martes, 25 de noviembre de 2014
CHARLA SOBRE LA REFORMA SOCIEDADES DE GUILLERMO RAGAZZI Y MARCELO ROITBARG.
Charla sobre Minireforma a la Ley de Sociedades
Comerciales, de Guillermo Ragazzi.
El Anteproyecto de Código presentado por la Comisión
Redactora, preveía la modificación de 31 artículos, todos ellos de la parte
general de la ley, incluyendo 7 nuevos subincisos..
En la nota de elevación al Congreso de la Nación, se expresa
que respecto a las reformas a la ley de sociedades, el Poder Ejecutivo ha
sugerido dos cosas: primero, no introducir muchas modificaciones en una ley
especial como la de Sociedades y, más aun, que existe el propósito de reformar
la Ley de Sociedades y muchas cosas que preveía el anteproyecto serán
incorporadas. Segunda sugerencia: la incorporación de la Sociedad Unipersonal,
a la cual seguramente se referirá el Dr. Roitbarg.
En base a estas sugerencias, se introduce una reforma que en
realidad y tal lo dicho, constituye una minireforma, porque en definitiva se
van a modificar 23 artículos de la Ley de Sociedades, más un subinciso que se
agrega, de los cuales 9 están dedicados a la sociedad anónima unipersonal. Es
decir, como consecuencia de introducirse en la Ley la Sociedad Anónima
Unipersonal, se modifica el art. 1º y otras normas que, en conjunto hacen un
total de 9. Quedan, por lo tanto, otros 15 artículos que se van a modificar.
¿Cuáles son?.En primer lugar, los artículos 5 y 6 de la Ley
de Sociedades, con algunos ajustes que se hacen a los efectos de superar la
remisión actual a los artículos 36 y 39 del Código de Comercio que se derogan y
otras relacionadas con la publicidad de las inscripciones. Pero aquí hay un
tema muy importante: el artículo 6 actual dispone lo que se conoce como el
control de legalidad a cargo del juez o de la autoridad registral.
Es decir, el juez o la autoridad registral, según el texto actual, verificará
el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales y en su caso, dispondrá la
toma de razón previa la publicación que corresponda. Bueno, esto se ha
suprimido en el texto del nuevo artículo 6.
¿Omisión, una cuestión de técnica legislativa? Llama la
atención porque el artículo 167 actual de la Ley, coloca como
atribución de la Autoridad de Contralor precisamente el verificar el
cumplimiento de los requisitos legales y fiscales antes de elevar el expediente
o la actuación al Registro Público de Comercio y este texto, se mantiene en la
reforma que se proyecta.
De este modo, existe una evidente contradicción. Por lo
tanto, esta facultad la tendrán las autoridades locales de contralor, que
solamente tienen competencia en materia de sociedades por acciones y no la van
a tener los encargados de los Registros Públicos de Comercio o como en
definitiva se llamará este Registro Público. Esto me llama la atención porque
el Proyecto de Unificación de 1998 lo preveía expresamente.
Avanzando en este bloque de normas que se reforman en la Ley
de Sociedades, teníamos en primer lugar entonces, de estos 15 artículos, el 5 y
el 6.
Luego, encontramos aquellas normas que están referidas a las
Sociedades Irregulares o de hecho, atípicas o sociedades en las cuales se ha
omitido un requisito esencial no tipificante. Más adelante volveré sobre este
tema.
También se reforma el artículo 27 referido a la sociedad
entre cónyuges, admitiéndose esta sociedad para cualquier tipo de societario.
También se reforman los artículos 28 y 29, referidos a las
sociedades donde existen herederos menores de edad, incapaces o con capacidad
restringida y, siguiendo la enumeración, se modifica el artículo 30, que alude
a la sociedad socia. Se permite a las sociedades por acciones, participar
además en sociedad de ese tipo y, además, en sociedades de responsabilidad
limitada y en contratos asociativos
Más adelante se ha reformado el artículo 100 y luego
el artículo 285, que está referido a la Comisión Fiscalizadora, es decir, la
sindicatura plural. Como ustedes saben, el texto actual dispone que la
sindicatura plural puede estar formada por abogados, contadores y por sociedad
civil integrada por éstos. Como la sociedad civil desaparece del Código Civil y
Comercial que se proyecta, ha sido reemplazada por una "sociedad con
socios de responsabilidad solidaria". O sea que la norma proyecta una responsabilidad
mayor a la que tienen actualmente los socios de la sociedad civil que, en
principio, es simplemente mancomunada.
Me parece que es exagerada esta previsión y no se ha tomado
en cuenta este nuevo fenómeno que se viene imponiendo, que es la sociedad entre
profesionales, es decir, las sociedades integradas por profesionales bajo la
forma de sociedad anónima y de responsabilidad limitada, que por otra parte han
sido reconocidas por la Corte Suprema de la Nación recientemente en el caso
“Re, Ghiano y Asociados, S.A.”.
De esta forma, el artículo 285 queda con una redacción que
amerita, por lo menos una reflexión y consideración en particular.
Si no he omitido ninguna norma, estos son los 15 artículos
que junto a los 9 de la sociedad anónima unipersonal integran este bloque de
mini reforma que se proyecta.
Más allá de la entidad que pueden tener algunas de estas
reformas en particular, el bloque central de la reforma está dado, primero, por
la incorporación de la sociedad anónima unipersonal y segundo, por esta nueva
sociedad a la que en principio podemos denominar "informal" o
"residual", que va a estar integrada por las sociedades irregulares o
de hecho, las sociedades atípicas y las sociedades en las que se ha omitido
algún requisito esencial no tipificante. Todas estas sociedades van a integrar
la nueva sección IV del capítulo I de la Ley bajo el título de "Sociedades
no constituidas conforme a los tipos del capítulo II y otros supuestos".
Conforme al texto que se proyecta, la atipicidad no es
causal de nulidad. Luego, la omisión de requisitos esenciales no tipificantes
tampoco conlleva a la anulabilidad. Y, en tercer lugar, que esta sección va a
comprender también aquellas sociedades que no cumplen con las formalidades en
cuanto a los vicios de forma.
Sobre la atipicidad y la nulidad podríamos señalar que, sin
duda, en el derecho comparado, se viene advirtiendo ya desde hace mucho tiempo,
una tendencia hacia la morigeración de las causales y de las sanciones sobre la
atipicidad en particular. Si uno revisa las modificaciones de la legislación
comparada advertirá que la tendencia es hacia la reducción de causales de
nulidad y la morigeración de la sanción de nulidad por atipicidad. Sin ir muy
lejos, un ejemplo muy concreto lo tenemos con la legislación uruguaya. La Ley
16.016 del año 1989 de sociedades prevé en su artículo 3º precisamente que las
sociedades deben adoptar alguno de los tipos previstos y luego la
norma dispone que las sociedades atípicas quedarán sujetas al mismo régimen que
las sociedades irregulares y de hecho. Es decir, en alguna medida, lo mismo que
se propicia en la reforma en nuestro país.
Diría, entonces, que el proyecto de reformas no sólo está
recogiendo esta tendencia de la legislación y la doctrina comparada, sino que
también ha seguido a la letra el Proyecto de Código Civil Unificado del año
1998. En este sentido, no es ninguna novedad, porque sobre esto se viene
insistiendo desde el Proyecto de legislación unificada del año 1987, seguido
por la reforma del Código Civil unificado del año 1998 e incluso, el Proyecto
de Reformas de la Ley de Sociedades del año 2005 y que recoge, asimismo, una
firme tendencia de la doctrina nacional en cuanto a morigerar la sanción de
nulidad por atipicidad y darle a este negocio jurídico, un tratamiento
distinto, que no sea su nulidad absoluta..
De cualquier forma, hoy en día también podemos decir que la
sociedad que se declara nula, en cuanto a su actuación anterior, indudablemente
debe considerarse como si fuese una sociedad irregular o una sociedad de hecho.
La diferencia radica en que la nulidad por atipicidad debería ser declarada por
un juez a solicitud de parte interesada y, en cambio, el planteo de una
irregularidad solamente la podrían hacer los socios, y los socios que no están
conformes con la disolución podrían plantear incluso la regularización en
virtud del artículo 22 de la Ley actual.
En definitiva, la sanción de nulidad y la de irregularidad
tienen un parentesco muy cercano en cuanto a sus efectos.
Con respecto a las normas que se proponen en esta nueva
Sección IV de la Ley, se introduce una novedad muy importante con respecto a
las sociedades que podemos denominar residuales o informales y es la invocación
del contrato entre los socios, como también pueden ser invocadas todas las
cláusulas relativas a la organización jurídica de la sociedad.
Esto supera muchos inconvenientes actuales que tienen los
socios de las sociedades de hecho, donde no pueden plantear, entre otras
cuestiones, la rendición de cuentas a los administradores, como tampoco,
demandar que se complete la integración de los aportes que se han comprometido
a la sociedad. En alguna medida, esto se vería superado al admitirse que,
precisamente, el contrato puede ser invocado entre los socios.
Cambia sustancialmente el régimen de responsabilidad. Se
supera el régimen actual de responsabilidad solidaria y limitada sin admitirse
el beneficio de excusión y se modifica por el régimen de las
obligaciones simplemente mancomunadas, salvo que se pacte la solidaridad o que
ésta pueda derivar de ciertos supuestos que la norma proyectada contempla .
Vemos en esta parte que subyace la sociedad civil,
recordando que ésta tiene un régimen de responsabilidad similar, es decir el de
las obligaciones simplemente mancomunadas. Aquella obligación que cada uno
responde por partes iguales según, en esa expresión de Velez Sarsfield que
siempre ha llamado la atención, por "su porción viril".
Con respecto a los bienes registrables, se introduce una
modificación importante, y es que se proyecta que la sociedad podrá
adquirir bienes registrables a su nombre, acreditando ante el registro la
existencia y las facultades que tiene su representante.
Sin duda estas reformas ameritarían otras consideraciones
pero advierto que el tiempo asignado ha concluido de modo que termino con una
reflexión que alguna vez he leído en el Discurso Preliminar del Código Civil
francés de 1808 de Portalis, que decía: "Las leyes no son puros actos de
poder. Son actos de sabiduría, de justicia y de razón. El legislador ejerce más
un sacerdocio que una autoridad. No debe perder de vista que las leyes están
hechas para los hombres y no los hombres para las leyes". Ojalá que esto
también presida las decisiones que, en última instancia, toma el Congreso de la
Nación. Muchas gracias.
Guillermo Ragazzi.
Charla sobre Sociedades unipersonales de MARCELO ROITBARG.
El tema de la sociedad unipersonal estuvo en doctrina y en
las primeras legislaciones que la incorporaron ligado a la administración de la
responsabilidad del empresario individual.
¿Por qué es esto así? Porque es un concepto que está
arraigado en nuestra legislación.
El patrimonio de la persona es único e indivisible aunque
nuestro Código Civil sólo lo prevé en una nota no obligatoria pero, sin lugar a
dudas, la Justicia lo tiene así y todos lo tenemos incorporado de
esta manera.
Entonces, si el patrimonio general es único e indivisible,
si una persona quiere separar y asignar parte de ese patrimonio a un
emprendimiento comercial o productivo, necesariamente responderá por las deudas
de dicho emprendimiento con todos sus bienes.
En un criterio de Justicia. Parece no ser muy bueno.
Entonces, se empiezan a buscar soluciones. En nuestro país, a partir de 1937,
cuando hay un primer artículo que habla de empresa individual, de
responsabilidad limitada y después sucesivos proyectos y anteproyectos, se
trató de ver cuál era la mejor forma de limitar la responsabilidad del
empresario individual.
Algunos hablaban de la empresa individual de responsabilidad
limitada, otorgándole personería al establecimiento o a la empresa. Otros,
hablaban de la sociedad unipersonal.
En estos primeros tiempos, incluso se confundía criterios
jurídicos con criterios éticos o morales cuando se decía que las deudas había
que honrarlas. El sólo pensar con las limitaciones de la responsabilidad es un
concepto que no puede aceptarse.
En la Conferencia Nacional de Abogados de 1940, aunque
pareciera que el ámbito no era el específico para discutir algo así, allí se da
una de las más grandes discusiones con relación a este tema, la limitación de
la responsabilidad del empresario individual. Allí, civilistas y comercialistas
se sacaron chispas y con exposiciones brillantes de uno y otro lado, cada uno
sustentó sus opiniones.
Este tema, podemos decir, que se extendió hasta la ley de
sociedades comerciales. O sea, hasta el año 72. Cuando en ese año se sanciona
la ley 19.550, la doctrina ya se empieza a ocupar de otros asuntos. Ya tiene un
amplio margen de nuevos temas, y empieza la discusión de éstos; o sea que la
agenda de discusión doctrinaria en materia societaria está determinada por la
ley de sociedades. Así, por diez años más, hasta que la sale la reforma
importante, la 22.903, no se hablaba de sociedad unipersonal.
El único, digamos un precursor, fue Le Pera, que ya en el
año 74 anticipaba su opinión contraria a la ley de sociedades, y se inclinaba
hacia la unidad unipersonal como un modo de limitar la responsabilidad del
empresario individual. Decía, esencialmente, que si las nuevas instituciones no
se podían clasificar en las categorías jurídicas ya existentes, habría que
inventar una nueva o habría que seguir los reclamos de las operaciones
comerciales.
A partir de 1987, con la 1ª ley de unificación de la
legislación civil y comercial, se instala el tema de la sociedad unipersonal.
En todos los proyectos que siguieron del Código Civil y proyectos y
anteproyectos de reforma de la ley de sociedades comerciales, se incluyó la
sociedad unipersonal, tanto para las sociedades de responsabilidad limitada
como para las sociedades anónimas.
¿Qué significaba esto? De algún modo, se respondía al primer
requerimiento. La limitación de la responsabilidad del empresario individual se
satisfacía con la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal y la
sociedad anónima unipersonal, de algún modo posibilitaba la concentración y
agrupamiento empresario, que era un requerimiento que ya se veía en el Derecho
europeo.
Llegamos al actual proyecto de Código Civil y Comercial. Se
consagra la sociedad unipersonal. Pero, ahora sí, limitada a la sociedad
anónima. Y la exposición de motivos deja en claro que la finalidad no apunta a
la limitación de la responsabilidad del empresario individual. La exposición de
motivos dice: "La idea central no es la limitación de responsabilidad,
sino permitir la organización de patrimonios con empresa en beneficio de los
acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial
múltiple".
Entonces, como se regula sólo como posibilidad la sociedad
anónima, que se prevé con vistas a evitar el fraude a los acreedores o evitar
segundas intenciones, que una sociedad unipersonal no puede ser, a su vez,
constituida por otra sociedad unipersonal. Pero hasta ahí, no hay nada más.
Las normas que se incluyen en la modificación parcial de la
ley de sociedades, que sin lugar a dudas debe ser modificada porque tiene
muchas omisiones y algunas contradicciones, agregan a la sociedad anónima
unipersonal entre las sociedades sometidas a control estatal permanente y,
entonces, se le exige en correspondencia la sindicatura colegiada plural.
De todos modos, ya es claramente la definición de hacia dónde
va la ley que, por supuesto, no limita la responsabilidad del empresario, sino
que favorece los conglomerados ya sea favoreciendo la empresa subsidiaria
integral o las filiales al 100%.
Deja sin respuesta el tema de la limitación de la
responsabilidad del empresario individual. De algún modo, como anticipó el Dr.
Ragazzi, la idea es que en el futuro podamos tener estos problemas
solucionados.
El fin primordial de la reforma, entonces, es hallar una
herramienta jurídica apta para la consagración de los conglomerados
empresarios. Se trata de un instrumento útil para abarcar la problemática de
las filiales o subsidiarias totalmente controladas. Cuando nosotros pensamos en
cuáles fueron los antecedentes tenidos en cuenta del Derecho europeo para
aceptar la sociedad unipersonal tanto en los proyectos anteriores al 87 hasta
aquí, se tuvieron muy en cuenta las directivas de la comunidad económica europea.
Específicamente, la duodécima directiva, que se encaró primordialmente como un
modo de conseguir la creación, la difusión de las pequeñas y medianas empresas.
Para eso, era necesario que en todos los regímenes europeos se diera cabida
tanto a la sociedad unipersonal, o bien alguna solución jurídica que previera
la limitación de la responsabilidad del empresario individual.
Hoy, con esta novedad, me parece que la reforma es escasa.
No servirá como disuasión para la utilización de las sociedades de cómodo, no
va a servir para disuadir a aquellos que quieren seguir utilizando el negocio
fiduciario o el negocio jurídico indirecto como un modo de conseguir soluciones
que la ley no le permite.
Básicamente, esto es lo esencial de la parte de sociedades.
MARCELO ROITBARG.
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