la reducción a uno de los
socios. Nada más. El silencio de Manóvil sobre este tema, no creo que sea
casual. Dicho autor, no pudo ignorar esta circunstancia pero ha optado por
considerar que habida cuenta del texto legal, se podría concluir que las soc.
col. Y las s.r.l. devenidas unimembres, pueden continuar girando. Esto, me
parece, se contradice con la exigencia contenida en la ley vigente.
d. La denominación social debe indicar que se trata de sociedad anónima
unipersonal (Art. 164).
e. Lo más grave, dice Manóvil:
se agrega un inciso 7º al Art. 299 LSC, por el cual quedan incorporadas al
régimen de fiscalización estatal permanente, sin importar la dimensión o la actividad de la sociedad, con obligación
de contar con un directorio de tres miembros y con una Comisión Fiscalizadora
integrada por tres síndicos como mínimo.
Dice Manóvil que “El resultado de
esta distorsión será que, así regulada, nadie se avendrá a utilizar una
sociedad unipersonal y se continuará con la construcción de endebles
pluralidades de socios para satisfacer formalmente los recaudos legales.
Empero, dado que la nueva caracterización de la sociedad admitirá que sus
integrantes sean "una o más personas", podrá considerarse como un progreso
haber quitado el sustento del Art. 1º LSC a la persecución a que sociedades con
socios muy minoritarios son sometidas por ciertos organismos de control.”
IV. Reflexión final: aunque unipersonal, la sociedad es siempre un
contrato o, por lo menos, una estructura plurilateral de organización.
El derecho mercantil fluye con el devenir de los tiempos y de las
necesidades de la actividad que regula. Derecho mercantil habrá siempre aunque
legislativamente se unifique en un solo código todo el derecho privado
patrimonial. Poner barreras jurídicas artificiales
al lícito desarrollo de las fuerzas productivas ha sido siempre
contraproducente.
Desde hace muchas décadas, en parte como superación de la discusión
entre contractualistas e institucionalistas, se ha desarrollado la noción de
que la naturaleza de la sociedad es la de un contrato plurilateral de
organización. El Código Civil italiano trajo unas primeras normas sobre
nulidades (Art. 1420), anulabilidad (Art. 1446), resolución (Art. 1459) e
imposibilidad sobreviniente (Art. 1466). Plurilateralidad y finalidad común
fueron los conceptos clave que, a partir de allí, ocuparon a la doctrina
italiana para tratar de establecer nuevas categorías clasificatorias. El
derecho latinoamericano, particularmente el nuestro, acudió a esa fuente y la
discusión sobre la naturaleza jurídica de la sociedad o de su acto constitutivo
se encontró con una propuesta atractiva. La LSC adopta la doctrina: la sociedad
es un contrato plurilateral de organización (v.gr., Art. 16, y Nº 4, Sección I,
Capítulo I de la Exposición de Motivos). Sin embargo, a la hora de precisar el
exacto significado de esa caracterización los autores vacilan y discrepan;
alguno hasta llega a sostener su inutilidad y relativa ineficacia. El punto
merece una nueva profundización y actualización, que no cabe intentar en esta
oportunidad.
No obstante las discrepancias, existe cierta coincidencia en adosarle
algunos efectos relevantes, especialmente como contraste con los contratos de
cambio: 1. las obligaciones de los socios no se entrecruzan, sino que concurren
a un fin común; 2. el cumplimiento de las prestaciones no agota el contrato;
por el contrario, permite poner en marcha la vida del mismo; 3. el
incumplimiento no autoriza la resolución del contrato sino la exclusión del
incumplidor; 4. no es aplicable la exceptio non adimpleticontractus; 5. se
establece una igualdad cualitativa de derechos y obligaciones; 6. la estructura
del contrato permite el ingreso y egreso de partes. A lo que cabe agregar, en
el caso de las sociedades, por su carácter de sujeto de derecho, que los
vínculos de los socios se establecen con la sociedad y no entre los socios.
Además, al margen de vacilaciones e indecisiones de la doctrina, el
elemento organizativo, en sentido estricto, se refiere a la organización
jurídica, es decir, a la necesidad imprescindible de dotar al nuevo sujeto de
derecho nacido del acto constitutivo, de una mecánica que sirva para formar la
voluntad social y expresarla en el mundo jurídico externo en que aquélla se
inserta. El contenido de la voluntad que debe formar esa mecánica no se agota
en la administración de los negocios, sino que alcanza al gobierno social. Ello
incluso así hasta en la reformulación de sus propias reglas, o sea, en las
modificaciones al contrato o estatuto. En otros términos, éstos ya no son actos
de los socios como sujetos independientes, sino del órgano social de gobierno,
del cual los socios forman parte.
Dice Manóvil en la obra citada, opinión que compartimos: “No es fácil expresar lo que sigue, porque
se hallan involucrados conceptos jurídicos largamente asentados en nuestra
cultura. Mas si se acepta la categoría del contrato plurilateral de
organización esencialmente como un acto de creación de una estructura jurídica
que, a partir de esa creación, funcionará por sí misma, dotada de personalidad
y de la organización jurídica para formar y expresar su voluntad, con socios
que se relacionan directamente en cuanto a sus derechos y obligaciones con esa
estructura, no se ve inconveniente lógico para que se siga llamando contrato
plurilateral de organización al acto jurídico de su creación, aunque haya sido
celebrado por una persona única en lugar de una pluralidad de ellas. Las reglas
de funcionamiento no son distintas, es idéntico el potencial pluripersonal
derivado de la aptitud de admitir infinitos nuevos socios que se seguirán
relacionando, cada uno de ellos, con el sujeto resultante del acto fundacional.”
Manóvil,
expresa al respecto que “El Código Civil
italiano, por ejemplo, en el Art. 2328 dice que la sociedad por acciones puede
ser constituida por contrato o por acto unilateral. Empero, más allá de las
pocas reglas diferenciales para la unipersonal, la naturaleza del sujeto que
resulta constituido, las reglas que son aplicables a la formación y expresión
de la voluntad, son exactamente iguales, tanto sea que la constitución haya
sido uni como pluripersonal. La sociedad devenida unipersonal tampoco modifica
su estructura ni su naturaleza por ese hecho.”
Estas
consideraciones, como recién lo expresáramos, hace que Manóvil también subraye
como elemento esencial a ser destacado ”…la
relevancia de la estructura jurídica creada a partir del acto constitutivo de
la sociedad, y la indiferencia para el mundo económico y jurídico en el
cual ha de actuar de la cantidad de personas que participaron de aquél. De
allí, también, mi adhesión a la propuesta original de la Comisión Redactora en
cuanto a admitir la sociedad unipersonal sin regulación especial alguna.” “Si nos resistimos a llamar contrato al acto
unilateral de creación de una sociedad unipersonal, propongamos otro nombre,
tal vez más elegante que el de estructura plurilateral de organización, pero no
dejemos de reconocer la substancial igualdad de situaciones que se generan.”
El
fallecido maestro Horacio P. Fargosi, dijo algo similar con su habitual
concisión: “En realidad, lo importante
para la constitución o subsistencia de la sociedad con un solo socio es que la
"organización", en el sentido de estructuración y funcionamiento de
los órganos, lo sea de acuerdo con lo que el régimen legal al cual se recurre,
porque -como se ha apuntado- la concentración en una sola mano no implica por
sí la desvirtuación o desnaturalización de la organización, ya que resulta un
exceso de ritualismo pretender que media más tiranía siendo un socio único que
siendo uno que posea la mayoría suficiente para imponer su voluntad y que el
problema no se presenta porque exista algún otro con un número insignificante
de participaciones sociales. En todo caso, tengamos en cuenta lo que ya dijera
Satanowsky con respecto a la innecesariedad de que la asamblea esté compuesta
por más de una persona.” “Por lo demás, es casi una actitud inveraz pretender
que sólo en el caso de las sociedades en las que formalmente existen más de un
socio se impide la confusión patrimonial repudiada por el orden legal por la
desnaturalización del fenómeno societario.”
Si alguna valla de contención es necesario para el uso antifuncional o
disvalioso de las sociedades aún unipersonales, la solución está en nuestra
legislación, tanto societaria como falencial, y ello por lo dispuesto por los
arts. 2º y 54, última parte de la ley 19.550 y 165 de la 19.551 (Adla, XLIV-D,
3806). Estas normas aun posibilitan en el caso de la sociedad unipersonal, el
tener en cuenta la conducta como pauta para trasladar la responsabilidad y más
allá de cualquier fundamento vinculado con la naturaleza contractual del acto
constitutivo.”[16]
NUESTRA
OPINIÓN.
Al
realizar el análisis de diversos criterios, creo que tal vez con cierta
intencionalidad o no pudiendo evitarlo, he dejado trasuntar mi propia opinión
sobre la temática de las sociedades unipersonales.
Debo
decir que comparto las apreciaciones de Rafael Mariano Manóvil. Como este
autor, consideramos que lo relevante es el instituto jurídico, hoy denominado
sociedad, que se puede usar como una estructura de organización sumamente útil
para la producción o intercambio de bienes o servicios, independientemente de
que el factor subjetivo pase a ser singular o que originariamente lo hubiera
sido. Esto es en nuestra formulación lo importante, lo demás son precisiones
terminológicas, preconceptos impeditivos que según nuestra modesta opinión, en
gran medida son simplemente reparos emocionales carentes de cientificidad.
Como
dice Bazán, la existencia de pequeñas tenencias accionarias, ha sido prevista y
aceptada plenamente por la ley de sociedades 19550, razón por la cual cabe
distinguir entre pluralidad de socios y relevancia de la participación de los
mismos. Una cosa es admitir que nuestra ley exige el componente plural y otra
muy distinta es investigar si en la intencionalidad de los fundadores de una
sociedad no se puede interpretar que en realidad, lo que quisieron es utilizar
la pluralidad como una mera apariencia. Esto, creo que significaría someter a
la lupa de los burócratas, funcionarios de las Autoridades de Contralor,
aspectos que si no son nocivos en sí mismos, deberían ser aceptados lisa y
llanamente como operatorias lícitas, específicamente encuadradas en la
legislación vigente. En el caso Frachia el fundador según surge del fallo, habría
puesto de manifiesto que en realidad quería sólo ser un empresario unipersonal
que utilizaba la pluralidad como mero instrumento para acceder a la figura
societaria. En tal supuesto, se podría reconocer que los jueces se vieron
obligados, frente a una declaración concreta a impedir que explícitamente se
violara la norma que impone la pluralidad de socios. Esta disposición podrá o
no gustar a los juristas pero lo que no se puede hacer es negar su existencia.
En esto, le asiste razón a quienes sobre esta base, estiman razonable la
solución dada por la Cámara Comercial Sala E en el caso Frachia. Pese a que no
simpatizo con la idea, debo admitir, si es que acepto que la ley debe ser
respetada, que frente a una manifestación de no cumplirse la pluralidad, los
jueces digan que tal uso no está permitido. Ni siquiera como negocio jurídico
indirecto porque para realizarlo, se deben reunir las características y
condiciones del usado en primer lugar. Esto significa que si quiero usar la
forma societaria para establecer una limitación de la responsabilidad de una
sola persona –socia única- lo primero que debería hacer es contar con una
pluralidad efectiva, aunque pudiera ser discutible la finalidad directa que
estoy teniendo en miras.
Sobre
la doctrina del negocio jurídico indirecto mucho se ha escrito. Comparto en
este sentido la opinión de Otaegui que, como lo dijera admite esta posibilidad,
o la de sus antecesores Yadarola o Satanowsky. Más recientemente Juan Carlos
Palmero lo ha sostenido de manera brillante.Citando a Francesco Ferrara, dice Palmero:
“Los negocios indirectos son aquellos en
los que las partes toman atajos y caminos transversales para conseguir
objetivos que no se pueden alcanzar por una vía inmediata y directa” [17]
La
riqueza que muestra de la vida social y las relaciones patrimoniales
intersubjetivas tornan insuficientes como estructuras preordenadas a las
diversas instituciones típicas que ofrece la normativa, frente a la infinita
variedad de fines particulares que se ponen a cada instante en actuación por
millones de personas en el libre ejercicio de sus derechos y facultades, todo
ello, por cierto, dentro del amplio terreno de la autonomía de la voluntad.
El
jurista italiano De Gennaro señala, como una suerte de resumen de esta
observación, que el negocio indirecto permite "suplir las eventuales
deficiencias del ordenamiento positivo"(7).
El
primero de los ejemplos -caso de la jurisprudencia francesa- trata de una
sociedad anónima constituida con pluralidad de socios y en total cumplimiento
con todas las exigencias, la que desplegó su actividad sin inconvenientes
durante varios años. Pasado el tiempo, advirtiendo el socio mayoritario que iba
a incurrir en unipersonalidad sobreviviente, transfirió simuladamente algunas
acciones a personas amigas o allegadas con la finalidad de evitar la disolución
obligatoria impuesta por la ley (El fallo que hace las veces de punto de inflexión entre la
antigua jurisprudencia y la nueva, es el conocido con el nombre de
"affaire Vidal" y que se dictara por la Corte de París el 9 de
febrero de 1932, todo ello, según mayores consideraciones que se formularán en
nota de Naudin más adelante.
Creo
que resulta un elemento que se debe incorporar a la discusión, la norma del
ARTÍCULO 385 del Nuevo Código Civil y comercial que refiriéndose a lo que
denomina “Acto indirecto”, dice: “ Un acto jurídico celebrado para obtener un
resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga
para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero.”
Personalmente,
creo que es fundamental para la interpretación de esta norma, determinar qué
significa “eludir una prohibición de la ley”. Si la sola circunstancia de
incorporar a un socio “de cómodo” se considerara equivalente a dicha
trasgresión, encontraríamos un vallado insalvable para establecer por vía
indirecta la unipersonalidad utilizando la figura societaria. Si por el
contrario, entendiéramos que se está hablando de vulnerar algunas normas de
carácter prohibitivo en lo sustancial, se podría decir que la pluralidad sólo
implica un ingrediente formal requerido por la norma que si se implementa
incorporando más de un socio, estaría cumplido, más allá de la intencionalidad
de las partes o de que lo que se hubiera privilegiado en dicho caso, fuera sólo
lograr la limitación de responsabilidad.
Además,
debo decirlo, quienes se oponen a la posibilidad de utilizar a la sociedad como
negocio jurídico indirecto, generalmente son los mismos que no simpatizan con
figuras como el fideicomiso. Es de reconocer que son novedosa para nuestro
sistema jurídico, pese a que la ley 24.441 tiene muchos años de vigencia sin
problemas sustanciales, diría yo. El
ARTÍCULO 1666 del nuevo CCC dice que hay contrato de fideicomiso cuando una
parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad
de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en
beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a
transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario. Es una
figura muy flexible que, en mi opinión, ni el más maquiavélico de los juristas
debería recomendar si su idea fuera defraudar a terceros. Es que en el fideicomiso
el negocio subyacente está muy a la vista o por lo menos, queda claro que hay
alguno más o menos visible, encubierto por la figura del fideicomiso. Ésta, nada despreciable por cierto, es un
instrumento utilísimo que bien empleado permite llegar a fines sumamente
positivos. En los últimos tiempos he estado pensando en el fideicomiso como una
herramienta ideal para sustituir a las sociedades profesionales mero
recipientes. Éstas, actúan aunandoaportaciones de los socios fundadores que a
la vez se comprometen a trabajar individualmente con promesa de participar a la
sociedad de parte de sus ingresos. En lugar de esto, se puede “aportar” al
fiduciario derechos o bienes para que este lleve a cabo una tarea organizativa
diagramada en beneficio de todos los fiduciantes, profesionales, para el mejor
ejercicio de la profesión. Sin tantos cabildeos y suspicacias, esta figura
legal está a la mano de los interesados. Frente a esta posibilidad de limitar
la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas, realmente, me parece
absurdo seguir empeñados en la gran controversia originada con respecto a la
unipersonalidad. Como dice el maestro Héctor Alegría, la unipersonalidad ha
sido aceptada en la Argentina sociológicamente. De hecho está entre nosotros y
lo seguirá estando. Esto, por una cuestión práctica muy evidente. Hay trabajos
doctrinarios que claro indican que la teoría de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica resultaría enteramente aplicable a las sociedades
unipersonales. Si esto es así, imaginemos por un instante cómo estaría el único
socio frente a un juez que debe juzgar la conducta de la sociedad. NO me cabe
duda de que estaría en una situación de mayor riesgo que la que tendría el
integrante de una sociedad de integración plural. Entonces, ¿quién constituiría
una sociedad unipersonal? Sólo aquel que
no tuviera a mano una persona de confianza que con una pequeña participación
interviniera al solo efecto de lograr la pluralidad de socios. Deberíamos
abandonar esta hipocresía. Es seguro que todos quienes lean este trabajo
conocerán casos cercanos de sociedades con dos o más socios, que en lo
sustancial son unipersonales. Seamos honestos, nadie podría discutir en la
práctica que una sociedad compuesta por dos socios, uno de ellos sólo con el diez
por ciento, sea plenamente válida. Esta proporcionalidad podría variar en
cualquier momento. En el caso de las sociedades anónimas, solamente quedaría
constancia en el libro de Registro de Acciones. Pasaría desapercibido el
cambio. La tarea de fiscalizar estos datos, parecería más una tarea propia del
Gran Hermano de Orwell que el de una sociedad civilizada que aprendiera a
respetar los derechos individuales y que conforme con el art. 19 de la
Constitución Nacional, aceptara que “Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe .-“
Es nuestro criterio que la
normativa del art. 54 constituye el mejor vallado para impedir o bien sancionar
el abuso de la personalidad jurídica, sea el constituyente plural o unimembre
cuando se trate de cualquier operatoria desviada (según el esquema del art.
54 apart. 3º), incluyendo en hipotéticos casos la infracapitalización que
ha sido preocupación especial de los juristas en relación al tema que nos
ocupa.
Sería de
plena aplicación lo que hemos dicho respecto al concepto de “personalidad”. Ver
Julio Manuel Escarguel, su ponencia presentada en el Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa de Huerta Grande, t. II, p. 645, titulada
Abuso de control del socio único en la sociedad unipersonal o del empresario en
la empresa individual de responsabilidad limitada. El autor hace una propuesta
de legeferenda, aconsejando que “la extensión de responsabilidad solidaria e
ilimitada al socio único en la sociedad unipersonal, o al empresario en la
empresa individual de responsabilidad limitada, estableciendo la inoponibilidad
del instrumento jurídico proporcionado por el legislador, con idénticos
alcances que los previstos en el art. 54, párrafo tercero, de la Ley de
Sociedades, ante el supuesto genérico de abuso del derecho regulado en nuestro
derecho privado o ante los supuestos específicos receptados en el art. 54,
párrafo tercero, de la Ley de Sociedades, que implican en definitiva el uso
indebido o el abuso del instrumento o herramienta técnica jurídica proporcionada
por el legislador.”
Fundamentalmente se debería
entender que el recurso técnico de la personalidad cumpliría idéntico rol
cuando el integrante fuera uno solo.
Sería válido igualmente
permitir que se diferenciaran los patrimonios del instituyente con relación al
de la sociedad y del mismo modo, sería natural exigirle a éste que no indujera
una actuación torpe de la misma.
Si lo hiciera, las
consecuencias serían exactamente iguales a las que tendría la actual
legislación con la diferencia de que solamente habría un socio a
responsabilizar aunque podría también existir uno o más controlantes, respecto
de los cuales sería indiferente que el componente de los socios fuera plural o
individual.
Por otra parte, se debe
reconocer, considerando el “clima jurídico” que impera en nuestro país, —especialmente
en el ámbito judicial—, que el único integrante que utilizara la estructura
societaria, —casi con seguridad—, sería tratado más severamente que el
socio que hubiera tenido la precaución de resguardar la pluralidad, aún cuando
lo hiciera sólo en el plano formal.
Como bien ha expresado
prestigiosa doctrina (por ejemplo el Dr. Héctor Alegría), en nuestro país,
desde el ángulo sociológico no se han generado reparos respecto a la sociedad
que aunque constituída con dos socios en lo meramente formal, resulta unimembre
en lo sustancial.
Muchos jueces no están
consustanciados con el instituto que estudiamos y posiblemente actuarían por eso
con mayor severidad frente al único miembro de una persona jurídica que para
protegerse quizá preferiría acudir al expediente clásico de “asociarse”a otra
persona que participe con una mínima parte del capital.
Otro argumento más para
recomendar se acepte el instituto que proponemos: terminar con la hipocresía
societaria.
Finalmente,
cabe referir que la temática que nos ocupa es útil también para el análisis de
situaciones conflictivas que se presenten en relación a otras personas
jurídicas que no sean sociedades comerciales y aplicable también a las
sociedades unimembres.[18]
[19]
Esto es así, por el carácter estructural de las normas del art. 54 apart. 3º de
la ley 19.550 y su íntima relación tanto con los grandes principios del derecho
común como con la teoría general de la personalidad, contenida en el Derecho
Civil y complementada en el Derecho Comercial.
RICARDO LUDOVICO GULMINELLI.-
[1]La
Inspección siguió en este caso la novedosa línea de jurisprudencia
administrativa de la I.G.J. que se había hecho ostensible en las resoluciones tomadas
en los expedientes "Vitamina Group SA", "Bosques Verdes SA",
"Jasler SA” y en "Coca Cola
Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima", resolución N° 1632 del
15.12.2003.
[2]Ver NISSEN, Ricardo Augusto, su
artículo xcxc Ver Dictamen fiscal de la Dra. GilsCarbó, Gabriela, en el fallo
Frachia y VerBoquin, Gabriela, su artículo denominado: “No más comodidades para
las sociedades de cómodo”, Publicado en: LA
LEY 04/07/2005 , 1 • LA LEY 2005-D , 178
[3]
La Dra. Gabriela Boquín, en la obra citada, cita el trabajo de GARRIGUES,
Joaquín, "Curso de Derecho Mercantil", Ed. Temis, t. II, p. 17/18,
haciendo hincapié en este autor que era: “…defensor de la utilización de una
sociedad ficticia que funciona ad extra como verdadera sociedad pero que en
realidad está destinada a cubrir la actividad de una sola persona que aspira
por este medio a obtener el beneficio de la responsabilidad limitada,
manifiesta en su obra que: " ... La licitud o ilicitud de estos negocios
indirectos dependerá de cuáles son los fines perseguidos. Será ilícita la
fundación de una sociedad mercantil que tienda a la interposición simulada de
un ente distinto para parapetarse detrás de él y conseguir finalidades
ilícitas, sin riesgo de la persona individual. Será también ilícita la sociedad
fundada con fines de evasión fiscal. En los demás casos los negocios indirectos
no merecen ningún reproche".
[4]En el dictamen de Fiscal de Cámara en
autos "Fracchia Raymond S.R.L. c. I.G.J. se señala que " la
insignificancia ha sido estimada en diversas oportunidades por los tribunales
para privar a un acto de sus efectos o consecuencias jurídicas (CS, Fallos
308:1796) (CS Fallos 185:105).
[5]Ver A propósito del fallo
"Fracchia Raymond S.R.L. Bazán, Jorge Publicado en: LA
LEY 22/09/2005 , 5 • LA
LEY 2005-E , 478 Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala
E (CNCom)(SalaE) ~ 2005/05/03 ~ Fracchia Raymond S.R.L. Sumario: SUMARIO: I.
Antecedentes del caso. - II. Crítica al fallo. Cita
Online: AR/DOC/2637/2005.-
[6]ARTICULO 294. — Son atribuciones y
deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley determina y los
que le confiera el estatuto:
6º) Suministrar a accionistas que representen no menos del Dos por
Ciento (2 %) del capital, en cualquier momento que éstos se lo requieran,
información sobre las materias que son de su competencia;
11) Investigar las denuncias que le formulen por escrito
accionistas que representen no menos del Dos por Ciento (2 %) del capital,
mencionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las
consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocará de inmediato a
asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no
reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y juzgue necesario
actuar con urgencia.
Art. 275 apartado final: Extinción de la responsabilidad.
ARTICULO 275. — La responsabilidad de los directores y gerentes
respecto de la sociedad, se extingue por aprobación de su gestión o por
renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea, si esa
responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto o reglamento o si
no media oposición del cinco por ciento (5 %) del capital social, por lo menos.
La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal.
ARTICULO 319. — La remoción del administrador se ajustará al
artículo 129, pero el socio comanditario podrá pedirla judicialmente, con justa
causa, cuando represente no menos del Cinco por ciento(5 %) del capital.
[7] Art. 957. La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie
perjudica ni tiene un fin ilícito.
[8] Cita este autor a LE PERA, Sergio,
"Cuestiones de Derecho Comercial Moderno", Ed. Astrea, 1979, p. 99.
"Una vez aceptado el principio según el cual dos o más personas pueden
limitar su responsabilidad a los bienes que hubieren aportado, ninguna
diferencia sustancial desde el punto de vista "valorativo" parece
resultar de la circunstancia de que esas personas sean dos o más de dos, o sólo
una, tanto en el momento inicial como luego, durante su subsistencia" (LE
PERA, ob. cit. p. 96).
[10] Cita Bazán en su comentario a OTAEGUI,
Julio, "El art. 54 de la Ley de Sociedades: inoponibilidad de la
personalidad jurídica", ED, 121-814. Dice que para autores como YADAROLA
("El negocio indirecto y la sociedad anónima con un solo socio" Rev.
Jurídica de Córdoba, 1947) y SATANOWSKY, ob. cit. p. 311, la constitución de
una sociedad de cómodo no importa un negocio simulado sino un negocio indirecto
o fiduciario.
[11]
Ver Francesco FERRARA, F., "La simulación de los negocios
jurídicos, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1960, p. 207, citado por Bazán
en la obra citada, agregando que esta idea fue compartida nada menos que por
Vivante, Brunetti, De Gregorio y Greco.
[12] Recuerda Bazán en el artículo citado,
que Alemania, Francia, Italia y España, por nombrar algunas legislaciones
comparadas, adoptaron la sociedad unipersonal. Portugal la "empresa
individual de responsabilidad limitada" y la sociedad de responsabilidad limitada
unipersonal.
[13] Citado por Bazán en la obra citada,
GARO, Francisco J., "Derecho Comercial, Parte General", Roque Depalma
Editor, 1955, p. 63/4.
[14]
Citado por Bazán, obra citada, ANAYA, Jaime Luis, "Sociedades
inicialmente unipersonales", ED, 124-724/738; ALEGRIA, Héctor, "La
sociedad unipersonal"; RDCO, año 27, Ed. Depalma, 1994, ps. 1/12;
MALAGARRIGA, Juan Carlos, "Sociedades de un solo socio", Monografías
Jurídicas, Ed. AbeledoPerrot, 1965; PIAGGI DE VANOSSI, "Estudio sobre la
sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997; RIVAROLA, Mario, "La
imitación de la responsabilidad de la empresa individual", Actas del 1er.
Congreso Nacional de Derecho Comercial", Fac. Derecho, UBA, 1943, ps.
278/9; MALAGARRIGA, Carlos C., "Limitación de la responsabilidad de
empresas individuales", Actas del 1er. Congreso Nacional de Derecho
Comercial", Fac. Derecho, UBA, 1943, ps. 276/7; CHAMPAUD, Claude, "La
empresa personal de responsabilidad limitada", Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, 1982, ps. 487/554 (traducción Ana
I. Piaggi); ETCHEVERRY, Raúl, "La 'Ley del Comerciante' del
Paraguay", ED, 113-834/8; HUGOT, J. - RICHARD, J., "Les
sociétésunipersonnelles" (loi n° 85-697 du 11 juillet 1985), Ed. Litec,
Paris, 1985; ODRIOZOLA, Juan Martín, "El patrimonio afectado. Límites a la
responsabilidad", Derecho Societario, VI Congreso, Mar del Plata, 1995,
Ed. Ad Hoc, t. II, p. 205/212 y "Sociedad de un solo Socio o empresa
unipersonal de responsabilidad limitada", en "La sociedad comercial
ante el tercer milenio", VII Congreso ..., Buenos Aires, 1998, p. 268/276;
Instituto de Derecho Comparado, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, UNBA, Ed.
AbeledoPerrot, 1960, ps. 11 y sigtes. "La empresa individual de
responsabilidad limitada en la legislación de Liechtenstein"; V Congreso
de Derecho Societario (Huerta Grande, Córdoba, 1992), "Derecho Societario
y de la Empresa", Ed. Advoctus, t. 1, ponencias: Gulminelli, Ricardo;
Althaus, Alfredo; Richard, Efraín H.; Olivera, Noemí; Kleidermacher, Arnoldo;
Pérez Hualde, Fernando; Araya, Miguel; Barreiro, Rafael-Turrín, Daniel; Vitolo,
Daniel; FavierDubois, Eduardo (p.); Aramouni, Alberto; Lloveras, María
E-Brizuela, Carmen-Lloveras, Nora-Jaunés, Norma Borgarello, Luis-Bianchi,
Edelvis; Bugallo, Beatriz-Castaño, Mariela-Poziomek, Rosa; Kuroda, Kiyohiko
(Japón); Rodríguez Mascardi, Teresita-Ferrer Montenegro, Alicia (ROU); Tosello,
María del Carmen, Rovere, Marta y Montresi, Víctor; VI° Congreso Argentino de
Derecho Societario ....", Buenos Aires, 1998, ponencias: BIAGOSH,
Fernando; "Sociedad de un solo socio. Empresario individual de
responsabilidad limitada", t. I, p. 721/730; GULMINELLI, Ricardo:
"Propuesta de legeferenda para posibilitar..", t. I, p. 731/736; VII
Congreso Argentino ...", Buenos Aires, 1998, t. I, ps. 193/314; ponencias
Tema 1, Subtema 3; IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. San Miguel de Tucumán
septiembre de 2004. Ponencias: ACQUARONE, María, "Sociedades de un solo
socio"; BAZÁN, Jorge, "99 y 1 vs. John Rawls"; GALIMBETI, Ma.
Blanca - ZABALETA, Marcela, "La sociedad unipersonal y su regulación en el
Anteproyecto"; MANÓVIL, Rafael, "La sociead unipersonal como
exigencia de derecho mercantil contemporáneo y como realidad ya incorporada al
derecho argentino" "Las consecuencias de la pluralidad simulada de
socios: El remedio en el caso concreto vs. "Prevención" por la
autoridad de contralor, violatoria de garantías constitucionales";
MEIRIÑO, Paula - LONDERO, Miriam, "Sociedades Unipersonales. El abandono
de la pluralidad asociativa"; PELAEZ, Enrique Alberto, "Habrá llegado
la hora de la sociedad unipersonal?"; ROUGÉS, Juan Marcos - ROUGES Julio,
"La sociedad unipersonal como simulación lícita", todas estos
artículos, en el Libro de Ponencias t. I.
[15] Algunas de las Reformas al régimen
societario en el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial Manóvil, Rafael
M. Publicado en: Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Bs. As. 13/11/2012 , 1 • LA LEY 2012-F , 1334.
[16]Ver Fargosi Anotaciones sobre la
sociedad unipersonal. Publicado en: LA
LEY 1989-E , 1028 Cita Online: AR/DOC/15105/2001.
[17](Ver Palmero, Juan Carlos Publicado
en: LA LEY 07/09/2005 , 1 • LA
LEY 2005-E , 1027 Cita Online: AR/DOC/2550/2005. FERRARA, Francesco, "La Simulación de
los Negocios Jurídicos (Actos y Contratos)", Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1931, 2ª ed., traducida por RafelAtard y Juan A. de la
Puente, y en "La simulazioneassoluta" en Riv. di Dir. Comm., 1908,
fasc. 5° y 6°.). De ahí que
estemos en presencia de una figura que realmente ofrece dificultades para
encontrar los parámetros que permitan delimitar exactamente sus perfiles como
instituto autónomo dentro de la teoría general del negocio jurídico.
[18] Ver
Gulminelli, Ricardo Ludovico, Responsabilidad por Abuso de la Personalidad
Jurídica Depalma 1998, página 305 y ss., título: LA “Sociedad unimembre y la
inoponibilidad de la personalidad jurídica”. Si receptando la opinión de
calificada doctrina y proyectos de reforma a la ley societaria, se receptara
legalmente el instituto de la persona jurídica unimembre, en nuestra opinión,
sería enteramente aplicable la teoría de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica al empresario individual que adoptara forma societaria típica.
Parámetros recomendables para una reforma de la ley: Sería
importante, si se receptara esta posibilidad legal que se legislara
aprovechando la sustancial experiencia que en materia de derecho societario se
ha acumulado.
En tal sentido, consideramos
que sería un grave error legislar independientemente una “empresa individual de
responsabilidad limitada” con reglas novedosas, sin fundamentarse en las ya
experimentadas exitosamente, propias del campo del derecho de las sociedades.
En el VI Congreso de Derecho
Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa.
realizado del 2 AL 4/11/1995 en Mar del Plata, propusimos que a través de la
normativa del art. 3º de la ley 19.550 el empresario individual pudiera
utilizar la estructura societaria. Siguiendo esta línea, en esa oportunidad
recomendamos un nuevo texto para el art. 3º que transcribimos a continuación:
“Las asociaciones, cualquiera
fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos
previstos, quedan sujetos a sus disposiciones”.
“Empresario individual que adopta la forma societaria típica. Los
empresarios individuales, sean personas físicas o jurídicas, cualquiera sea su
objeto empresarial, pueden adoptar la forma de sociedad bajo el tipo de la
sociedad anónima o de la sociedad de responsabilidad limitada, siendo
aplicables sus disposiciones en lo que resultare compatible.
En cualquier momento podrá
incorporarse uno o más socios.”
“Cuando exista un solo
miembro, sea originariamente o por reducción del número de socios, además de la
denominación societaria que corresponde al tipo, deberá adicionarse la sigla
E.U. o la expresión “Empresa Unipersonal”.
Este aditamento no requiere
inscripción y dejará de utilizarse cuando el componente pase a ser plural.
La omisión de la obligación
impuesta en este apartado, hará ilimitada y solidariamente responsable al
representante que firmare, por los hipotéticos daños que pudieran generarse en
relación a los actos que celebre en estas condiciones.”
Esta
propuesta fue incorporada a un trabajo que nos solicitara el Ministerio de
Economía de la Nación, en el cual actuáramos en 1.994, en colaboración con la
Dra. Lilia Gómez de Bacqué y con el Dr. Eugenio Tschelakow. Teníamos
instrucciones precisas de realizar una revisión crítica de la ley de
sociedades. Se nos pidió que elaboráramos propuestas de reforma que luego
serían sometidas a debate.
Presentamos una ponencia en el Congreso de Mar del Plata que reconocía
como directo antecedente el citado trabajo conjunto.
Propusimos una fórmula para lograr la incorporación de la figura del empresario
individual que adopta la forma societaria típica y como indicáramos más arriba,
nos pareció conveniente insertarla en el art. 3º de la ley de sociedades.
Pese a que
esta norma ha sido considerada asistemática por alguna doctrina y aunque hasta
se ha aconsejado su lisa y llana derogación, nos ha parecido que la solución
del actual art. 3º sigue siendo valiosa y por eso, aconsejamos mantenerla.
Al amparo
del régimen legal, existen actualmente en nuestro país muchas asociaciones que
han adoptado tipos comerciales, fundamentalmente de sociedad anónima. Aunque
muchas críticas, especialmente las realizadas desde la óptica jurídica, son
indudablemente fundadas, creemos que no resulta conveniente eliminar un sistema
que es ampliatorio de la libertad de los contratantes y que además, les permite
encauzar su actividad dentro de un diseño organizativo que aunque no sea
totalmente compatible, es probadamente eficaz.
Esta
primera toma de posición nos permitió utilizar la base que facilita la
normativa del art. 3º, L.S. para posibilitarle a la empresa unipersonal la
utilización de la estructura diagramada para las sociedades.
Nos pareció
muy útil incorporar al esquema legal diagramado en el art. 3º de la ley 19.550,
la figura del empresario individual que decidiera adoptar alguno de los tipos
previstos en la ley 19.550.
La más
calificada doctrina, en lo esencial, acepta que el empresario individual pueda
actuar amparándose en una responsabilidad limitada. Las principales
discrepancias doctrinarias se produjeron principalmente en torno al encuadre
jurídico que debía darse a la nueva figura.
No es un
obstáculo que parte de la doctrina no acepte que se hable de sociedad
unipersonal, aseverando que dicha terminología implica una contradicción in terminis, de concreción imposible
cuando interviene una sola parte. (por cuanto la sociedad se origina a través
de un contrato plurilateral de organización según el art. 1º de la ley 19.550).
El
mencionado constituye un problema meramente terminológico y por tanto, no nos
preocupa. Para la recepción de la sociedad unimembre no es necesario partir de
la noción de contrato, sino de la de empresa individual. En nuestra propuesta
de reforma descartamos la utilización del concepto “sociedad”, al menos en la
génesis de la figura.
Algo similar a lo que sucede
actualmente con las asociaciones que adoptan la forma societaria que como bien
se ha apuntado doctrinariamente, no encajan tampoco aunque por otros motivos,
en la definición contenida en el art. 1º de la ley 19.550.
Creemos que es asequible
legitimar el funcionamiento de una persona jurídica unimembre. Esta
posibilidad, en definitiva, como bien dice el Dr. Julio C. Otaegui, no ofrece
ningún inconveniente conceptual (ver V Congreso de Derecho Societario, Tomo V,
p. 267).
En
consecuencia, si bien haciendo hincapié en la calidad de empresario individual
del instituyente, sugerimos optar por el aprovechamiento de la estructura
societaria. Este proceder fue el que relevante doctrina aconsejó con argumentos
muy convincentes (ver por ej. V Congreso de Derecho Societario, Tomo V, p.
246/253, Dr. Ángel Rojo Fernández, p. 250/253, Dr.Efraín Hugo Richard, p.
244/246, Dr. Pedro García Tejera, p. 254/256, Dr. Héctor Alegría, p. 264/266,
opiniones del Dr. Horacio P. Fargosi, Tomo V, p. 243 y 266/8, Dr. Julio C.
Otaegui, Dr. Rafael Mariano Manóvil, p. 269/270, Dr. Sergio Lepera, p.
270/272).
Siguiendo
los lineamientos aludidos, propiciamos que para institucionalizar una persona
jurídica unimembre, debe aceptarse que la instituyente pueda ser tanto una
persona física como una jurídica.
Esta
postura, se funda en un criterio edificado sobre la base de receptar sin
ambages la realidad negocial, adecuando nuestra legislación a algunas de las
más avanzadas del mundo (ver por ej. V Congreso de Derecho Societario, Tomo V,
p. 246/253. El jurista español, Ángel Rojo Fernández, en las páginas 250/253,
da una interesante visión del panorama europeo actual).
Para que la
reforma que proponemos tenga absoluta coherencia, estimamos conveniente la
derogación de la norma contenida en el art. 30.
Enmarcados
en esta línea de pensamiento, propiciamos se considere viable que una S.R.L.
esté integrada originariamente sólo por una sociedad anónima. Sabemos que esta
solución puede ser discutible a la luz de una dogmática clásica. Sin embargo,
la recomendamos por considerar prioritario privilegiar la aplicación de un
criterio de máxima realidad.
Por otra
parte como una concesión en beneficio de terceros, nos parece conveniente
proponer la obligatoriedad de utilizar además de la denominación para la forma
societaria típica, el aditamento E.U. o la expresión “Empresa Unipersonal” para
evidenciar la conformación unimembre.
Este
agregado, en nuestra formulación, no debería formar parte del nombre de la
persona jurídica y debería ser lisa y llanamente abandonado en cualquier
momento si se integrara un socio.
Tal
conducta quedaría a cargo de los administradores, siendo los firmantes
responsables de los daños que hipotéticamente pudieran generarse por esta
omisión. Igualmente sucedería con las S.A. o las S.R.L. cuyo número de socios
quedara reducido a uno.
Obviamente,
la norma contenida en el art. 94 inc. 8º tan sólo regiría para los tipos
societarios que no pudieran tener base unipersonal.
Siguiendo
la mecánica del actual art. 3º, recomendamos la aplicación de todas las disposiciones
referentes al tipo que se adoptare, haciendo la salvedad de que ello sería así,
siempre y cuando resultara compatible con la unipersonalidad básica, que podría
ser originaria o devenida.
Esto
permitiría, —frente a una eventual reforma de la ley— que no habría que
modificar una multiplicidad de artículos porque quedaría sobreentendida la
solución a dar en el caso de que el sustrato empresario fuera unipersonal.
Concluyendo,
debe decirse que es bueno permitir la limitación del riesgo empresario porque
de esa manera se incentiva la actividad económica. El marco legal será, en todo
caso, el límite que no puede ser ultrapasado. Por eso, la norma del art. 54
apart. 3º es la más importante del derecho societario porque impide su
aplicación desviada o torpe.
[19] Ver asimismo, Rafael Mariano Manóvil
en su obra “Grupos de Sociedades en el Derecho Comparado”, AbeledoPerrot 1998,
en especial, Pág.1042 “ y siguientes.
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