viernes, 3 de julio de 2015
SINDICATURA Y CONSEJO DE VIGILANCIA
SINDICATURA Y CONSEJO DE VIGILANCIA COMPLEMENTO DEL TRATADO DE HALPERIN-OTAEGUI.-
LA
SINDICATURA1
1.
Generalidades.
1.
— La razón de la sindicatura estriba en la necesidad de
controlar
permanentemente la marcha de la administración so-
cial,
la gestión de los negocios por el directorio, con el fin de
prevenir
los abusos en detrimento de la sociedad o de los intereses
sociales.
El control o fiscalización individual por los accionistas
es
prácticamente imposible, sea que se les reconozca o no el de-
recho
de inspección permanente de los libros y papeles sociales
(ver
supra, cap. V, nu 5)2.
En
las primeras sociedades anónimas, en su origen, no obs-
tante
el sistema de concesión para su creación y el fuerte control
estatal,
con su intervención directa -y a veces preponderante-
en
la empresa, se reconoció a los grandes accionistas el derecho
a
intervenir en la administración para Controlarla. Estas fun-
ciones
se ampliaron paulatinamente hasta llegar al reconocimien-
to
a todos los socios del derecho a intervenir en la administración
misma,
de manera no permanente (asambleas); es decir, que la
función
de control del gran accionista se fue restringiendo en
ese
proceso, que al finalizar planteó el problema de su reemplazo,
lo
que se logró con estos funcionarios, bajo distintas denomina-
ciones
y atribuciones (agentes, auditores -auditors-, superinten-
dentes,
síndicos, comisarios, etc.)3.
La
circunstancia de que el interés del accionista sea ampara-
do
o defendido por un órgano pone un acento especial en el exa-
men
de sus atribuciones y de la responsabilidad de sus integran-
tes,
por esta disociación entre el titular del interés y el órgano
de
protección4. Esto crea la insatisfacción del resultado efecti-
vo
de su actuación, insatisfacción generalizada, incrementada por
su
impopularidad (con directores, accionistas, terceros)6.
El
Código de 1862 no los preveía, y la institución se intro-
dujo
por la reforma de 1889, que la tomó del Código de Comercio
italiano6.
Cabe
tener en cuenta que la ley 22.903 modificó los arts.
55
y 284 de la L.S., admitiendo el control individual de los
socios,
mediando previsión estatutaria, en las sociedades no
comprendidas
en la fiscalización estatal de la L.S., art. 299.
Ver:
Ana Isabel Piaggi, La sindicatura como órgano intra-
societario
de control. Nuevas técnicas de control, "L.L.", t. 1981-
B,
p. 1086; Héctor Cámara, Fiscalización privada de la socie-
dad
anónima (con algunas referencias a la fiscalización estatal),
"R.D.C.O.",
mayo-agosto de 1992, n9 147/148, p. 263).
2.
— La sindicatura es un órgano necesario y permanen-
te6
de la sociedad, desempeñada por un funcionario -o varios-
elegido
por los accionistas, con atribuciones legales mínimas inde-
rogables
e indelegables, para la fiscalización de la administración
de
la sociedad7. De ahí que el art. 55 excluya el control individual
del
accionista y éste logre información a través de la sindicatu-
ra
(art. 294, inc. 6) e investigue sus denuncias (art. 294, inc. 11).
Es
órgano necesario porque la sociedad indispensablemente
debe
contar con él (forma parte de su organización tipificante),
excepto
que el estatuto organice un control más amplio, con el
cbnsejo
de vigilancia, supuesto en que puede prescindir de la
sindicatura
(art. 283), y la suplantará por auditoría anual con-
tratada
por ese consejo de vigilancia: el informe de la auditoría
sobre
los estados contables (arts. 63 y ss.; art. 234, inc. 1) se some-
terá
a la asamblea (sin perjuicio de las medidas que pueda adop-
tar
el consejo dentro de sus atribuciones -art. 281-.), (art. 283,
in
fine).
Es
órgano permanente, a punto tal que si no existe reemplazo
previsto
del síndico en caso de vacancia, debe convocarse inme-
diatamente
a la asamblea para hacer las designaciones corres-
pondientes
(art. 291).
En
algunos casos es órgano plural y
cuando
el estatuto así lo prevea será colegiado (art. 290). Pero
necesariamente
será colegiado, con no menos de tres síndicos,
cuando
se trate de una sociedad incluida en el art. 299.
En
la organización interna de la sociedad está vinculado al
directorio
y a la asamblea (eventualmente, también al consejo
de
vigilancia). En el funcionamiento de la policía estatal por
la
estructura societaria, a la Inspección General de Personas Ju-
rídicas
-arts. 301, inc. 1; 302; 305-; a la Comisión Nacional de
Valores,
conforme al art. 199, L.S.; y por razón del objeto social,
su
relación eventual con el Banco Central (art. 10, ley 18.061),
con
la Superintendencia de Seguros de la Nación, con la Dirección
Federal
de la Vivienda, etc. (arts. 303 y 299, ines. 1, 2, 4 y 5).
No
es mandatario de la sociedad8: 1) porque no está sujeto a
órdenes
o instrucciones del directorio; por el contrario, lo controla;
puede
y debe actuar contra la voluntad de éste; 2) puede no
cumplir
las órdenes de la asamblea general, no sólo cuando son
contrarias
a la ley o a los estatutos, sino también cuando pugnan
con
los intereses sociales, y debe impugnarlas judicialmente cuan-
do
violan la ley o el estatuto (art. 25); 3) es personalmente res-
ponsable
hacia los terceros. La naturaleza apuntada explica ju-
rídicamente
esta responsabilidad del síndico hacia los terceros
y
los accionistas.
Se
reitera que tras la reforma introducida por la ley 22.903
en
la L.S., arts. 55 y 284, la sindicatura no es un órgano ne-
cesario
en las sociedades anónimas excluidas de la fiscalización
estatal
permanente prevista en la L.S., art. 299.
Como
se señala en las "Consideraciones generales" intro-
ductorias
de dicha ley, la decisión de prescindir de la sindicatura
atribuida
al estatuto "persigue aligerar la estructura societaria
en
el espectro de aquellos entes en que por su objeto o dimensión
la
existencia del órgano de fiscalización interna puede ser gra-
vosa"
(capítulo II, sección V, n9 29).
Las
modificaciones del art. 63 por la ley 22.903 y' del art.
299
por la ley 21.304 no alteran las restantes conclusiones del
texto.
La
ley de entidades financieras 18.061 ha sido sustituida
por
la ley 21.526 y modificatorias.
La
Dirección Federal de la Vivienda fue sucedida por la
Caja
Federal de la Vivienda, y ésta, por el Banco Central de
la
República Argentina, al cual corresponde actualmente la fis-
calización
de las sociedades de ahorro y préstamo para la vi-
vienda
u otros inmuebles (ley 21.526, art. 2, inc. e).
Se
ha resuelto lo siguiente:
"Si
quien actúa en juicio como apoderado de una sociedad
anónima
lo hace en ejercicio de su profesión de abogado, y no
como
síndico de la misma, los actos procesales que cumpla son
plenamente
válidos, como también lo es el mandato otorgado,
sin
perjuicio de que por la vía y en la oportunidad que corres-
pondiese
pudiera impugnarse su actuación desde el punto de
vista
societario. Y la validez resulta de aplicar a dichos actos
principios
generales de la doctrina de la incompatibilidad" (Cám.
Nac.
Com., Sala A, 8/8/80, "Ridaco S.A. c. Pérez, Milcíades A.",
"L.L.",
t. 1981-B, p. 404, fallo 79.653, con nota de Federico R.
Highton,
Insuficiente regulación de las incompatibilidades del
síndico
societario, y "E.D.", t. 90, p. 398, fallo 33.574).
"Constituye
la sindicatura una institución de control re-
vestida
de derechos y obligaciones que claramente enumera la
ley
de la materia (art. 294, ley 19.550); y es así que quien ejer-
ce
tales funciones no asume la representación de la sociedad,
sino
la propia frente a determinadas obligaciones y al cometido
de
los administradores natos del ente social" (Cám. Ia Civ. y
Com.
La Plata, Sala 3a, 12/5/81, "Fernández, Casandra, c. Mar-
zorati
S.A.", "J.A.", t. 1982-1, p. 469, fallo 31.148).
3.
— En nuestro derecho, y conforme a lo expuesto, en sín-
esis,
sus caracteres son: 1) órgano permanente indispensable;
)
desempeño por funcionario temporario reelegible —art. 287—; 3)
evocable
ad nutum -art. 287-, porque la designación'se funda
n
una relación de confianza personal; 4) indelegable (art. 293).
Es
dable señalar lo siguiente:
1)
Como antes se dijo, en virtud de la reforma de los arts.
55
y 284 por la ley 22.903, se puede prescindir de sindicatura
en
las sociedades anónimas no abarcadas por la L.S., art. 299.
2)
Conforme al art. 287, § 2, L.S. (según ley 22.903), la
designación
de síndico es revocable solamente por la asamblea
de
accionistas, que podrá disponerla sin causa siempre que no
medie
oposición del 5 % del capital social.
1)
Como antes se dijo, en virtud de la reforma de los arts.
55
y 284 por la ley 22.903, se puede prescindir de sindicatura
en
las sociedades anónimas no abarcadas por la L.S., art. 299.
2)
Conforme al art. 287, § 2, L.S. (según ley 22.903), la
designación
de síndico es revocable solamente por la asamblea
de
accionistas, que podrá disponerla sin causa siempre que no
medie
oposición del 5 % del capital social.
Como
se expone en las "Consideraciones generales" de la
ley
22.903, "en el art. 287, y sin entrar a evaluar el instituto
de
la sindicatura, de por sí objeto de encontradas opiniones,
se
procura potenciar al órgano de fiscalización interna, siguien-
do,
entonces, la política legislativa de la ley 19.550".
2.
Organización.
a)
Elección, cesación, etc.
4.
— Conforme al art. 284, los síndicos son elegidos por la
asamblea
(que es ordinaria, art. 234, inc. 2), elección en la cual
las
acciones "darán en todos los casos derecho a un voto", con las
siguientes
consecuencias:
a)
que no se aplica el voto plural, ni aun en las formas elaboradas que requieren
una cantidad mínima de acciones para
participar,
o que se requiera reunir un número de acciones pa
ra
un voto, etc.;
b)
también votan las acciones preferidas, porque el art. 284,
párr.
3fl, expresa: "cada acción dará en todos los casos [. . .]"•.
Estas
normas no pueden ser modificadas por el estatuto (art.
284,
frase final).
Ver:
Néstor R. Deppeler (h.), Las acciones sin derecho a
voto
y la elección de los síndicos, "E.D.", t. 82, p. 785.
5.
— Si existieran diversas clases de acciones, el estatuto
puede
autorizar que a cada una de ellas corresponda la elección
de
uno o más síndicos titulares e igual número de suplentes (art.
288,
párr. I2): en este caso, el estatuto reglamentará la elección
(art.
288, cit.). En este supuesto la sindicatura será necesaria-
mente
plural10, y la elección se hará dentro de la clase o categoría
por
mayoría, en asamblea especial, conforme al art. 250 (celebra-
da
independientemente o en el seno de la asamblea general)11.
Si
no se aplica la elección por categoría o clase, se aplicará
el
voto acumulativo, regulado por el art. 263, lo que requiere,
para
que pueda regir, que la sindicatura sea desempeñada por
no
menos de tres síndicos, ya que la acumulación sólo puede
aplicarse
sobre un tercio de las vacantes a llenar (ver, sobre la
interpretación
y aplicación del art. 263, cuanto expuse en cap.
VIII,
nM 7 y 88., respecto de la elección de los directores).
Ver:
Nicolás A. Carbone, Síndicos. Elección por el sistema
del
voto acumulativo, "L.L.W, t. 1976-B, p. 566.
6.
— Para ser síndico no se exige ser accionista, pero la
L.S.
establece requisitos de idoneidad y tija causales de inha-
bilidad
e incompatibilidad:
a)
El art. 285 establece como requisitosl2:
1)
ser abogado con título habilitante (si es egresado de uni-
versidad
privada, haber aprobado el examen de estado), o
2)
contador público, también con título habilitante, o
3)
sociedad civil, con responsabilidad solidaria (esto es, con
el
pacto previsto en el art. 1747, C. Civil)13, constituida exclu-
sivamente
con estos profesionales;
4)
en todos los casos, tener domicilio real en el país (lo que
se
justifica por la responsabilidad profesional en su correcto de-
sempeño
y por no ser delegable la función).
b)
Establece como causales de inhabilidad14 las enumeradas
para
ser director en el art. 264. Su examen en detalle lo hice
al
considerarlas respecto de los directores, y lo ahí expresado
es
aplicable al síndico (v. cap. VIII, n- 12 y ss.).
c)
Establece como causales de incompatibilidad (art. 286,
incs.
2 y 3):
1)
ser director, gerente o empleado de la misma sociedad
o
de otra controlada o controlante. El fundamento está en la
necesidad
de asegurar su independencia respecto del directorio
que
debe fiscalizar15. De ahí que
2)
tampoco puedan serlo los cónyuges, los parientes por con-
sanguinidad
en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado
inclusive
y los afines dentro del segundo de los directores y ge-
rentes
generales16;
3)
tampoco cabe que el síndico realice actividades en com-
petencia
o que se desempeñe en sociedad que actúe en compe-
tencia,
ya que se aplica el art. 273 (v. art. 298), por lo que debe
requerir
autorización previa de la asamblea, como ese art. 273
prevé.
La asamblea es la que debe autorizar en el caso específi-
co,
y la decisión debe ser expresa.
En
cuanto a las demás causales de incompatibilidad, no cabe
dispensa
por el estatuto ni por la asamblea: no sólo se implantan
por
la ley en amparo de los accionistas actuales, sino también
de
los futuros, e incluso del interés público en protección del
ahorro17.
De ahí que, incurso en la causal, "debe cesar de in-
mediato
en sus funciones e informar al directorio en el término
de
diez días" (art. 291, in fine), a fin de ser reemplazado por el
suplente
(art. 291, párr. P), y de no ser esto posible, se convocará
inmediatamente
a la asamblea para su reemplazo hasta com-
pletar
el período (art. 291, párr. 2a).
En
aplicación, la Inspección General de Personas Jurídicas
ha
decidido que no puede mantener una vinculación permanente
con
la sociedad (abogado o apoderado)18; con el mismo criterio
que
no puede serlo el escribano (con los títulos del art. 285, L.S.),
ni
admitirse que certifique el balance19: la ley ha querido esta-
blecer
la más absoluta independencia, y asegurar su desempeño
leal.
Téngase
presente que para el suplente las causales de in-
compatibilidad
no se aplican hasta que asuma el cargo, porque
son
impedimentos para ser síndico20.
Los
egresados de universidades privadas que cuentan con
autorización
definitiva no deben rendir el examen de estado.
Se
ha resuelto lo siguiente:
"La
exigencia de ser profesional, instituida por el art. 285
del
decreto-ley 19.550/72, no vulnera las garantías consagradas
por
los arts. 14 y 16 de la Constitución nacional" (Cám. Nac.
Com.,
Sala A, 10/4/75, "Inspección General de Personas Jurí-
dicas
c. Koch Asociados Viñedos y Bodegas", "El accionista",
10/4/75,
nQ 83.061).
"El
síndico de la sociedad no puede ser el mismo profesional
que
certifique los estados contables de ella, pues éste debe'ser
contratado
por la sociedad, para mantener la independencia de
criterio,
sin perjuicio de las múltiples mcompatibilidades que
la
ley 19.550 impone" (Juzgado de Minas y de Registro Públi-
co
de Comercio de Salta, 24/11/81, "Lufa S.A.", "E.D.", t. 98,
p.
623, fallo 35.643).
"[.
. .] ratificar que el contador público, al actuarcomo síndi-
co
societario, está haciendo ejercicio profesional, debiendo estar
matriculado
en este consejo profesional si la sociedad tiene do-
micilio
legal en esta jurisdicción, de acuerdo con lo establecido
en
el art. 1 de la ley 20.488" (Consejo Profesional de Ciencias
Económicas
de la Capital Federal y Tierra del Fuego, resolución
C-240,
del 12/11/85, "Boletín Oficial", 13/12/85).
"Mantener
la función sindical y asignar tal calidad al mismo
contador
certificante de los estados contables provoca una opi-
nable
situación, en la cual la misma persona individual que
ha
producido los estados contables, o los ha «auditado» o «cer-
tificado»,
luego revisa su propia labor para determinar sobre
ella
como síndico. Tal situación origina un formulismo que ade-
más
de tal es -insensato», en el sentido de carente de final uhl
(Cám.
Nac. Com., Sala D, 25/2/95, "Benavent, Oscar, c. Bena-
vent
Hnos. S.A.", "L.L.W, t. 1996-A, p. 501, fallo 93.986, con nota
de
Ricardo Augusto Nissen, Incompatibilidad entre las funcio-
nes
de síndico societario y contador certificante de los balances).
Cabe
destacar -como lo resalta Nissen en la nota prece-
dentemente
citada- que la actuación conjunta como síndico y
contador
certificante es una práctica común en nuestro medio,
sin
que se hayan opuesto la Inspección General de Justicia ni
la
Comisión Nacional de Valores.
7.
— Lo actuado por el síndico mediando el impedimento (in-
habilidad
o incompatibilidad) estará viciado y será impugnable21.
8.
— El estatuto debe fijar el plazo de duración en el cargo,
mas
no puede exceder de tres ejercicios; empero, permanecerá
en
el cargo hasta ser reemplazado (art. 287, párr. lfl).
Contemporáneamente,
se elegirá igual número de suplentes
(no
depende del estatuto sino que es exigencia legal: art. 284,
párr.
Ia).
Pueden
ser reelegidos aunque no lo prevea el estatuto (art.
287,
párr. Ia).
Se
ha resuelto que "la ley 19.550 no ha creado, para el sín-
dico
suplente, obligaciones similares a las de las personas que
revisten
el cargo de órgano de contralor. Solamente tiene la ex-
pectativa
de ser llamado a cubrir la vacancia en caso de ausencia
de
su titular. [. . .] Siendo suplente, el síndico no tiene respon-
sabilidades
ni obligaciones, y no integra el órgano de fiscali-
zación,
pues el desempeño de la titularidad es excluyente" (Cám.
Nac.
Com., Sala B, 5/8/81, "García Vizcaíno, José, c. Banco de
Crédito
Rural Argentino", "E.D.", t. 95, p. 713, fallo 34.946)
9.
— El síndico cesa, entre otras causales (además de in-
capacidad,
fallecimiento, etc.)22:
a)
por revocación Se producirá por:
1)
la asamblea general, si ésta lo designó (art. 287). Cada
acción
dará derecho a un voto (art. 284,'párr. 3*; ver supra, n"
4
y as.).
No
requiere causa, y el síndico no puede cuestionar la de-
cisión
sin vicios, sin perjuicio de la acción en responsabilidad
si
fuere injuriosa por los fundamentos aducidos o implicados
Téngase
presente que el estatuto no puede poner limites a li
revocobili'dad
(art. 287, párr. 2«);
2)
si ha sido elegido por un. cW de acciones, correspondo
a
la clase disponer lo revocación, salvo los supuestos de inha-
bilidad,
incompatibilidad y responsabilidad (arta 288, 286 y 296.
3)
ai ha sido elegido por voto acumulativo, será removible
cuando
se incluya a la totalidad de los síndicos, salvo loa casos
de
los arta. 286 y 296: asi resulta del art 289. qúo dispone la
aplicación
del art. 263 'en laa condicionas fijadas por esta";
41
téngase presente que la decisión asambleana, ch> hacer
efectiva
la responsabilidad, "importa la revocación del sindico"
(art.
296). y la misma asamblvu procederá a su reemplazo inrt
276,
aplicable conforme al art 298)
6)
por renuncia. Si fuera posible, será reemplazado por el
suplente.
De lo contrario, se convocará inmediatamente a la
asamblea
ordinana -o de la clase, en su caso- para la nueva
designación
(art 291. párr. 3«). Ínterin, el síndico renunciante
deberá
seguir en funciones (doctrina de loa arta. 287, párr. 1".
y
291. párr. 3*. a contrario).
c)
por inhabilidad o incompatibilidad t*>br*¡vini*ntt§ (art
291,
párr. 31), supuestos en los cuales el sindico cesara inmedia-
tamente
en sus funciones e informará al directorio, a fin de que
se
supla su actuación conforme a ese art. 291, párrs. 1' y 2* (ac-
tuación
del suplente y. de no s»r esto posible, convocación de
la
asamblea para nombrar reemplazante).
Cabe
tener en cuenta lo siguiente.
1)
Actualmente, tras la reforma del art. 287 por la ley
22
903, la remoción sin causa no procede si media la oposición
del
5* del capital social
2)
En la modificación del art 263 por la ley 22 903 M omitió
incluir
el párrafo final de dicho articulo, que en su redacción
original
decía: 'Remoción. La remoción de loa directores elegidos
según
eate régimen sólo procederá cuando incluya la totalidad
de
los directoras, salvo loa casos dr loa arta 264 y 276". No
obstante,
se considera que continua vigente tal pauta, por ser
necesaria
para una aplicación congruente del sistema de voto
acumulativo.
10.
— El sindico se vincula con la sociedad por un contrato
de
locación de servicios, cuyo contenido mínimo está determinado
por
la ley, y es oneroso por disposición legal (art. 292) (lo que
excluye
la gratuidad i.
La
indeterminación do la remuneración por el estatuto im-
pone
que la fije la asamblea (art. 292. que es imperativo). La
retribución
que se otorgue debe ser sería; si no lo es, equivale
a
su denegación y abre el recurso judicial.
En
la práctica se admite la retribución en proporción a laa
utilidades,
y el art. 71, párr. 2*. la autoriza: la norma no es re-
comendable
porque subordina la retribución a la existencia de
utilidades,
y «1 alndico no es socio ni ejerce el cargo en ese carácter
aun
cuando fuere accionista, ni tiene interén patrimonial propio
en
el resultado de la gestión comercial. Además, es peligrosa,
porque
puede inclinar al síndico a no contener la tendencia a
la
exageración de utilidades. Ea menester que su remuneración
no
sea aleatoria, para obtener del sindico una dedicación ofectiva
a
sus tareas".
Es
lícito medir la remuneración por su asistencia a laa reu-
niones
del directorio".
Cabe
disponer el pago de la remuneración asi calculada, aun
cuando
no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores (art. 71,
párr.
2*).
En
todos los casos se trata de un costo, que el art. 64, ap.
1-6.
incluye entre los gastos ordinarios
Se
ha resuello lo siguiente;
"Los
derechos y obligaciones que la ley 19 550 impone al
sindico
hacen evidente que. por la naturaleza especialisima de
sus
funciones, éste no puede considerarse empleado de la mis-
ma,
ni que la relación jurídica que vincula a las partes lo sea
con
el carácter de una locación de servicios. |. | Tratándose de
las
funciones de un sindico de una sociedad anónima, la re-
tribución
por el trabajo efectuado en tal concepto debe ser fijada
por
la justicia comercial, toda ves que en materia de cuestiones
societarias
rigen las disposiciones pertinentes del Código de Co-
mercio
y. consecuentemente, las cuestiones que con tal motivo
se
susciten deben ventilarse ante el fuero comercial* (Cám. Nac.
Com . Sala A. 19/3/76. "Babini.
Gaspar J. c I A.P A". "E.D.",
t.
67, p. 236. fallo 28.156).
"La
relación que vincula al sindico con lo sociedad cons-
tituye
un contrato de locación do servicios, de manera que en
el
reclamo de honorario» formulado por el mismo os rompo
tente
la justicia especial civil y comercial (art 1. inca, ley
22
903). la que por su actual marco dé competencia, y como
su
denominación da cuenta, habrá de conocer sin desmedro de
la
cuMiiAn mercantil en el caso de autos" (Cám. Nac Com.. Sala
C,
2yil/80. "Casas, Ignacio F. c Beer S.A., Samuel", "LL",
t.
1981-B. p 259, fallo 79 688)
"La
obligación de pagar Um honorarios del sindico de la
sociedad
os pagadera on ol domicilio de la sociedad" (Cám. Nac
Com
. Sala C, 16/2/79, "Nieto. Eduardo M., c. Termoquar S A ".
"L
L.-. t 1979-B. p 376. fallo 77 117)
"Resulta
aplicable a la acción promovida por el sindico para
el
cobro de sus honorarios lo dispuesto por el art. 848, inc. 1,
del
Código de Comercio, conforme al cual se extinguen a loa
tres
afloa. contados desde el día de vencimiento de la obliga
ción,
las acciones emergentes del contrato social" (Cám. Nac.
Com
. Sala E. 29/5/89, "Milgram. Nathan, c. Compañía Azuca
rera
S A ". "L.L.", t 1990-B, p 540. fallo 88 459)
"La
omisión de la asamblea de fijar la retribución del sin-
dico,
cuando ésta no estuviera determinada en el estatuto, ago-
ta
la instancia orgánica, facultando a acudir a la vía judicial"
(Cám. Nac. Com.. Sala E. 5» 10/95. "Mourin
López. José L, c.
Saicor
3 A ". "JA.", t. 1996-IV, p. 524).
"Corresponde
desestimar la demanda interpuesta por el
sindico
societario con el fin de cobrar sus honorarios, si se en-
cuentra
acreditado que no tomó conocimiento de su designa-
ción
sino luego de cinco ejercicios, oportunidad en la cual sus-
cribió
las actas correspondientes a dichos ejercicios. Ello es
así,
pues tai circunstancia permite concluir que incumplió los
deberes
impuestos pur el art. 294 de la ley 19.550 y que su
obrar
fue ilícito" (Cám. Nac. Com., Sala D, 7/10/96, "L.M.A. c.
Perhuel
Agrícola Ganadera Inmobiliaria y Forestal S.A.", "L.L.",
2/7/97,
fallo 97.619, con nota de Hernán Racciatti (h.) y Alberto
Antonio
Romano, Sindicatura societaria y derecho a remune-
ración).
b)
Organización según el número de integrantes.
11.
— La sindicatura puede ser unipersonal o pluripersonai,
pero
cualquiera que sea su organización tiene las mismas atri-
buciones
y deberes (art. 294).
12.
— La sindicatura puede ser unipersonal cuando la socie-
dad
no está incluida en el art. 299 (art. 284, párr. 2fl). La inclu-
sión
en ese control, según el art. 301, inc. 2, no obliga'al cambio,
porque:
1) el párr. 2a del art. 284 se refiere a "la sociedad [...]
comprendida
en el art. 299"; 2) la resolución del art. 301, inc. 2,
no
incluye a la sociedad en el elenco de sociedades del art. 299,
sino
que la somete a la vigilancia estatal ahí prevista; 3) de lo
contrario,
una mera resolución administrativa impondría a la
sociedad
una modificación de su estructura.
Cabe
recordar que cuando la sociedad no esta incluida en
la
L.S., art. 299, puede prescindir de la sindicatura si así está
previsto
en el estatuto (arts. 55 y 284, según ley 22.903).
13.
— La sindicatura será plural:
a)
obligadamente, "cuando la sociedad estuviere comprendi-
da
en el art. 299" (art. 284, párr. 22);
b)
voluntariamente, cuando así lo disponga el estatuto (art.
284,
párr. Ia), si se persigue mayor fiscalización interna por las
clases
o categorías de acciones, o para permitir el ejercicio del vo-
to
acumulativo (arts. 288 y 289). La existencia de distintas cla-
ses
de acciones no impone la sindicatura plural, ya que el art. 288
dispone
que en tal caso "el estatuto puede autorizar . .
Conforme
al art. 284, párr. 2a, y al art. 290, la sindicatura
plural
actuará como cuerpo colegiado y "el estatuto reglamentará
su
constitución y funcionamiento"'. En consecuencia, atento a esa
naturaleza
colegial y las disposiciones legales:
a)
deberá preverse: 1) la convocación; 2) quorum; 3) mayorías;
4)
ejercicio o ejecución de las decisiones de la mayoría.
Las
formalidades de la convocación podrán dejarse de lado
en
los supuestos en que se halle presente la totalidad de los in-
tegrantes
o cuando se hubieren determinado los días de reunión.
Téngase
presente que cuando asistan a las reuniones del
directorio
y a las asambleas podrán actuar separadamente, ya
que
no está prevista la concertación previa, y aunque estuviera
por
el estatuto, recibirá aplicación la disposición final del art. 290
(derechos,
deberes y atribuciones del disidente).
b)
el sindico disidente tendrá todas las atribuciones, derechos
y
deberes previstos en el art. 294. La disposición persigue evitar
que
la solidaridad de ja mayoría con el directorio impida o trabe
la
fiscalización por la minoría, y eventuales convocación de la
asamblea
e informes sobre denuncias recibidas c investigaciones
realizadas
(art. 294. ines. 7, 4, 8. 9, 11, etc.).
c)
se llevará un libro de actas (art. 290). conforme al art. 73,
párr.
1». Dudo que la ley no prevé delegación para su confección
y
otorgamiento, será firmada por todos los asistontcs. y el disiden-
te
deberá dejar constancia de su discrepancia (art. 274. párr. 2*.
aplicable
conforme al art. 298). El acta debe detallar los asis-
tentes,
resumir los cambios de opiniones que se hubieren produ-
cido,
las decisiones adoptadas y las votaciones producidas.
El
libro de actas (art. 290) llevado conforme al art. 73, $ 1*.
deberá
cumplir con las formalidades de los libros de comercio
(L.S.,
art. 73, según ley 22.903).
3.
Atribuciones.
14.
— El art. 294 establece las atribuciones y deberes, enu-
meración
que debe complementarse con la de los arts. 102, párr.
4»;
104. párr. V; 110, párr. 2»; 203; 212. párr. 2»; 236; 251 (253.
párr.
3«); 258. párr. 2*; 265; 269; 271; 272; 301 y 305.
En
principio, la actuación del sindico se concreta a un control
de
legitimidad.
Mas
algunas de esas atribuciones exceden de esas facultades
para
ser asesores de la asamblea (p.ej., dictamen sobro la memo-
ria
y estados contables e informar sobre la situación económica
y
financiera de la sociedad -art. 294, inc. 5-), o irutructona para
la
asamblea, como es la investigación de las denuncias que for-
mulen
loa accionistas (art 294, inc. 11), e inclusive el control de
legitimidad
llevado al extremo de autorizar la impugnación ju-
dicial
(art. 251)" No puede aplicar medidas coactivas y. salvo
en
el caso del art. 251, debe recurrir a la asamblea y a la auto-
ridad
de fiscalización (arta. 301, inc. 1, y 305); pero en sus infor-
mes
a la asamblea no se limitará a relatar, sino que di-lw val--
rar
sus informaciones", por lo que en su actuación existen tres
momentoa:
1) investigación (acopio de elementos para su infor-
mación);
2) valoración -apuntada-, y 3) decisiónr.
La
ley enumera atribuciones, y no facultades, esto es, que
no
depende del sindico su ejercicio, sino que está obligado a ejer-
cerlas
para asegurar el buen desempeño de la fiscalización que
le
ha sido encomendada". El directorio no puede trabar el ejer-
cicio
de sus funciones; pero si ast ocurriera, convocará a la asam-
blea
para poner en su conocimiento la situación creada"
El
estatuto puede ampliar esas atribuciones legales, pero no
restringirlas
(art. 294), mas con esa ampliación no puede des-
virtuar
sus funciones".
Las
atnbuciones legales pueden clasificarse: en tres grupos:
1)
para el control normal; 2) de integración administrativa; 3) de
integración
de gobierno11.
Las
atribuciones del sindico han sido incrementadas por
la
\ --
art 271, según ley 22 903, en cuanto establece que los
contrato,
entre el dlreclor y la sociedad que no reúnan ciertos
requisito.,
relativos a la actividad de la sociedad y a las con-
diciones
del mercado, solo podrán ser celebrados previa apro-
bación
del directorio o conformidad de la sindicatura, si no hu-
biese
quorum.
Se
ha resuelto que "a diferencia del consejo de vigilancia,
a
cuya función básica de fiscalizar la gestión del directorio desde
un
punto de vista contable se añade la función de control dado
en
llamar -de gestión empreeana-, a la sindicatura sólo compete
la
tarea indicada en primer termino [. . ,J El control de gestiOn
es
ajena a la competencia de la sindicatura" (Cám. Nac. Com..
Sala
B. 14/5780. Xaselli de Merli, CUene, c. Szpayier, Benja-
mín",
"E D". t. 94. p. 633. fallo 34.759, con nota de Héctor Raül
Ferro,
Consejo de vigilancia y sindicatura. Fiscalización de mé-
rito
y/o legalidad).
•
15.
— Cabe incluir en las atribuciones de control normal:
a)
examen de los libros y documentación social, siempre que
lo
juzgue conveniente, y. por lo menos, una ver cada tres meses
(art.
294. inc 1).
No
es un control rutinario, sino que busca la sinceridad de
la
contabilidad durante el ejercicio, para facilitar la comprobación
del
balance final del ejercicio, y concuerda con los inca. 2 y 5W
En
este examen de la contabilidad no está limitado al ejercí
ció
o ejercicios para los cuales fue elegido: sus atribuciones inclu
yen
el examen de los ejercicios anteriores a su elección (art. 295)
lo
cual se uparta de una jurisprudencia extrañamente restrictiva
6)
verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades
y
títulos-valores, así como las obligaciones y su cumplimiento
igualmente,
puede solicitar balances de comprobación iart. 294.
inc.
2).
La
atribución es mas amplia que la del art. 340. inc. 4, C.
Com.,
ya que con la LS. se amplió a: 1) obligaciones y su cum-
plimiento;
2) confección de balances de comprobación.
Completa
el conocimiento y fiscalización de la marcha nor-
mal
de la administración (contrataciones y ejecución de estas,
ntmo
do las ventas, de tos créditos y de la cobranza), e integra
el
propósito perseguido con su asistencia obligada a las reunió nes del directorio
(art. 294. inc. 3). Ese conocimiento cabal y
puntual
le permite conocer la marcha de loa negocios, au nor-
malidad.
c)
debe asistir, con voz pero sin voto, a laa reuniones del di-
rectorio,
del comité ejecutivo y de la asamblea, u todaa laa cuales
debe
ser citado (art 294. inc. 3). Las citaciones para las reu-
niones
del directorio y del comité ejecutivo no serán necesarias
si
tienen dias determinados de reunión y no requieren orden
del
día. La voz que se le otorga es para expedirse sobre el control
de
legitimidad o para informar a la asamblea respecto de su
desempeño,
constataciones realizadas, etc.. en ejercicio de sus
atribuciones.
d
controlar la constitución y subsistencia da la garantía de
los
directores, y recabar las medidas necesarias para corregir
cualquier
irregularidad (art. 294. inc. 4) (art. 256. párr. 2"). Ver
cuanto
se expresó tupra, cap. VIII.
e)
suministrar a accionistas que representen no menos del
2
% del capital, en cualquier momento en que éstos ae lo re-
quieran,
información sobre las materias que son de su compe-
tencia
(art. 294. inc. 6).
Este
deber de informar -con la amplitud que fija la dispo-
sición-
reemplaza at control personal del accionista (art. 55). y
debe
cumplirse con la diligencia y lealtad que requiere la función
de
la norma.
La
expresión "en cualquier momento en que éstos se lo re-
quieran"
excluye que se limite a un periodo o época determinada
(del
art. 67, v.g.). pero en manera alguna puede justificar la rei-
teración
abusiva (esto es, injustificada por su frecuencia o por
no
haber variado la situación). No puede considerarse que existe
reiteración
abusiva si los sucesivos pedidos se refieren a diversas
materias.
f
fiscalizar la liquidación (art. 294. inc. 10, que debe coor-
dinarse
con los arta. 104 y 110).
En
la fiscalización de la liquidación también ejerce un control
de
legitimidad, ya que para establecer cómo se ha de cumplir
la
liquidación, los liquidadores están sujetos a laa decisiones de la
asamblea
(art. 105, párr 2a); pero la vigilancia del cumplimiento
corresponde
al síndico. También corresponde al síndico controlar
el
ritmo do la liquidación (art. 104. párr. 1*) y fiscalizar el balance
si
la liquidación se prolongara (art. 104. párr. 2*), balance que
ha
de considerar la asamblea.
Finalizada
la liquidación deberá suscribir -con o sin aus ob-
servaciones-
el balance final y el proyecto de distribución que
ha
de presentar -juntamente con los liquidadores- a la asamblea
para
su aprobación;
g)
le incumbe la fiscalización del cumplimiento del art. 271
(contratación
del director con la sociedad); su violación le impone
impugnar
lo actuado en el directorio, y. si fuere desoldó, dar
cuenta
a la asamblea, la que convocara, si por la importúnela de
la
infracción fuera conveniente, su inmediata reunión (art. 294.
inca.
7. 9 y liy,
h)
recibir la notificación del director en el caso del art. 272
(interés
contrano del director), y en caso de omitirlo, dar cuenta
a
la asamblea a los efectos de loa arta. 59 y 274.
16.
— Atribuciones integrativas de la administración, las
que
pueden incluir:
a)
presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y
fundado
sobre la situación económica y financiera de la sociedad
dictaminando
sobre la memoria, inventario, balanco y estado de
resultados
(art. 294. inc. 5).
La
I-S persigue que el dictamen del síndico sobre la memoria
y
estados contables no sea un conjunto de frises triviales o mera
paráfrasis
del informe o estados contables confeccionados por el
directorio;
de ahi que la ley exija que sea fundado y por escrito
Repárese,
asimismo, en que la ley le exige informe sobre el
inventano
-que el directorio no está obligado a presentar a la
asamblea
(art 234. inc. 1)-: no se trata de una falta de coordina-
ción,
lino de complementación de la información que el síndico
debe
a la asamblea para mejor ilustración de esta sobre los esta-
dos
contables. Porque el dictamen sobre estos estados contables
no
es sobre su regularidad formal, sino de sinceridad de su con-
tenido:
realizará la investigación necesaria para disipar las dudas
sobre
esa sinceridad o las participará (por lo menos) a la asam-
blea
para que esta adopte las medidas consiguientes"
b)
fiscalizar la liquidación (art. 294, inc 10). que ya examiné
en
el número anterior, letra f,
c)
informe fundado a la asamblea para la reducción volun-
taria
del capital (art. 203). La decisión de la asamblea atarte
en
realidad al gobierno de la sociedad, pero el informe precitado
complementa
el que debe el directorio para apoyar o desalentar
la
medida. El informe debe ser fundado, por lo que es menester
que
enuncie Jas razones que lo apoyan.
d)
la firma de los títulos de acciones (art. 212);
e)
la fiscalización del cumplimiento del art. 271 (ver suDra
n«
15, letra g)\ r '
f)
suscripción del prospecto de emisión de debentures (de
ahí
la responsabilidad que la ley le impone) (art. 340).
Corresponde
incluir entre las funciones atributivas de la
administración
la conformidad de ta sindicatura con determi-
nados
contratos celebrados entre el director y la sociedad, cuan-
do
no hubiere quorum en el directorio para dar la aprobación
(L.S.,
art. 273, según ley 22.903).
17.
— Atribuciones integrativas de gobierno, entre las que
cabe
incluir:
a)
convocar a asamblea extraordinaria cuando lo juzgue ne-
cesario,
y a asamblea ordinaria o a asambleas especiales cuando
omitiere
hacerlo el directorio (art. 297. inc. 7).
La
distinción que hace la ley obedece a que la asamblea
ordinaria
tiene la competencia limitada que fija el art. 234, ya
que
corresponden a la extraordinaria "todos los asuntos que no
sean
de competencia de la asamblea ordinaria, la modificación
del
estatuto y [.. J" (art. 235); y a que corresponde convocar a la
asamblea
especial cuando las resoluciones "afecten los derechos
de
una clase" (art. 250); salvar la omisión es cumplir activamente
el
control de legalidad que le está confiado (art. 294. inc. 9).
Esta
disposición del art. 294, inc. 7, debe ser coordinada con
los
arts. 236, párr. 1», y 265 (que prevén supuestos en que el
síndico
debe convocar a la asamblea).
6)
hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos
que
considere procedentes (art. 294, inc. 8). Podrá proceder así
en
la asamblea que se convoque a pedido de accionistas (art. 236),
como
en la convocada por disposición del directorio. Es una con-
secuencia
lógica de la atribución de convocar la asamblea por
sí
mismo (art. 294, inc. 7).
c)
vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento
a
la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (art. 294.
inc.
9).
Esto
constituye su función esencial de control de legitimidad.
que
la L.S. ha reforzado en los casos previstos en los arts. 251,
265,
301 y 305. Mientras que el Código de Comercio sólo permitía
al
síndico convocar la asamblea para darle cuenta de las infrac-
ciones
del directorio, la L.S. le impon* adoptar medidas para
destruir
las decisiones ilícitas de los órganos sociales de admi-
nistración
y gobierno:
1)
por el art. 251 debe impugnar de nulidad la decisión ae
la
asamblea que sea violatoria de la ley. del estatuto o del re-
glamento
(y por esta vía, aprobación de decisiones del directorio
que
incurran en esa ilicitud);
2)
la remoción del director incurso en las causales de in-
habilidad
e incompatibilidad enumeradas en el art. 264 y pro-
mover
acción judicial si fuere denegada (v. art. 265. in fine);
3)
solicitar a la autoridad administrativa de control el ejer-
cicio
de sus funcionea de vigilancia con respecto a los hechos
concretos
que le denunciará en su presentación (art. 301, inc. 1);
4)
denunciar a la autoridad de control las circunstancias pre-
vistas
en el art. 299 (esto es. acontecimientos por loa cuales una
sociedad
anónima debe quedar sometida a la fiscalización per-
manente
de la autoridad administrativa) (art. 305): resulta im-
plícitamente
de la responsabilidad impuesta por la omisión de
la
denuncia;
d)
investigar las denuncias que le formulen accionistas que
representen
no menos del 2 % del capital, mencionarlas en in-
forme
verbal a la asamblea y expresar acerca de ellos las con-
sideraciones
y proposiciones que correspondan
Esta
disposición innova en las atribuciones de la sindicatura
y
puede ser -con la actividad leal de loe accionistas- un elemento
importante
para vitalizar la institución y evitar abusos por parte
de
la administración, por la investigación y difusión de los hechos,
e
incluso eventualmente la denuncia a la autoridad administra-
tiva
(art. 301, inc. 1).
Su
aplicación requiere:
_J)
denuncia por escrito (para evitar las formuladas por li-
gereza
y eventuales desinterpretacionea);
2)
por accionistas que representen no menos del 2 * del ca-
pital
**;
3)
el sindico deberá informar verbalmente a la asamblea sus
resultados,
y formular las proposiciones que correspondan. Si
bien
el informe es verbal, deberá dejarse constancia en el acta,
y
si existieran proposiciones, se trascribirán éstas y la votación,
asi
como una síntesis del debate producido les la función y con-
tenido
del acta, según el art. 249).
4)
el sindico convocará la asamblea si a su juicio el directorio
no
trata adecuadamente la situación investigada y juzga nece-
sario
actuar con urgencia (art. 294, inc. 11, 2" parte).
«>
requerir la remoción judicial de los liquidadores por justa
causa
(art. 102, párr. 4a); esto es, cuando la asamblea no los re-
moviera,
conforme a la revocabilidad absoluta que prevé esa mis-
ma
disposición y reglamenta ol art. 235. inc. 5;
f)
designación del reemplazante del director en caso de va-
cancia
si el estatuto no prevé otra forma de nombramiento (art.
258).
Ya analicé esta disposición supra, cap. VIH. Debe aplicar-
se
coordinadamente con el art. 258, 1* parte, y el art. 259
Se
ha decidido lo siguiente:
"La
sindicatura tiene facultades para designar director (art.
258,
ley 19.550) en casos de acefalia. Tal facultad, para ser
ejercitada,
requiere, obviamente, que el órgano de contralor en-
cuentre
las personas dispuestas a aceptar el cargo
(. . .] De
los
principios consagrados en la Ley de Sociedades, que esta
blecen
la responsabilidad solidaria de la sindicatura por omi-
siones
de los directores (art. 297, ley 19.550), y que ésta debe
actuar
como un -buen hombre de negocios- (arta. 59, 274 y 298),
corresponde
colegir que el sindico, ante el agotamiento da loa
remedios
legales previstos, puede pedir la intervención del ma-
gistrado
competente para que se designe a quien represente
a
la sociedad y administre la misma hasta que se regularice
su
situación- (Cám Nac Com . Sala E, 22/6/81. "Arre
c/
Alcázar SA y otro "L-L". t. 1981-D. p. 43. fallo 80.068).
Ante
el peligro ya ocurrido del retiro improcedente de los
libros
del domicilio legal de la sociedad, y sin perjuicio de la
actividad
posterior que el síndico pueda cumplir, procede re-
solver
favorablemente y bajo su responsabilidad las medidas
cautelares
por él solicitadas- (Cám. Nac. Com.. Sala B. 12/3/76.
"Ramos,
Rodolfo C", "L.L.", t. 1976-B. p. 390. fallo 73.093).
"Si
no pueden los accionistas reemplazar al sindico en la
fiscalización
general de lu administración y contabilidad de la
sociedad
anónima, inversamente, no puede la sindicatura sua-
tituír
a los socios en el propia amiento de la intervención ju-
dicial,
ya que tal extrema medida cautelar solamente a ellos
les
es conferida, previo cumplimiento de los requisitos que de-
muestren
la conveniencia de la intromisión (art. 113, ley
19
550) Sin perjuicio de ello, resulta de toda evidencia que
ante
la retención indebida de los libros de comercio de dicha
sociedad,
prima fací* demostrada mediante acta notarías, es
prudente
decretar -bajo responsabilidad del solicitante- el se-
cuestro
de aquella documentación y su entrega a la sindicatura,
a
fin de que a la lux de lo que de ellos surja se encuentre en
condiciones
de promover las medidas que dentro de sus atri-
buciones
y deberes, y por la vía pertinente, estime corresponder
(art.
294. ley 19.550)" (Cám. 1» Civ y Com La Plata. Sala 3\
12/5781.
"Fernández, Casandra, c. Marzorati S.A.". "JA", t.
1982-1.
p 469. fallo 31.148).
"El
desplazamiento del órgano sindical extralimita los al-
cances
inherentes a la cautela prevista por los arta. 113 y as.,
ley
19.550. que se refiere al desplazamiento del órgano de ad-
ministración,
mas no al de control. Tanto más que en el sub
judie*
no se advierte actuación de la sindicatura que prima
faeie
importe irregularidades en su función u omisiones que
pongan
en peligro grave a la sociedad, particularmente dado
que
ésta se encuentra administrada por un interventor judicial"
(Cám. Nac. Com.. Sala B. 31/5/94. "Safety
S.A. y otro c. Car-
boquímica
Argentina Soc. Mixta y otro, s /Sumario, s./Inc de
medida
cautelar", "E.D.". t. 164. p. 1012. con nota de Alejandro
M
Lanares Luque. Notas sobre la intervención judicial de la
sindicatura
societaria).
4.
Responsabilidad.
19.
— La L.S. regula la responsabilidad del síndico con nor-
mas
generales y algunas previsiones particulares, que estructu-
ran
un sistema orgánico que se complementa con la aplicación
de
los arts. 271, 272 y 273 (aplicables conforme al art. 298).
La
responsabilidad en general está prevista en el art. 290,
complementado
con los arts. 274 y 297.
a)
Según el art. 296, los síndicos son ilimitada y solidaria-
mente
responsables (la solidaridad prevé el supuesto de plura-
lidad)
por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen
la
ley, el estatuto y el reglamento.
Esta
disposición debe conjugarse con la regla del art. 274
(aplicable
según el art. 298), de responsabilidad por mal desem-
peño
del cargo -según el criterio del art. 59- "y por cualquier
daño
producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave". Se-
rían
supuestos de aplicación la extrema ligereza en ocurrir a
la
autoridad de fiscalización (art. 301, inc. 1), o en convocar a la
asamblea,
o la investigación deficiente de denuncias de accio-
nistas,
etc.
Respecto
de los criterios del art. 59, remito a la explicación
dada
en cap. VIII.
6)
Esta responsabilidad prevista en el art. 296 se extiende
a
la derivada de hechos u omisiones de los directores, "cuando
el
daño no se hubiera producido si hubiere actuado de confor-
midad
con las obligaciones a su cargo" (art. 297).
Esta
responsabilidad es solidaria con los directores,
c)
Algunas disposiciones aisladas imponen responsabilidad
específicamente,
poniendo así énfasis en ella:
1)
por la oferta pública de valores en violación del régimen
legal
(art. 199, párr. 2'. complementado por el art. 200);
2*1
por la distribución de dividendos anticipados o si no co-
rrespondieran
a ganancias realizadas y líquidas según un balan-
ce
de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado (art. 224);
3)
en la emisión de debentures, por las inexactitudes con-
tenidas
en el prospecto (art. 340).
Cabe
tener en cuenta que el régimen de responsabilidad
del
art. 297 de la ley 19.550 (texto originario), aplicable al sín-
dico
cuando el daño no se hubiera producido si hubiese actuado
conforme
a laa obligaciones a su cargo, fue modificado por la
ley
22 903.
El
actual art. 297 (según ley 22 903) responsabiliza a los
síndicos
solidariamente con los directores, por loa hechos u omi-
siones
de éstos, cuando el daño no se hubiera producido si hu-
biesen
actuado con arreglo a lo establecido en la ley, estatuto,
reglamento
o decisiones asambleanaa.
Según
las "Consideraciones generalas' introductorias de la
ley
22 903 (capitulo II. sección 5. ap. 31). la reforma procura
aclarar
loe alcances de la responsabilidad de los síndicos, pre-
cisando
los supuestos en los cuales responden solidariamente
con
los directores.
Se
ha resuelto lo siguiente:
"Son
presupuestos de la acción de responsabilidad civil con-
tra
el sindico: a) la remoción de éste, aunque no como una re-
gla
absoluta, pues el hecho culposo puede no alcanzar para una
destitución
pero si para una acción de responsabilidad; 6) la
conclusión
del procaso, sólo en los casos en que los danos tengan
su
origen en la violación del deber de diligencia en la gestión
del
patrimonio, pero no a otros daflos que pudieron causarse
a
un tercero o al fallido, acción que podrá interponerse por el
dañado
aunque la quiebra no haya conduído" (SC Mendoza.
Sala
I, 24/12/92, "Pastor de Ramírez y otros c. Provincia de
Mendoza
y otra". "L.L.", t. 1993-E. p 291, fallo 91.775).
Ver:
Ernesto E Martorell. El síndico de la sociedad anó-
nima-
replanteo critico sobre la naturaleza y alcancía de tu res-
ponsabilidad,
-L.L.", t. 1988-B, p 1082; ¿Responden solidaria
mente
todo* loe miembros de un gran estudio contable por la
gestión
cuestionable de algunos de sus integrantes como síndicos
societarios?.
"L.L.", t. 1992-D.. p 999. y Reflexiones sobre con-
tratos
"de empresa". Alcances de la responsabilidad de los es-
tudios
de auditores. "L.L.", t.l995-B. p. 1098.
20.
La efectividad de esta responsabilidad esta regulada
por
los arts. 274 y ss., ya analizados al examinar la responsa-
bilidad
de los directores (v. cap. VIH, n» 47 y ss.).
La
responsabilidad será declarada por la asamblea ordinaria
(art.
234, inc. 3, y art. 296). La decisión implica la remoción del
síndico
(art. 296), quien será reemplazado por la misma asamblea
lart.
276, aplicable conforme al art. 298).
El
ejercicio de las acciones se ajustará a los arts. 200, 275
y
ss. (v. art. 298).
Téngase
presente que, conforme al art. 72, la aprobación de
los
estados contables por la asamblea "no implica liberación de
responsabilidad".
La
modificación de ta L.S., art. 234, por la ley 22.686 y
de
la L.S . art. 72, por la ley 22 903 no altera las conclusiones
del
texto.
Se
ha decidido:
"La
ley de sociedades 19.550 no concede a los socios, en
las
sociedades por acciones, el derecho a examinar personal-
mente
loe libros y papeles de la sociedad, de suerte que si el
interventor
y el sindico entendieron que al peticionante no le
asistía
el derecho a recabar copias de constancias de los libros
sociales,
no podría obtener éste, bajo el manto de medidas pre-
liminares,
lo que ya está controvertido, siendo materia a di
lucidar
en el proceso ordinario, con la debida audiencia de la
contraparte"
(Cám. Nac. Com , Sala A. 30/3/78, "Vyma S.CA.
c.
LA-F-A. S A ". -L.L". t. 1978-B. p 297. fallo 75.737).
"En
las sociedades en que se permite el examen da los
libros
por los socios, la ley adjetiva estructura una v(a judi-
cial
para obtener la realización de tal derecho. En laa socie-
dades
por acciones, donde rige la prohibición del art. 55 de la
ley
19.550. en su reemplazo se establece un derecho del ac
cionista
a la información, por lo que cabe admitir que la acción
judicial
tendk-nU' a exigir la satisfacción de tal derecho puede
deducirse
mediante un procedimiento análogo al que la ley ri-
tual
prevé para aquellos casos. Se trata de un proceso volun-
tario,
pero con la diferencia de que aquí debe oírse a la sin-
dicatura
con carácter previo, para que el tribunal pueda formar
convicción
acerca de la procedencia del pedido de información"
(Cám.
Nac. Com , Sala C, 16/8/78, "Sánchez Herreros, José, c
Márquez
Apeles". "E.D.", t. 81, p 637, fallo 31.681).
"El
accionista puede solicitar informes al sindico sobre lo
que
haga al control de legalidad y a la fiscalización de los estados
contables,
pero no sobre la gestión del directorio, puesto que
esto
supondría el examen de actos propios del órgano adminis-
trador,
los cuales resultan ajenos -salvo dolo o abuso de fa-
cultades-
a la competencia asignada a dicho funcionario" (Cám.
Nac
Com.. Sala B, 14/5/80, "Caaelli de Merli, Cliene. c Szpay-
zar,
Benjamín", "E.D.", t. 94, p 633, fallo 34 759, con nota de
Héctor
Raúl Farro. Contejo de vigilancia y sindicatura. Fisca-
lización
de mérito y/o legalidad).
"Resultando
necesario el derecho de los accionistas a obte-
ner
la exiubicioji.de los libros y la documentación de la sociedad
cundo
la sindicatura ha guardadosilencio sobre un requerimiento en tal sentido, con
la expresa norma del art. 55 de la
ley
19550, que les impide a aquéllos el acceso directo a los
libros
y papeles sociales, resulta procedente la designación por
el
a quo de un perito oficial, quien, teniendo a la vista la do-
cumentación
necesaria, proporcionará la información a que tengan derecho los
accionistas" (Cám. Nac. Com., Sala B, 1479/81,
"Massa.
Hugo J, c. Bellaplast Argentina S.A.". "E D ", t 98.
p
211, fallo 35.466, con nota de Mañano Gagliardo, El derecho
de
información del accionista y una adecuada solución).
"La
deficiente información del sindico -sin perjuicio de la
responsabilidad
de este por el incumplimiento de tal deber-
no
autoriza a que el accionista se convierta, por si o por medio
de
un perito, en fiscalizador individual de la administración y
contabilidad
de la sociedad" (Cám. Nac. Com., Sala E. 4/7/89.
-Orteu.
Eduardo R , c. Finank SA s/Sumario". "R.D.C.O.". octubre de
1989, ns 131, p. 749, con nota de Edgardo Daniel Truffaut.
El
derecho de información del accionista frente a una sindicatura reticente).
5.
Prohibiciones.
21.
— Conforme al art. 298. se aplican a los síndicos, entre
otros,
las prohibiciones de los arts. 271. 272 y 273.
En
consecuencia, son aplicables las consideraciones vertidas
para
su interpretación y aplicación respecto de los directores (v.
supra,
cap. VII, n" 43 y siguientes).
6.
La crítica del Régimen establecido.
22.
— La institución ha sido fortalecida por la L.S., mas
para
su efectividad requiere la complementación del régimen pe-
nal,
previsto por los redactores del proyecto y respecto del cual
nada
se hizo aún.
La
experiencia extranjera -a través de la bibliografía que
la
expresa- es tan desalentadora como la nuestra. La L-S. ha
eliminado
disposiciones y subsanado omisiones a las que se atribuyó el fracaso o
contribuir fundamentalmente al fracaso de la institución.
Además,
se han ampliado sus atribuciones, las que empleadas asegurarán en la práctica
una fiscalización satisfactoria.
Basta
la lectura razonada del art. 294, analizado, para compren-
der
hasta que punto se han aumentado las atribuciones de la
sindicatura
respecto de la enumeración del art. 340 y comple-
mentarios
del Código de Comercio.
Mas
para su eficacia efectiva es menester que el accionista
también
ejerza su acción, ampare su inversión y no adopte la
posición
del menor impúber, del infans respecto del tutor.
23.
Se
han formulado diversas criticas a la regulación
legal.
Consideraré dos de ellas por la especial autorización de
quienes
la formularon
Suárez
Anzorena* concreta tres criticas importantes
a)
La elección por la minoría no se aplica a la sindicatura
unipersonal,
que es el supuesto en que es más necesaria.
Es
exacto; pero la sindicatura plural para todas las socie-
dades
llevaría, en la inmensa mayoría de los casos, a imponer
la
trasformación de la sociedad, por la onerosidad de su funcio-
namiento
para la gran musa de sociedades anónimas, que en
nuestro
país son empresas de mediana importancia (una de las
críticas
y tentativas de reforma de la L S. radicó, precisamente,
en
la imposición de la sindicatura plural a las sociedades con
más
de cinco millones de pesos de capital -art. 299, inc. 2-).
Además,
expresa, la libre remoción por la mayoría la torna
inútil
(con olvido del último párrafo del art. 263, aplicable por
la
remisión del art. 289: "en las condiciones de éste").
6)
Si la sindicatura es plural, la solidaridad no debe regir,
porque
la violación de los deberes es personal. No se toma en
cuenta
que cuando es plural es colegiada (art. 290), y que por
lo
tanto la decisión es mayoritaria y el disidente debe proceder
conforme
al art. 274. párr. 2* -ver art 298-; y actuar como prevé
el
art. 290. in fin».
c)
Propone la creación del colegio de síndicos para gobor
nar
la matricula y sancionar a quien no cumple sus obligaciones.
La
experiencia en el país de la actuación disciplinaria de
los
colegios profesionales no es precisamente alentadora. Caren-
tes
de una tradición, sus características no son el rigor ni la
estrictez.
Por
su parte. William Leslie Chapman* formula cuatro críticas esenciales:
1)
Sostiene que la sindicatura se halla centrada en el control
contable.
No
es del todo exacto. Era asi con el art. 340. C. Com.. pero
en
el análisis del art. 294 -v. supra, n" 15. 16 y 17- hemos
aclarado
el más Tasto espectro de atribuciones que le asignó la
L.S.:
inca. 2. 5. 6. 7 y 11.
Se
muestra decidido partidario de la auditoría, pero ésta tam-
poco
ha probado su eficacia, y algún resonante fracaso ha de-
mostrado
su menos que relativa idoneidad.
En
cuanto a la auditoria operativa -que apoya-, es en verdad
un
superadmimstrador. En este aspecto, no se explica su opo-
sición,
no razonada eficazmente, al consejo de vigilancia, que es
control
operativo de ta gestión del directorio, que ha tenido amplia
aplicación
satisfactoria en Alemania, éxito que indujo su intro-
ducción
facultativa en Francia y obligatoria en Perú.
2)
Afirma que la sindicatura colegiada ha fracasado en Italia;
que
exige condiciones personales de idoneidad para que funcione
eficazmente.
,
En
el régimen italiano, el sindico disidente no tiene las atri-
buciones
del art. 290. LS., sino las muy limitadas de inspección
y
control (art. 2043, C. Civil). Además, exige que en ciertos su-
puestos
sean elegidos de entre Is lista de síndicos oficiales (cuan-
do
el capital exceda de cinco millones de liras) (art. 2397, C. cit.).
Su
argumentación crítica contra la sindicatura colegiada se-
ría
extensible a todo cuerpo colegiado.
Su
razonamiento contra el consejo de vigilancia no tiene en
cuenta:
1) que su control es de mérito, de la gestión del directorio,
y
no sólo de legitimidad; 2) qne esté integrado por accionistas.
3)
Crítica que la ley haya permitido a los abogados ser sín-
dicos;
sostiene que carecen de idoneidad.
Mas
ai nos atenemos a la experiencia de los contadores pú-
blicos
a través de los sumarios de ta Comisión Nacional de Valores
y
do la Bolsa de Comercio, no es mucha la acrcditndn por éstos.
Lo
quo ocurre es que no basta el grado universitario. Se
requiere
experiencia no sólo del régimen legal y de la vida so-
cietaria,
sino también de los negocios, del mercado, etc. Lo que
ocurre
es que la cultura universitaria adquirida en razón de sus
carreras
permite a los abogados y a los contadores cumplir las
funciones
de síndico con mayor idoneidad: incumbe a quienes
hacen
la elección designar concretamente a los graduados con
esa
experiencia. Incluso hay supuestos en
que, por razón del ob-
jeto
social, sería ventajoso que uno de los síndicos tuviera es-
peciales
conocimientos de ingeniería industrial, v.g.
4)
En realidad, su crítica se funda en que el accionista elige
a
los integrantes del directorio, y él debe precaverse y no buscar
protección
fuera de su propia actuación: es el principio de caueat
emptor.
Esta
razón, que es esencial en la crítica de Chapman, no
toma
en cuenta la experiencia argentina, la protección de la mi-
noría
y la influencia de los abusos sobre el ahorro público.
En
cuanto a su crítica particularizada de las normas legales,
demuestra
una lectura no muy cuidada de la L.S. Asi, p.ej , le
reprocha
no haber reproducido para los síndicos las disposicio-
nes
de los arts. 271, 272 y 273. predispuestos para los directo-
res,
con descuido de que el art 298 expresamente dispone su
aplicación.
No
es que crea que la regulación de la L.S. sea ideal ni
que
haya solucionado los problemas de la institución. Nada más
lejos
de mi pensamiento. Pero sí creo que es un esfuerzo seno
para
resolverlas y que habrá que esperar los resultados de la
experiencia
para señalar defectos y las medidas que puedan sub-
sanarlos;
que no puede criticarse a la L.S. porque no se ajusta
a
los gustos del crítico o a la experiencia inglesa, que se refiere a
un
sistema jurídico distinto, con modalidades operativas diversas
y
cun una idiosincrasia también peculiar
Cabe
tener en cuenta que no alteran las conclusiones del
texto:
1)
la modificación de la L.S., art. 299, inc. 2, por la ley
21.304
y do la L.S.. art. 274. por la ley 22 903;
2)
la omisión en el art. 263. reformado por la ley 22.903,
del
último párrafo de la versión originaria de la ley 19.550.
CONSEJO
DE VIGILANCIA'
1.
Generalidades.
1.
— El consejo de vigilancia tiene su origen en la práctica
societaria
alemana; fue consagrado con muy extensas atribuciones en detrimento de la
asamblea por la ley de 1937. Disminuidas en la ley de 1965.
Mas
la institución puede considerarse afírmada-en la estructura de la sociedad
anónima moderna, para la cual viene a ejercer la función de control de la
administración a cargo del directorio su creciente poder efectivo (ante la
inoperancia de la asamblea por su dimensión, fraccionamiento de la mayoría, que
posibilita el control de la minoría, que elige al directorio, y la complejidad
de los negocios sociales cuanto mayor sea la dimensión de la empresa social
-que exigen especiales condiciones de idoneidad para su comprensión y
juzgamiento-, etc.)1.
La
institución ha sido aceptada en Francia, con carácter optativo, por la ley de
1966, arts 128 y ss.; en Perú, por la ley
de
1966, con carácter obligatorio en el caso de tener un capital no menor de
veinte millones de soles (art. 188), y por la directiva del Consejo Económico
Europeo, arts. 18 y ss.s.
2.
Organización.
2.
— E» un órgano colegial integrado por tres a quince
miembros
-según determine el estatuto-: funciona en colegio, co-
mo
resulta de la apücabilidad del art. 260 (v. art. 280, párr. 2«>,
que
prevé su quorum, y el art. 282. la facultad excepcional de
la
minorta disidente de recurrir n la asamblea.
o)
Sus integrantes deben ser accionistas (art. 280), calidad
que
deben revestir al tiempo de la elección por la asamblea y
conservar
por todo el plazo que permanezcan en funciones: la
pérdida
de esta calidad produce la cesación en el cargo.
b)
La elección se hará por la asamblea ordinaria (art. 234.
inc.
2). con aplicación del art. 262 (elección por categoría) o del
art.
263 (por voto acumulativo), como ya lo expliqué al conside-
rar
la elección de los directores.
La
designación debe ser publicada e inscrita, conforme al
art.
60, aplicable según el art. 280. párr 2T
e)
El estatuto precisará la duración en sus funciones, que
no
podrá exceder de tres ejercicios (art. 257). siendo reelegibles
y
libremente revocables (art. 280. párr. 1B).
d)
Rige a su respecto cuanto expresé supra, cap. VIII, con
relación
a la capacidad e idoneidad para ser elegido director, y
específicamente
cuanto manifesté acerca de los arts. 264 y concs.,
sobre
prohibiciones e incompatibilidades, a las cuales se debe
agregar:
1)
quo no puede ser integrado por un director, porque es
contrario
a la función que debe desarrollar el consejo (art. 286.
inc.
2). ni por un empleado de la sociedad, aunque sea accionista,
porque
su función es vigilar la actuación del directorio (art. 281,
inc.
a), que tiene a su cargo el gobierno y disciplina del personal,
ni
por un director, gerente o empleado de sociedad controlante
o
controlada, porque estaría subordinado al directorio si fuera
de
sociedad controlada, o el directorio se impondría al consejo
si
se refiriera a la controlante: pugna así con las funciones del
consejo
(v. art 286, inc. 2);
2)
si fuere sociedad con mayoría estatal, no puede ser fun-
cionario
público si se tratara de la representación por la minoría
(art.
310, párr. 2»).
e>
Se le aplican las prohibiciones de los arts. 271. 272 y 273,
con
las exigencias que esas disposiciones traen para autorizar
tos
actos que allí se prevén (analizadas en el cap VIH i
f)
Los integrantes cesan en sus funciones por las causales
genéricas
(incapacidad, fallecimiento, etc.) y las especificas ya
analizadas
respecto de los directores, cuyas consideraciones, de-
sarrolladas
en cap. VIII, les son aplicables:
1)
revocación, debiendo señalar el énfasis puesto por el art.
280,
ya que después de remitir al art. 256, añade "libremente
revocables";
2)
renuncia, con aplicabilidad del art. 259,
3)
prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades sobre-
vinientes
(arts. 264 y 265);
4)
pérdida de su calidad de accionista (v. supra, este pará-
grafo,
letra a).
g)
Su retribución está incluida en el régimen del art. 261
(arts.
280 y 261, encabez.).
h)
El estatuto debe reglamentar (arts. 260 y 281. encabez.)
lo
siguiente:
1)
constitución;
2)
organización;
3)
funcionamiento
Con
el quorum imperativo de la mitad más uno de sus miem-
bros
(art. 260, 2« parte), deberá prever sus reuniones -que no
podrán
ser menos de una vez por mes-, las formalidades y requi-
sitos
de la convocación (art. 267), libro de actaa (art. 73), actua-
ción
personal e indelegable (art 266). asi como todas las formas,
requisitos
y modalidades de ejercicio de las atribuciones confe-
ridas
por el art. 281 (téngase presente que mientras las enume-
radas
en los mes o, 6, «, / J g son inherentes al órgano, las
expresadas
en los incs.e y d son facultativas, esto es. su inclu-
sión
depende del estatuto).
Las
modulaciones introducidas por la ley 22 903 «n loe
arts.
280, 263, 271, 256, 264, 260 y 267, y por la ley 20 468
en
el art. 26L, no alteran las conclusiones del texto.
Según
la reforma de la L.S., art 267, por la ley 22.903,
la
comisión de vigilancia se reunirá por lo menos una vez cada
tres
meses, salvo que el estatuto exigiere mayor número de
reuniones
3.
Atribuciones.
3.
— La L.S. fija las atribuciones del consejo y las de la
minoría
disidente (art. 282).
El
consejo tiene por función el control de mérito de la ges-
tión
del directorio (art. 281, inca), mientras que la sindicatura
sólo
tiene -en principio- el control de legitimidad de esa gestión
(art.
294. espec. inc. 9): la diferencia es sustancial, porque el con-
sejo
viene asi a ejercer la vigilancia de la prudencia de los actos
del
directorio, la orientación comercial de su gestión, su política
de
precios y adquisiciones, del gobierno del personal, etc., que
incluye
también la sujeción del directorio en su gestión a las
disposiciones
legales, estatutarias y decisiones asamblea rías.
Ver:
Héctor Raúl Ferro, Consejo de vigilancia y sindicatura.
Fiscalización
de mérito y/o legalidad. "E D ". t. 94, p. 633
4.
— El art. 281 asigna al consejo las siguientes atribucio-
nes
y deberes:
a)
En la fiscalización de la gestión del directorio, expuesta,
puede
1) examinar la contabilidad social, que no es solo el con-
junto
de libros, sino también la documentación complementaría,
correspondencia,
etc. (arts. 43, 44, últ. párr., etc., C. Com.), sin
que
se limite a determinado período o tiempo; 2) los bienes so-
ciales,
para tomar conocimiento, v.g., del estado de conservación
de
los bienes de uso, de las existencias de bienes de consumo,
etc.;
3) realizar arqueos de caja, sea directamente o por peritos
que
designe; 4) recabar informes sobre contratos celebrados o
en
trámite de celebración, aun cuando no excedan de las atribuciones del
directorio: esta atribución concreta claramente el sentido del control que In
ley le atribuye al consejo; mas su desacuerdo o censura no le autorizan a
imponer su decisión –salvo el supuesto estatutario del inc. c-, sino que, si lo
estima procedente, convocará a la asamblea para someter las cuestiones a su
decisión linc. 6).
Como
complemento de esta fiscalización, el directorio debe presentar al consejo
trimestralmente -por lo menos- "informe escrito de la gestión social"
(art. 281, inca, in fine).
6)
Sin perjuicio de la aplicación del art. 58 -esto es, sin que importe una
restricción de la representación social en sus relaciones con los terceros,
regulada por ese art. 58-, el estatuto puede prever que determinada clase de
actos o de contratos (v.g.,avales) no podrá celebrarse sin su aprobación.
Es
una norma interna. Su violación no podrá alegarse contra el tercero; pero
compromete la responsabilidad del representante y de los directores (y gerentes
en su caso) (art. 274). Los terceros no sólo están amparados por los arts. 58 y
268, sino también por la presunción de regularidad (analizada supra, cap.vni).
c)
Convocará a la asamblea cuando lo estime conveniente, sea para evaluar la
conducción de la administración, sea para considerar la responsabilidad de los
directores (art. 276), etc. Fijará el orden del día.
c)
Convocará a la asamblea cuando lo estime conveniente, sea para evaluar la
conducción de la administración, sea para considerar la responsabilidad de los
directores (art. 276), etc. Fijará el orden del día.
d)
Convocará a la asamblea cuando lo requieran accionistas conforme al art. 236
(que representen por lo menos el 5 % del capital social, si el estatuto no
fijara uno menor).
e)
Elegirá a los miembros del directorio si así lo establece el estatuto. En este
caso la remuneración será fija (es norma
imperativa
de la ley), sujeta a la regla del art. 261, párr. 2*, que se
refiere_a_"las__retribuciones que por todo concepto puedan percibir".
-Estos
directores-pueden ser designados- hasta por cinco años en vez del máximo de
hasta tres ejercicios que prevé el art. 257.
Mas
la revocabilidad es~ siempre atribución de la asamblea inc.d cn-consideración;
además, el art.234, inc. 2, no hace excepción). -.fÜBgp**! A-av^rc . rr- ::rr-
-
La. opción establecida, por la ley para que el estatuto disponga esta elección
acentuará en el caso ocurrente la disociación entre el poder (ejercido por la
administración y la titularidad del capital, por el carácter eminentemente
técnico, profesional, de la administración.
f)
Puede. designar una o mas comisiones para investigar o examinar cuestiones o
denuncias de accionistas. La L.S. no exige para estos supuestos que los
denunciantes sean titulares de no menos del 2* del capital (art. 294, inc. 11,
respecto de la sindicatura).
Mas
conforme al inc.g del art. 281 (que naco aplicable ese inc 11 del art. 294). el
consejo deberá: l) dar cuenta verbalmente a la asamblea de las denuncias y las
consideraciones y proposiciones que correspondan, según el resultado de esas
investigaciones; 2) convocar -el inc. 11 cit. es imperativo- inmediatamente a
la asamblea para que resuelva al respecto, si juzga necesario actuar con
urgencia y el directorio no trata adecuadamente la situación investigada (ai
incumbiera resolverla al directorio, ya que si juzgara conveniente la remoción
de los directores no deberá someter la cuestión al directorio; en cambio, lo
sería si se tratara de la conducta del personal, cuyo gobierno y disciplina
incumbe al directorio).
g)
Presentar a la asamblea sus observaciones sobre la memoria del directorio y
estados contables sometidos a la consideración de ella. Esta atribución -que
respecto de la asamblea es de ejercicio obligatorio— se complementa con la
establecida en el me. 5, art. 294, para la sindicatura -aplicable conforme al
inc.g, art. 281-. De ahi que el consejo no cumplirá con este deber con la sola
manifestación de que no tiene observación que formular a esa memoria y los
estados contables. Si la sindicaturasubsiste (ver art. 283) y cumple con el
deber que le impone el inc. 5 cit., la tarea del consejo podrá verse
facilitada, pero en manera alguna suplida, por el distinto ámbito de actuación
y extensión de las respectivas atribuciones, que ya señalé.
Las
modificaciones introducidas por la ley 20.408 en el art.261, por la ley 22 686
en el art. 234 y por la ley 22 903 en el art. 274 no alteran los conclusiones
del texto.
Según
la redacción original de la L.S , art. 280. cuando el estatuto preveía el
consejo de vigilancia, los arta 262. sobre
elección
por categoría, y 263, sobre elección por voto acumulativo, no eran aplicables a
la elección de directores.
Esto
permitió que se recurriera a la organización del consejo de vigilancia para
eludir el voto acumulativo en la elección de directores (Carlos Bollini Shaw.
La creación del consejo de vigilancia como forma de alterar el sistema previsto
por el art. 263 de la ley 19 550. "E-D*. 1.101. p 353).
Por
ello, en la reforma impuesta por la lay 22.903 en el art. 280 se estableció que
cuando el estatuto prevea el consejo
de
vigilancia, los arts. 262 y 263 no serán aplicables en la elección
de-directores si éstos deben ser elegidos por aquél
Para
evitar cualquier omisión en las funciones de fiscalización asignadas al consejo
de vigilancia, en el inc. del art.
281.
la L.S. le asignó "las demás funciones y facultades atribuidas en esta ley
a los síndicos".
De
tas enumeradas deben señalarse; 1) asistir con voz pero sin voto a las
reuniones del directorio y del comité ejecutivo, a todas las cuales debe ser
citado (inc. 3. art. 294). Asimismo, a las asambleas, citación que no se
suplirá
con la convocación general a todos los accionistas, porque la ley requiere la
citación personal, ya que de la inasistencia puede resultar responsabilidad,
pues ella importa el quebrantamiento de un deber legal.
En
las asambleas, si bien sólo tienen voz como integrantes del consejo, como accionistas
les corresponde la intervención en calidad de tales (art. 240; ver
inhabilitación del art. 241 y prohibición del art. 248).
2)
suministrar a accionistas que representen no menos del 2% del capital, en
cualquier momento que éstos se lo requieran, información sobre las materias que
son de su competencia.
Téngase
presente que, dada la amplitud de atribuciones del consejo de vigilancia para
la fiscalización de la gestión del directorio, incluso recabar informes de
contratos celebrados o en trámite de celebración, la información que requiera
el accionista no puede afectar la reserva inherente a los negocios, entorpecer
la gestión en trámite ni favorecer a la competencia, ni aun so color de
sospecha de indelicadeza por uno o más directoras: si este- último fuere el
caso, el accionista provocará la investigación art.281. inc.f. mas sin quebrar la reserva para llegar a una
conclusión o realizar una investigación por su cuenta. Es aplicable cuanto
exprese en el cap VII respecto al derecho del accionista información. 3) hacer
incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere
procedentes. Se refiere a la asamblea convocada por el directorio, y resulta
asimismo de una aplicación racional del art 281. inc. b. — -
4)
fiscalizar la liquidación de la sociedad, para lo cual actuará, durante esta
etapa, ejerciendo sus atribuciones
indicadas en el art. 281 respecto del órgano de liquidación.
Su
subsistencia en el período de liquidación resulta de este inciso g del art.
281, y arts. 102. In fine, 104 y 110, que se refieren a las atribuciones y
funciones de la sindicatura en este período.
Además,
otras disposiciones legales prevén la actuación de
los
síndicos -y son. pues, aplicables al consejo de vigilancia-
a)
ya vimos en el periodo de liquidación (v sub 4)- el art 102
in
fine, la acción para remoción del liquidador por justa causa
(v.g.,
cuando la asamblea deniega esa remoción o no alcanza a
reunirse),
el art. 104, acerca de la información periódica de la
marcha
de la liquidación y comunicación de los balances anuales,
en
su caso; el art. 110. sobre comunicación y suscripción del ba-
lance
final de liquidación y proyecto de distribución;
b)
informe fundado del consejo, con su opinión, para someter
a
la asamblea extraordinaria la reducción voluntaria del capital
(art.
203);
c)
la firma de uno de los integrantes del consejo de vigilancia
reemplazará
a la del síndico, en la suscripción de los títulos ac-
cionarios
(art. 212, párr. 2a);
d)
impugnación de las decisiones asamblearias violatorias
de
la ley, del estatuto o del reglamento, para lo que promoverán
las
acciones pertinentes (art. 251; v. art. 253, párr. 2a);
e)
designación de directores en caso de vacancia si el estatuto
no
previera otra forma de reemplazarlos (art. 258, párr. 2a);
f)
se le hará saber la celebración de contratos de la sociedad
con
el director, autorizados por el art. 271, párr. 1*;
g)
se le hará saber cuando el director tenga interés contrario
al
de la sociedad, conforme al art. 272;
h)
el director deberá denunciar al consejo su disidencia de
la
decisión del directorio, para obtener la exención de responsabilidad, conforme
al art. 274, párr. 2a.
i)
promover la fiscalización estatal, haciendo la denuncia
prevista
en el art. 301, inc. 1.
Las
modificaciones introducidas por la ley 22.903 en los arts. 241, 251 y 110, y
por la ley 22.985 en el art. 104, no alteran las conclusiones del texto. La
reforma del art. 203 por la ley 22 903 tuvo por finalidad adecuar el texto a la
posibilidad de prescindir de la sindicatura, prevista en loa arts.. 55 y 284;
por ello estableció que la opinión del síndico corresponderá en su caso. De
haber consejo de vigilancia deberá brindar el respectivo informe.
La
reforma del art. 271. 5 1". por la ley 22.903 eliminó la información al
directorio y al síndico para la celebración de
contratos
entre el director y la sociedad que fueran de la actividad normal da ella y en
las mismas condicione* con que hubiera contratado con tercero» Se procedió asi
porque se consideró que tal requisito era de difícil o imposible cumplimiento,
por la celeridad de los negocios ("Consideraciones generales" de la
ley 22.903. capítulo II. sección V, n* 26).
Consecuentemente,
tras dicha reforma el director puede celebrar con la sociedad los contratos que
sean de la actividad
en
que ésta opere, siempre quo se los concierte en las condiciones del mercado;
ello, sin hacerlo saber al directorio o al síndico, ni, obviamente, al consejo
de vigilancia.
A
causa de la modificación de la L.S , art. 274. por la ley 22.903, el director
deberá denunciar al consejo su disidencia
respecto
de la decisión del directorio, para obtener la exención de responsabilidad
conforme al art. 274, apartado3ro.
6.
— Señalé que el consejo de vigilancia es un órgano colegiado. Mas atento a las
funciones que le incumben (art. 281), a la forma de elección de sus integrantes
y a la responsabilidad de éstos, la L.S ha dado a los consejeros disidentes en
número no menor de un tercio la facultad ("podrán", expresa el ar!. 282)
de convocar la asamblea de accionistas, para que ésta tome conocimiento y
decida acerca de la cuestión que motiva la disidencia (art. 282. citado).
De
esta manera, la L S. asegura a la minoría la eficacia de su vigilancia.
4.
Responsabilidad.
La
responsabilidad de los integrantes del consejo de vigilancia se rige por las
mismas disposiciones predispuestas para los directores, artículos 274 a 279,
art. 59 -por inclusión en el art. 274-, arts. 199 y 200 por violación de las
disposiciones legales en la oferta pública de acciones; art. 224, por la
distribución y pago anticipado de
dividendos; art. 272, por infracción de la obligación de denunciar su
interés contrario al social; art. 273,
sobre
actividades en competencia con la sociedad sin autorización previa de la
asamblea, art. 305 cuando tuviere conocimiento de alguna de las circunstancias
del art. 299 y no lo comunicara, o por haber intentado eludir o eludido la
fiscalización administrativa. La responsabilidad es ilimitada y solidaria, y el
ejercicio de las acciones se sujeta a
los arts. 275 y ss. (v. su análisis supra, Capítulo VIII nro. 4 y siguientes).
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