sábado, 17 de noviembre de 2012

VARIOS FALLOS SOBRE CAPITAL Y PRIMA DE EMISIÓN.


AUTOS: "Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA s/ sumario"
TRIBUNAL: CNCom., Sala D
FECHA: 01/03/1996
TEMA: ASAMBLEA – NULIDAD DE DECISION ASAMBLEARIA – PLAZO ART. 251 LS – AUMENTO DE
CAPITAL
SÍNTESIS: La Cámara revocó parcialmente la sentencia y declaró nula la elevación del
capital decidida en la asamblea, como si no hubiese tenido objeto porque había tenido como
finalidad utilizar la estructura societaria para ordenar una relación familiar. Se consideró que
esta acción escapaba al límite temporal del art. 251 LS y que había sido tempestivamente
impugnada dentro de los dos años contados desde que su dolo y su falsa causa habían sido
conocidos por los afectados por aplicación del art. 4030 del cciv. Se tuvo en cuenta, entre
otras cosas, la calidad de sociedad de familia de la demandada; que una mayoría
homogénea de accionistas merced a una elevación del capital había reducido la participación
accionaria de dos personas individuales; que la elevación del capital no había sido aplicada
inequívocamente a un nuevo emprendimiento ni a una consolidación perceptible de la
sociedad; que lo obtenido por la sociedad como aporte correspondiente a la elevación de su
capital había resultado equivalente a las utilidades que la sociedad había distribuido
formalmente tres meses después y que ya había anticipado entregas pecuniarias. Se dijo
que el objeto de la resolución de elevación del capital había constituido intrínsecamente el
resultado de una maquinación ilícita de los parientes constituyentes de la mayoría societaria
contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposición de la tenencia
accionaria que se había intentado expropiar a los actores y patrimonialmente perjudicial
para estos.
En Buenos aires, el primero de marzo de mil novecientos noventa y seis, reúnense los señores
Jueces de esta Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de
la Capital Federal, con el autorizante, para sentenciar en la causa “ABRECHT, PABLO A. Y
OTRA c/ CACIQUE CAMPING SA s/ SUMARIO”, registro 263.548, procedente del Juzgado 26
(sec. 52), donde está identificada como expediente 7.843.
El señor Juez Alberti dice:
1. DOS EXPLICACIONES LIMINARES.
A) La peculiaridad de esta causa. Es esta una causa de muy desdichado contenido, como se
advertirá a lo largo de mi ponencia.
Ello demoró largamente la producción de mi voto; tanto por la necesidad de ponderar
doblemente la solución para cerciorarme de su adecuación objetiva a derecho como también
de su congruencia con los aspectos subjetivos del conflicto –algunos de ellos insolubles en
tanto derivan de contingencias fatales-; cuanto porque el conocimiento del conflicto
determinante del pleito impone la necesidad de calmar la desazón provocada por la
contemplación de la desventura.
B) Relación de estas actuaciones con otra causa mantenida por las mismas partes.
Separadamente de esta causa, mediante expediente 53.268 radicado en el Juzgado 2 del
fuero, los mismos actores atribuyeron diversos vicios a la asamblea que habrían celebrado
accionistas de la sociedad demandada el 25.11.88.
Esa causa fue pasada a esa Sala por el tribunal al cual resultó adjudicada mediante sorteo,
tras petición de la parte actora que la demandada consintió.
Ello me movió, con error como se verá, a intentar el estudio y la formulación de ponencia
acumuladamente respecto de ambas controversias; o cuando menos simultáneamente.
Esa modalidad de trabajo fue inadecuada a lo extremadamente compleja de esta primera
causa. El solo acumularle otros temas me condujo a elaborar apuntes tan extensos como de
manejo dificultoso y extremadamente lento. Abandoné pues esa tentativa, y formularé la
ponencia que me incumbe sobre este expediente; separadamente habré de pronunciarme
sobre ese diferente juicio.
Ingreso al caso, cumplida esta exposición liminar.
2. LA PRETENSIÓN.
El conflicto de las partes ha sido la consecuencia mediata de una donación de acciones; la cual
constituyó a su vez un anticipo de herencia del bien principal, sino el único relevante, del
patrimonio del donante.
Don Carlos José Adolfo Abrecht es persona por dos veces casada, o acaso unida sin nupcias en
la segunda ocasión, porque ello no ha sido develado ni es aspecto dirimente de la
controversia. Fue padre de cuatro hijos, habidos dos de ellos en cada una de sus uniones. El
15 de marzo de 1985 esa persona donó la cuarta parte de la tenencia accionaria que
describiré, a cada uno de sus cuatro hijos.
El donante mantuvo el usufructo de lo donado (ver contrato de donación copiado en fs.
87/89).
El donante poseía la mitad de las acciones emitidas por Cacique Camping SA. de modo que
cada donatario devino en nudo propietario de un octavo del capital total de la sociedad
emisora de las acciones donadas (o el 12,50 % de ese capital, para expresarlo mediante una
relación porcentual). Los donatarios fueron Carlos Alberto, Sergio Augusto, Pablo Alejandro y
Karin Sylvia; mencionados en el orden cronológico de sus nacimientos.
El 30.12.87 los dos donatarios de doble vínculo e hijos de la segunda unión del donante (esto
es, Pablo Alejandro y Karin Sylvia Abrecht), incoaron esta causa para obtener la invalidación
de tres asambleas de los accionistas de la sociedad emisora de las acciones objeto de aquella
donación:
En primer término pidieron la declaración de nulidad de la asamblea (de la emisora de las
acciones donadas) ocurrida el 18.8.87; en subsidio de esa invalidación de la asamblea,
pidieron la declaración de nulidad del aumento de capital decidido en dicha asamblea, y aun
en subsidio, pidieron la orden judicial de cancelación de aquellas acciones por emitir tras la
elevación del capital y que hubieran podido ser suscriptas por los dos actores en relación con
su preexistente tenencia accionaria.
Fue demandada también la declaración de nulidad de la asamblea ordinaria ocurrida el
30.10.87.
Y también fue pedida la declaración de nulidad de la asamblea extraordinaria del 4.11.87 (fs.
168 y fs. 184/93).
Las actas de esas asambleas aparecen referidas en copias emitidas por el presidente y el
síndico societarios, obrantes en fs. 261 la del acto del 18.8.87, en fs. 263 la del 30.10.87 y en
fs. 265 la del 4.11.87. Parte de ese material volvió a ser producido, innecesariamente, dentro
de la información requerida del Inspector General de Justicia y glosada de fs. 708 en adelante.
(i) Para simplificar la descripción formulada en la demanda, diré que fue atribuido a la primera
de las tres asambleas (la del 18.8.87) haber constituido un acto fraudulento orientado con
sorpresa de los dos accionistas pretensores, a reducir la medida de participación societaria de
estos mediante el aumento de capital de la sociedad. Los actores, desprevenidos, no
suscribieron las acciones emitidas para ejecutar esa elevación del capital; sucediendo que las
acciones sujetas a su adquisición por los actores fueron suscriptas e integradas, en la
terminología propia de las sociedades anónimas, por los dos hijos mayores del donante don
Carlos José Adolfo, llamados estos Carlos Alberto y Sergio Augusto Abrecht.
El aumento de capital habría sido innecesario en si mismo, en la posición de los actores.
Por efecto del tildado artificio, los dos descendientes del primer matrimonio del donante
(Carlos Alberto y Sergio Augusto Abrecht) incrementaron su participación en la sociedad hasta
una medida que dentro del nuevo capital importó constituir a aquellos en participes de la
mitad virtual del capital accionario. Llamo virtual a esa mitad de la participación en el capital
societario, habida por los dos hermanos mayores, porque perduró la tenencia accionaria
donada a los actores. Pero esa invariada tenencia redujo su participación en el capital
societario total tanto cuanto aumentó la participación de los dos hermanos mayores.
Para que sea claro el sentido inmanente de lo ocurrido es preciso referir que el capital
accionario anterior a la impugnada elevación era de veinticinco mil australes; y que el
incremento dispuesto fue de cien mil australes. En otros términos, el monto de la elevación
cuadriplicó el capital preexistente antes de su aumento. La destrucción de la moneda
argentina oscurece la significación presente de aquellas cifras; por lo que resulta mas
significativo atender la relación de los montos.
El extremo material indicativo de fraude cometido con la elevación del capital dispuesta en la
asamblea del 18.8.87 residiría en la circunstancia de que la asamblea del 30.10.87 dispuso
distribuir A 100.000 como dividendo en efectivo (fs. 164). Esa distribución revelaría la
innecesariedad de haber elevado el capital en A 100.000; pues el aumento de capital fue
integrado entre el 21 de agosto y el 4 de setiembre de dicho 1987, y aproximadamente dos
meses después fue dispuesto distribuir como dividendo, justamente, esa cantidad.
(ii) Menos clara, por no decir sencillamente muy oscura, es la identificación de los vicios
atribuidos a las dos restantes asambleas impugnadas, constituidas por la ordinaria del
30.10.87, y por la extraordinaria del 4.11.87.
El catálogo de los presuntos defectos se extiende sin concreción desde el pie de fs. 189 hasta
fs. 193.
Atribúyese allí, como vicio de esas asambleas, no haber respetado su constitución las
formalidades mayores impuestas por la elevación del capital dispuesta el 18.8.87. Me parece
contradictorio imputar a ambas asambleas infracción de una consecuencia de la decisión de
elevación del capital por la anterior asamblea del 18.8.87, cuya elevación los actores
reputaron viciada; pues ese reproche es inaudible en tanto formulado por quienes litigan para
invalidar lo que las dos asambleas posteriores habrían desatendido.
Tampoco explicaron los demandantes cual perjuicio o gravamen derivaría para ellos, con
particularizado origen en la primera de estas dos asambleas; es decir, en la segunda de las
tres asambleas impugnadas, la ocurrida el 30.10.87.
Los actores atribuyen a una decisión relativa nuevamente al capital, adoptada en la asamblea
extraordinaria del 4.11.87, el defecto de habérsela acordado sin mención del tema en el orden
del día enunciado en la convocatoria a dicha asamblea. No hallo identificado el perjuicio que
habría seguido de ello.
3. LA RESISTENCIA.
La defensa societaria aparece formulada desde fs. 206.
Dicha defensa relató episodios de la ruptura de la segunda unión establecida por el donante
con la madre de los actores; y de una invocada expulsión del domicilio familiar sufrida por el
progenitor de los actores don Carlos José Adolfo. Ese domicilio familiar habría radicado en el
inmueble antes propio del expulsado, vendido simuladamente o donado por este a la madre
de los actores. Esas ásperas contingencias sucedieron en febrero de 1987.
(i) La defensa atribuyó al co-actor Pablo Alejandro haber dejado de concurrir a las reuniones
del directorio, que integraba desde 1985.
Fue opuesta la caducidad del pedido de nulidad de la asamblea del 18.8.87, por formulárselo
morosamente respecto del término enunciado por el art. 251 de la ley de sociedades
comerciales.
La defensa invocó desde fs. 214 v. en adelante que la sociedad necesitaba con apremio esos
cien mil australes, que constituían entonces la mitad de la venta mensual calculada sobre el
promedio de los meses de agosto a octubre de aquel 1987. Las utilidades, distribuidas poco
después, no impusieron una entrega de dinero contante y sonante sino acreditarlas en la
cuenta llevada para cada director; acreditación que no habría llegado a cubrir las extracciones
de dinero efectuadas por sus beneficiarios “durante el ejercicio anterior” (fs. 215). Varias
consideraciones son expuestas en similar sentido, hasta fs. 216 vta.
(ii) La contestación de demanda contradijo los extremos que la parte actora describió como
vicios de la asamblea del 30.10.87.
Apuntóse sobre el primero de ellos, referido en el parágrafo anterior de esta ponencia, que la
realización de asambleas con la forma impuesta por el nuevo capital resultante de la elevación
acordada el 18.8.87 devendría menester desde que tal elevación fuese aprobada por la
inspectoría de sociedades.
Los restantes defectos atribuidos a esa asamblea del 30.10.87 fueron objeto de
argumentaciones destinadas a convencer de la nimiedad de su materia.
(iii) La regularidad de la convocatoria a la asamblea del 4.11.87 es sostenida con una
argumentación similar a la referida en el precedente apartado ii).
Argúyese que la exigencia de publicar la convocatoria en dos diarios hubo de regir desde la
publicación en el Boletín Oficial del aumento de capital acordado el 18.8.87 (fs. 219).
4. LA SENTENCIA IMPUGNADA.
La sentencia de primera instancia fue pronunciada el 21.4.92, en fs. 1147/77. Pueden ser
vistas desde fs. 1159 en adelante las consideraciones decisivas del veredicto.
Esa decisión atendió discriminadamente la impugnación dirigida respecto de las tres distintas
asambleas de socios de la sociedad anónima demandada.
(i) Con relación a la asamblea del 18.8.87 la base normativa de la decisión desestimatoria de
la demanda residió en el LS 251: En tanto la pretensión invalidatoria no fue incoada dentro del
trimestre posterior a dicha asamblea, se juzgó tardía la pretensión de invalidación.
Fue expuesto que la limitación temporal establecida para incoar la acción de nulidad de una
asamblea o de la decisión adoptada en ella podría no ser oponible a quien pretendiera esa
invalidación mediante la atribución al acto asambleario de incurrir en un supuesto de nulidad
absoluta.
Esa consideración fue seguida de la apreciación de que los vicios, defectos o circunstancias
invalidantes imputados por los actores a la asamblea del 18.8.87 no configuraron supuestos
de nulidad calificable en derecho como absoluta (fs. 1161 a 1164, en la sentencia); porque la
invalidación impetrada no estaría “enderezada a salvaguardar el interés social ni el orden
público, sino la participación de los actores en la sociedad” (así en sentencia,
fs. 1166).
El aumento de capital decidido el 18.8.87, pues este constituyó en sustancia el único objetivo
de la asamblea de esa fecha, fue considerado objetivamente como innecesario; en la
sentencia de primera instancia. Pero a la vez fue estimado que esa apreciación económica,
formulable distanciadamente de la sociedad, no evidencia que existiese un vicio de carácter
absoluto en la decisión asamblearia; pues aunque esa elevación de capital fuere considerada
desatinada, el disponerla no excedió de las facultades legítimas de los socios reunidos en
asamblea con capacidad de conducir la sociedad, cuya sociedad pertenece econonómicamente
a los accionistas como un patrimonio afectado a operaciones lucrativas destinadas a producir
un dividendo para beneficio de los partícipes en la comunidad cuyo capital fue elevado.
(ii) El pedido de invalidación de la asamblea del 30.10.87 fue también desestimado.
El análisis de los vicios atribuidos a la convocatoria y a aspectos ordenatorios de esa
deliberación de los socios concluyó que los defectos atribuidos al acto carecieron de
trascendencia para conducir a la invalidación de la asamblea.
(iii) La situación de la tercera de las asambleas impugnadas, ocurrida el 4.11.87, fue
apreciada en el parágrafo cuarto de la sentencia con términos similares a los referidos en el
apartado ii) con relación a la impugnación de la asamblea del 30.10.87 (fs. 1175/6).
Fue juzgado que los pretendidos vicios que afectarían esa deliberación fueron similares a los
atribuidos a asambleas anteriores; presuntos vicios apreciados como carentes de relevancia. A
ello fue agregado que la imprecisión en la redacción del orden del día no configuró una
irregularidad susceptible de invalidar la aludida asamblea.
5. LA APELACIÓN.
Esa sentencia fue impugnada el 18.9.92 con la presentación de fs. 1204/19.
La impugnación básica aparece en fs. 1205. Se atribuye a la sentencia no haber apreciado “la
se sumerge únicamente en los detalles legales y técnicos que darían por
nulas las tres asambleas”.
De seguido la impugnación, con cierta contradicción consigo misma, reitera objeciones a los
aspectos ordenatorios de aquella asamblea del 18.8.87.
(i) De todos modos, separada “la paja del trigo” para aprehender los elementos esenciales del
cuestionamiento, es perceptible que la impugnación atribuye a la deliberación del aumento de
capital en la asamblea del 18.8.87, hallarse afectada de nulidad absoluta. Tras una exposición
mas bien docente sobre el régimen de nulidades, de cuya relación excuso, la parte actora
invoca cierta producción bibliográfica que no cita conforme con la cual “un aumento de capital
dispuesto con el único designio de reducir la participación relativa del socio minoritario en el
capital, imposibilitado de ejercer el derecho de opción, fue resuelto como un caso de
de> la mayoría por la Corte de Apelaciones de Milán. El tribunal comprobó que a los 4 meses
de haber deliberado sobre el aumento de capital que el minoritario no puede suscribir, se
resuelve distribuir un dividendo tal que compensó el desembolso provocado por el aumento
impugnado” (fs. 1211).
Para concluir así, la impugnación había señalado porco antes que la deliberación del directorio
relativa a la distribución en efectivo de A 100.000 como dividendo, acaeció el 2.10.87, día
inmediato posterior a aquel en que se había concluido de integrar el aumento de capital que
montó justamente A 100.000 (ver fs. 1210 v. in fine).
Concluyó la impugnación haberse configurado un abuso del poder de la mayoría, para hacer
prevalecer los intereses personales de algunos socios; quienes con tal finalidad produjeron un
acto contrario a buena fe y afectado de fraude (así, aunque con palabras acaso excesivas, fs.
1214 in fine).
Como última objeción trascendente respecto de la asamblea del 18.8.87 la impugnación
señaló que el anuncio del aumento de capital decidido en esa asamblea, cuya elevación debió
ser integrada a partir del 21.8.87, apareció en el Boletín Oficial recién el 25 de ese mes; con
la consecuencia de que quien hubiera procedido sobre la base de tal forma de comunicación
habría perdido ineludiblemente la posibilidad de ejercer su derecho de suscripción preferente.
(ii) La impugnación de la asamblea del 30.10.87 es sostenida recursivamente con el
argumento de que ella sesionó sin quórum; en tanto el precedente aumento de capital del
18.8.87 determinaba para entonces la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto.
Resumo de esa manera la impugnación formulada en fs. 1214 v. en adelante, incursa en mi
parecer en la autocontradicción que desentrañaré en el posterior parágrafo octavo de esta
ponencia.
Se atribuye a la representante de un accionista, actuante en la asamblea del 30.10.87, vicio
de su voluntad por carencia de discernimiento sobre el acto; evidenciada porque testimonió en
la causa “que solamente firmó que no votó ni opinó en ningún momento” (ver en fs. 1216 esta
imputación).
(iii) La pieza de impugnación que estoy refiriendo no muestra ninguna impugnación de la
decisión desestimatoria del pedido de nulidad de la asamblea del 4.11.87.
Luego de lo referido a la asamblea del 30.10.87, constitutivo del capítulo III desarrollado
desde fs. 1214 v., el cual contiene a su vez apartados que llegan hasta la letra F en fs. 1217
vta., reaparece la nomenclatura “D” y se vuelve a la impugnación de la asamblea del 18.8.87.
En ese punto se atribuye a la sentencia desatender la atribución a la demandada de
incurrencia en mala fe en la decisión adoptada en dicha asamblea. Luego la impugnación
ingresa al apartado denominado “conclusión”, visible en fs. 1219 del escrito que concluye en
la vuelta de esa foja.
Con base en ello reputo que debemos considerar que la decisión desestimatoria de la
atribución de nulidad a la asamblea del 4.11.87 se encuentra ejecutoriada; por ausencia de
impugnación dirigida específicamente a este aspecto.
Esa ausencia no fue accidental sino conciente omisión: La misma parte actora impugnante
expuso en otra parte de la expresión de agravios del siguiente modo:
a) En fs. 1204 v., punto 1), al sintetizar el objeto de la demanda, expresó que la demanda
había perseguido “impugnar” ... las asambleas del 30/10/87 y 4/11/87 y solicitar la nulidad de
la asamblea del 18/8/87”, y
b) En el apartado 8 de fs. 1206 v., continente de la denominada “Crítica específica de la
sentencia” (punto I, 3), para referir el objeto de la demanda se mencionó “la impugnación de
la asamblea general extraordinaria del 4/11/87”.
Ese recordatorio de lo demandado no constituyó la formulación de una crítica concreta y
razonada de la decisión desestimatoria de la invalidación pretendida respecto de la asamblea
del 4.11.87; pues no se discurrió para demostrar la inadecuación del juicio formulado en la
sentencia sobre esa asamblea del 4.11.87.
No advierto, pues, en parte alguna del escrito de impugnación un análisis crítico de la solución
referida a la asamblea del 4.11.87; por lo cual estimo ejecutoriado ese aspecto de la decisión.
6. REGULARIDAD DEL DESARROLLO DE LA LITIS.
La constitución originaria de la relación procesal se mantiene regular, a pesar de la
incapacidad de la coactora Karin Sylvia Abrecht.
Esta Sala advirtió, antes del acuerdo presente, que las actuaciones contenían referencias a
una posible enfermedad mental susceptible de afectar la capacidad de la coactora Karin
Sylvia. Se ejerció entonces la debida actividad tutelar. Ello tuvo un primer resultado negativo,
porque el titular del Juzgado en lo Civil 25 de la Capital Federal informó el 22.3.95 que dicha
pretensora “se encuentra en ejercicio de su plena capacidad civil” (respuesta en fs. 1294
vta.).
Pero sucedía casi coetáneamente con ello lo informado al tribunal por la Curadora oficial de
alienados de los departamentos judiciales de Azul, Trenque Lauquen y Bahía Blanca. Dicha
funcionaria participó a esta Sala que la Justicia de Primera Instancia de la tercera de esas
ciudades había declarado incapaz por demencia a Karin Sylvia (testimonio de parte dispositiva
de la sentencia del 21.4.95 producida por la Jueza en lo Civil titular del Juzgado 5 de Bahía
Blanca, con actuación de su secretaría segunda, y nota de la Curadora doña Susana Beatriz
Sicardi remitida desde su despacho público de Vicente López 157, piso 2do., también de Bahía
Blanca, obrantes en fs. 1304/5).
Esa ingrata contingencia no afecta el desarrollo seguido por la causa hasta el presente, porque
la controversia había finiquitado antes de ser declarado el efecto incapacitante de la
enfermedad de Karin Sylvia. Cabe entonces sentenciar sin que sea menester por ahora una
integración tutelar de la nombrada en la contienda.
Empero, la etapa de cumplimiento de la sentencia a que haya lugar necesitará de esa
integración; aspecto que entiendo corresponderá mencionar en nuestro veredicto.
7. LA ELEVACIÓN DEL CAPITAL ACORDADA EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 18 DE
AGOSTO DE 1987.
Tanto como es penoso informarse de los males de algunos de los contendientes sustanciales
de esta litis, y el estudio de las actuaciones mortifica al lector sensible, no caben dudas de la
procedencia de principio de la pretensión inicial de este juicio: La elevación del capital de la
sociedad demandada decidida en la asamblea del 18.8.87 constituyó un artificio destinado a
apartar a los dos actores de la participación en esa sociedad recibida de su padre, quien donó
a cada uno de ambos el octavo de las acciones representativas del capital de la demandada.
A) Establezco inicialmente que la misma sentencia de primera instancia, aunque desestimó la
demanda, declaró haber sido innecesario el aumento del capital decidido el 18.8.87.
Ello no fue decisivo, porque se juzgó que el vicio imputado por los actores a la decisión de la
cual tratamos no configuró un supuesto de nulidad absoluta y manifiesta. Sobre tal calificación
del vicio de la sentencia concluyó que su presunta existencia necesitó ser invocada en el
trimestre indicado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. Y al no haberse
demandado en ese término, juzgóse extinguida la posibilidad de invocarlo (ver relación de la
sentencia, en el parágrafo 4 y apartado i) de esta ponencia).
Es decir, la demanda resultó rechazada con base precisa en la consideración de que la
pretensión no fue deducida dentro del lapso indicado por la LSC 251; cuyo texto vigente para
la causa es el instituido en 1983 por la ley 22.903 y no ya el originario de la ley 19.550.
B) No poseyó el alcance de una consideración jurisdiccional conducente, sino que constituyó
un obiter dictum, el que la misma sentencia expresara que el decidir ese aumento estimado
objetivamente como innecesario, estuvo comprendido en la libertad de opción entre múltiples
alternativas mercantiles que pertenece al gobierno societario; el resultado de cuya libertad
resultaría irrevisable judicialmente.
Lo expresado en ese sentido en la sentencia, con otras palabras, impone formular tres
consideraciones:
(i) La primera de ellas reside en que tal criterio de respeto de la libertad resulta inobjetable en
el derecho argentino. Pero a la vez corresponde apuntar que la exposición de ese principio
excede de la materia contenciosa, pues los actores no negaron esa libertad de opción de la
asamblea societaria.
En rigor, y aunque fuere insuficientemente expresado, los actores atribuyeron a la decisión
adoptada en la asamblea del 18.8.87 una intención lesiva de aquellos, dado el modo en que
aquella libertad fue ejercida entonces. Por esto fue innecesario afirmar la existencia de
libertad para gobernar la sociedad; pues el tema por juzgar residió en determinar si la
elevación de capital dispuesta el 18.8.87 estuvo viciada por una intención lesiva de los
actores.
(ii) En segundo término, es preciso establecer que esa consideración de la sentencia
constituyó un obiter dictum. El rechazo de la demanda dispuesto en primera instancia derivó
precisamente de la morosidad de su deducción. Resultó entonces extraño al cometido
jurisdiccional que luego de establecida esa inoportunidad de la demanda, fuera emitido un
juicio sobre el mérito de aquello que había sido antes declarado irrevisable en consecuencia de
una circunstancia temporal objetiva. La emisión de un juicio obiter a lo dirimente del pleito
causa en general gran daño a la sentencia, y a las partes del pelito. Porque, en tanto ese
particular juicio ha sido superfluo, no sería menester impugnarlo; pero en cuanto ello fue
expuesto, produce un indisimulable efecto porque provee una apoyatura concurrente de la
decisión.
En concreto, una manifestación vertida obiter respecto del conflicto, en la sentencia, no
configura un aserto jurisdiccional dirimente; y no sería menester impugnarlo en sustancia una
vez demostrada su impertinencia.
(iii) En tercer lugar, es menester esclarecer la incidencia en la solución de la litis de lo
afirmado, implícitamente aunque sin expresión literalmente inequívoca, mediante la
consideración de que decidir ese aumento de capital configuró ejercicio de la libertad de
opción entre múltiples alternativas cuya valoración incumbe discrecionalmente al gobierno
societario, sin caber la revisión judicial de lo preferido.
Esa exposición presupone sin expresarlo, que la decisión asamblearia fue verdaderamente el
resultado de una libre apreciación de alternativas diversas. Pero ese presupuesto
implícitamente vertido desatiende que la demanda se fundó en la negación de haber procedido
la asamblea con libertad de opción entre alternativas diversas, porque según la posición de los
demandantes esa libertad había sido sustituida por la intención de provocar una reducción en
la participación societaria de los actores. El obiter dictum analizado en este momento predicó
ser respetable la libertad de opción en el gobierno de la sociedad; cuando lo controvertido
residió en la intención con que fue decidido elevar el capital.
Se produjo así una confusión de dos aspectos diversos, constituidos por el reproche de los
pretensores a la intención atribuida a los asambleístas, y por el juicio sobre la legitimidad de
gobernar libremente la sociedad. Ello conduciría casi inadvertidamente a una solución
incongruente con lo demandado. Porque lo señalado en la demanda residió en el vicio de uno
de los tres elementos de la voluntad jurídica (la intención), y sobre ello fue comentado que
mediaba ejercicio legítimo de otro de esos elementos (la libertad).
De no mediar el impedimento o exceptio temporal, derivado de no haberse demandado dentro
del trimestre posterior a la decisión asamblearia, y de proceder entonces ingresar al
juzgamiento material de la causa, la cuestión decisiva no hubiera residido en contraponer a la
atribución de dolo a la intención determinante del aumento de capital, la legitimidad del
ejercicio de su libertad de decidir ese aumento por parte de los socios concurrentes a dicha
asamblea. El discurso formulado de ese modo opone uno de los tres elementos de la voluntad,
a otro; en una contraposición que resultaría insoluble por versar sobre elementos distintos.
El juzgamiento material o sustancial de la controversia necesitará superar esa contraposición
heterogénea, para juzgar la legitimidad de la voluntad asamblearia de elevar el capital. Este
juicio habrá de fundarse en la indagación sobre el vicio que hubiere afectado a cada uno de los
tres elementos constituyentes de la voluntad jurídica, que son sabidamente el discernimiento
de aquello por decidir, la libertad para decidirlo, y la intención de decidir del modo en que lo
fue exenta de dolo.
C) Vuelvo a la consideración temporal que fue decisiva en la sentencia impugnada. Apreciar la
adecuación a derecho de esa consideración decisiva del pleito, relativa a la morosidad con que
fue deducida la demanda respecto del término trimestral del nuevo art. 251 de la ley de
sociedades comerciales, impone juzgar si existen pretensiones invalidatorias que escapen a
ese término en razón de su particular contenido.
La sentencia impugnada estableció que ello es así. Esa excepción no fue aplicada a esta
especie, porque se concluyó luego que la invalidación impetrada en esta causa no estaría
“enderezada a salvaguardar el interés social ni el orden público, sino la
participación de los actores en la sociedad” (sentencia, fs. 1166, como referí en el apartado 4.
i) de esta ponencia).
Confluyen en ese dictum, decisivo de la sentencia apelada, varios elementos muy sutiles; que
son alguno de índole formal, y otro cuando menos de índole fáctica.
C, i) En primer término, coincido con lo expuesto en la sentencia de primera instancia en el
sentido de que alguna atípica, excepcional, resolución de asamblea “viciada de nulidad o
anulabilidad absoluta” (así en sentencia, fs. 1163 in fine) pueda resultar impugnable luego del
trimestre indicado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. Además de esa
calificación del vicio, fue considerado menester para habilitar una impugnación de asamblea
tardía respecto del plazo del LSC 251, que la resolución adoptada fuese lesiva para lo que la
sentencia de primera instancia denominó “interés social... el orden público”.
Permítaseme agregar a esos dos extremos la observación concurrente de que para resultar
afectados “el interés social... el orden público” por una resolución habría incurrido
también en extralimitación del gobierno de lo societario para ingresar en otra área; tanto
resultara ostensible dicha extralimitación en la materia resuelta o la extralimitación a lo
societario resultase perceptible solamente en los hechos encubiertos por la fórmula de la
decisión.
La configuración de un supuesto como ese es previsiblemente infrecuente, excepcional. Y aún
excluiría yo de la hipótesis expuesta de tal modo el supuesto de afectación del “interés social”;
porque la delimitación de este es por demás imprecisa y cada asambleísta disidente clamaría
artificiosamente que la resolución adoptada afectase lo comprendido por esa nebulosa noción.
Lo expuesto ahora no constituye un principio, sino la excepción al principio positivo contenido
en el art. 251 de la ley de sociedades comerciales; y es previsible que la eventual aplicabilidad
de tal excepción ha de resultar de la más extremada rareza en la sociedad económica.
En síntesis, aparece aceptable el criterio de que una resolución de asamblea de sociedad
anónima sería impugnable fuera del término del LSC 251 cuando (1) el vicio de la resolución
fuera calificable como nulidad o anulabilidad, absolutas, y cuando (2) lo resuelto lesionara el
orden público. Admito que la noción de orden público tampoco es precisa totalmente; pero ella
es mas antigua que la de “interés social” que rechacé poco antes; y por lo tanto se dispone de
una elaboración pretoriana y bibliográfica abundante que la delimita y que precave de su
invocación verbosa y vacua.
C, ii) En cambio, no tengo ninguna certeza de que la protección de la participación de los
actores en la sociedad constituya un asunto de interés privado ajeno al orden público. Es
decir, no comparto la consideración de que “... en el presente caso, ... la nulidad impetrada no
está enderezada a salvaguardar ... el orden público, sino la participación de los actores en la
sociedad” (así en sentencia, fs. 1166).
Determinar cuales aspectos de una sociedad comercial puedan llamarse de “orden público” es
difícil.
Propongo la siguiente reflexión para llegar a esa determinación:
Ante todo, el “orden público” no se confunde necesariamente con la materia del llamado
derecho público. La distinción entre los dos conceptos debe ser mantenida con particular
empeño porque la similitud fonética tiende a establecer una entidad de esencias que no
existe. Por ejemplo, tienen alcance de “orden público” en la República Argentina las reglas de
protección de los incapaces; aunque lo protegido por esas reglas sea la individual y particular
persona del incapaz. Dicho lo mismo pero de un modo diverso y más abstracto, cabría
expresar que existe un “orden público” en el derecho privado argentino; como paralelamente
cabe la posibilidad de que no constituya cuestión de “orden público” alguna regida por el
derecho público.
En segundo lugar, el “orden público” tampoco es siempre ajeno a lo patrimonial.
Corrientemente, la gestión y aún la protección circunstanciada del patrimonio son
considerados asuntos del orden privado, -y ello es acertado-. Pero existen supuestos en que
lo patrimonial adquiere carácter de cuestión de orden público. Por ejemplo, en la expropiación
de un bien determinado, propiedad de una persona privada, es de “orden público” que medie
una indemnización previa (const. nac. 17). Dicho lo mismo pero de un modo diverso y más
abstracto –con cuya modalidad ya expuse en el párrafo anterior sobre otro matiz del tema-,
cabría expresar que el “orden público” de la sociedad argentina organizada como un estado de
derecho asegura la existencia de vías de defensa, efectivas, de los bienes patrimoniales.
La conclusión extraíble ahora de lo expuesto sub C, i) y sub C, ii) es que describir la
pretensión como una defensa en sede judicial de la participación societaria de los actores no
indica per se que esa cuestión litigiosa fuese extraña al orden público. Por ende no es posible
aseverar todavía, ni hacerlo con esa sola base, que aquella pretensión hubo de ser propuesta
en el trimestre indicado por la LSC 251.
D) Creo que la solución por dar a ese tema ordenatorio no será hallada a partir de
presupuestos apriorísticos. Los elementos examinados, indicativos de soluciones
contrapuestas (ha de regir el límite temporal de la LSC 251, o es apartable ese límite en algún
supuesto), se consumen sin prevalecer ninguno de ellos.
Esa insolubilidad de la contraposición de conceptos indica que la conclusión ha de ser buscada
en los hechos del caso; mediante la indagación de cual fuere el vicio atribuido a la resolución,
y cual fuere la lesión producida por esa resolución.
Ingreso pues al examen de los hechos.
E) Trataré de sistematizar los múltiples aspectos del conflicto de las partes agrupando sus
elementos.
E, i) La publicación edictal, posterior a la asamblea que decidió la elevación del capital,
destinada a invitar a los accionistas a suscribir preferentemente las acciones que no fueran
suscriptas por otros de ellos, apareció del 25 al 27 de agosto de 1987. Las fechas de
integración de sucesivos tercios del valor de las acciones suscribibles por cada accionista en
proporción con su tenencia primitiva, fueron el 21.8, el 28.8 y el 4.9, todos ellos de 1987. Las
acciones representativas del aumento de capital que no fueran tomadas por otros accionistas
en proporción con su primitiva tenencia, pudieron ser suscriptas e integradas dentro de los
treinta días ulteriores a la publicación (copia del edicto, fs. 559).
Todos esos términos fueron respetados; en la posición 9na. puesta a los actores la sociedad
demandada afirmó que la suscripción fue cumplida totalmente en término (fs. 539 vta. y fs.
542 vta.). El dictamen pericial contable confirmó que Carlos Alberto Abrecht y Sergio Augusto
Abrecht, los dos hermanos de un solo vínculo con los dos actores, los cuatro hijos de Carlos
José Adolfo Abrecht, suscribieron por dos veces veinticinco millones de acciones. La primera
suscripción fue efectuada por ellos como accionistas, el 18.8.87, y los segundos 25.000.000
de acciones no suscriptas por los actores, fueron tomados por aquellos el 29.9.87, e
integrados el 1.10.87 (anexo 1 de la peritación del contador Alvarez, fs. 570, con el cual
coincide el anexo “B” de la exposición del auxiliar técnico de la parte actora contador Luis, fs.
635).
Un primer elemento de juicio es extraíble de ello: la puntualidad con que fue ejecutada la
resolución de elevación del capital. Volveré sobre este aspecto en el apartado F).
E, ii) Como resultado objetivo de esa elevación del capital, la participación de cada actor en un
octavo del capital social (en otros términos, eran tenedores cada uno de 3.125.000 acciones
sobre una emisión total de 25.000.000 de acciones), resultó reducida a la cuadragésima parte
del nuevo capital, representado por 125.000.000 de acciones. La nueva proporción derivó de
la incidencia de sus conservadas 3.125.000 acciones, sobre el nuevo total de las acciones.
Este es otro elemento objetivo de juicio.
E, iii) El tercer elemento de juicio es más relevante.
(a) El dictamen pericial contable producido en la causa concluyó que “... desde el punto de
vista financiero, no era necesario para la demandada recibir un aporte en dinero efectivo
durante los meses de agosto y septiembre de 1987” (fs. 686).
La parte demandada cuestionó esa conclusión fs. 825; y lo hizo nuevamente en fs. 869, al
formular una memoria contradictoria con una apreciación técnica provista en el mismo sentido
por el consultor contable de la parte actora. La defensa insistió en las dificultades padecidas
en 1987 por la economía de la sociedad demandada. El perito del juicio insistió en su tesis con
la exposición de fs. 998/1000.
Un testigo, el contador Adler, síndico de la sociedad demandada (respuesta en fs. 769 in fine),
mencionó en la respuesta de la pregunta 55ª. (fs. 771 in capit) una situación financiera
“apremiante” en ese período, sin dinero en efectivo casi y con saldos deudores en cuentas
corrientes bancarias, con disminución del ritmo de las ventas que hacían temer la carencia de
medios para atender las cuentas de los proveedores. El testigo Ossvald refirió escasez de
materia prima para la producción, en fs. 855 vta./6 in capit. La testigo Bullón mencionó
requerimientos verbales de proveedores, aunque ninguno de ellos cursó interpelación escrita
para ser pagado (fs. 903 vta., respuesta 115ª.).
Pero lo cierto es que las dificultades no fueron precisadas. El dictamen pericial contable no
halló variaciones significativas en las ventas de 1987 con relación a 1986 (fs. 682). La
aceptación de tal entendimiento técnico de las cosas dejaría sin justificación la elevación del
capital resuelta en la asamblea del 18.8.87.
(b) La evolución de las ventas de la demandada, en 1987, se muestra en la información
copiada en fs. 225, pasada por el síndico social a los actores mediante la carta sin fecha pero
posterior al 23.2.88 e indica el monto más bajo de A 148.780,26 en octubre de 1987 y el más
alto de A 400.144,88 en enero de 1988; con un promedio de A 259.667,04.
Ese elemento de juicio no es desatendible, aunque fuera presentado como “hecho nuevo” y
como tal desechado en la resolución del 23.3.88 de fs. 237; pues acá es apreciado en su
materialidad extrínseca y como un antecedente complementario que no modificará el juicio
general sobre la causa.
Es extraño que predique la defensa la existencia de dificultades económicas necesitadas de ser
cubiertas con la suma de cien mil australes, cuando las ventas de la sociedad proveían cada
mes importes mayores a ese, haciéndolo aun en el mes en que menores fueron ellas.
Claro está que el monto de las ventas no se corresponde con un ingreso totalmente disponible
como lo es recibido por la sociedad para formar el capital. Es sabido que del primero deben
detraerse tanto lo necesario para solventar la producción y los costos de distribución, cuanto
los gravámenes fiscales. Pero la comparación demuestra que no hubieron de ser tan
apremiantes las invocadas dificultades que habrían impuesto resolver la elevación del capital,
porque el monto predicadamente necesario fue modesto; cuya modestia es revelada por la
correlación explicada.
(c) A pesar de ello, supongamos argumentalmente la existencia verdadera de las dificultades
de la actividad empresaria en 1987.
Ese supuesto pudo imponer tanto la elevación del capital, cuanto hubiera determinado a no
entregar fondos anticipadamente a los accionistas y directores. Las prácticas de esas entregas
de fondos fue informada por la sociedad misma; pues la demandada justificó la congruencia
de la elevación del capital del 18.8.87 con la distribución de utilidades de igual monto resuelta
en la asamblea del 30.10.87 (ver su acta copiada en fs. 263 vta.), diciendo que esa
distribución no importó entregas efectivas de dinero al compensarse con retiros que habían
colocado las cuentas de los directores en débito respecto de la sociedad.
La explicación evidenció que mientras la sociedad experimentaría las invocadas dificultades,
seguía entregándose a los partícipes dinero destinado a ser recuperado mediante una
adjudicación futura de utilidades. Apunto incidentalmente que ha sido largamente criticada la
práctica societaria de entregar dinero a directores o accionistas, con la virtual función
económica de “adelantar” dividendos. Pero ello es ajeno a mi mención del tema. En este punto
de mi exposición estoy refiriendo ese procedimiento, admitido por la defensa, como un indicio
respecto de cuestiones más trascendentales; y soslayo todo cuestionamiento de ese
“adelanto” de dinero en sí mismo.
Este punto demuestra que permanece inexplicada la preferencia de la asamblea por la
alternativa de elevar el capital, cuando otro tanto aproximadamente había sido entregado
anticipadamente a los accionistas y directores antes de liquidarse y pagarse las utilidades, y
fue poco después asignado como utilidades. La opción por una u otra alternativa fue
ciertamente discrecional para la asamblea; y establecí antes que esa libertad está fuera de
controversia. Lo observado ahora es el modo en que tal discrecionalidad resultó ejercida, el
cual fue justamente perjudicial a los actores; y no ha sido explicada la preferencia por esa
modalidad de hacerse de fondos respecto de otras alternativas posibles (consistentes, por
ejemplo, en no “anticipar” dividendos a los accionistas, o en “apropiar” para su aplicación a la
mas urgente necesidad financiera todo el producto de las ventas de un mes mediante el
diferimiento negociado de los pagos por efectuar en igual mes).
E, iv) Lo expuesto inmediatamente antes lleva al cuarto elemento de juicio, constituido por la
notable coincidencia dentro de menos de tres meses, de la resolución del 18.8.87 en el
sentido de elevar el capital en cien mil australes mas sobre los veinticinco mil pre-existentes,
y de otra resolución asamblearia del 30.10.87 que distribuyó utilidades justamente por cien
mil australes, amen de asignar otros setenta y cinco mil australes a remunerar a los directores
(ver sus actas en fs. 261 y fs. 263 vta.).
Ello fue legítimo formalmente; pero resulta extrínsecamente incongruente, y puede ser
intrínsecamente reprochable. Es insatisfactoria la invocación, en este punto, de la libertad de
la asamblea para optar por un procedimiento o por el otro; porque la potestad de actuar de tal
modo no equivale a una justificación de lo actuado (conf. apartado E, iii). Esta justificación fue
exigible, porque el procedimiento adoptado resultó lesivo para los accionistas desatentos a las
publicaciones edictales de convocación de asamblea y de convocación a suscribir acciones
remanentes.
E, v) Los concurrentes a la asamblea de la sociedad demandada el 18.8.87, que resolvió el
aumento de capital, no pudieron ignorar el desconocimiento en que de tal asamblea
permanecerían los dos actores; a menos de ser aquellos informados por los restantes
accionistas que son parientes muy próximos a ellos.
Los dos actores son sobrinos, hermanos de un solo vínculo, o primos, respecto de todos los
demás asambleístas. Es inferible el conocimiento de los medios intelectuales y de los hábitos
de los accionistas actores, por parte de los demás accionistas.
En la causa ha resultado obvia la calidad virtual de “sociedad de familia” de la demandada,
con la nómina del directorio establecido en la asamblea del 1.6.87 (acta copiada en fs. 260).
Entonces fue instituido un directorio de siete personas del mismo apellido epónimo con la
sociedad: Carlos José Adolfo Abrecht , Jorge Federico Pablo
, Carlos Alberto, Marcelo
Jorge, Sergio Augusto, Eduardo Jorge y Gerardo Jorge Abrecht
aquellos dos primeros>. Situación similar se configuró luego de la reducción a seis del número
de directores, en la asamblea del 30.10.87; en la cual fueron reelectos todos con exclusión de
Carlos José Adolfo Abrecht designado presidente honorario en la asamblea del 4.11.87 (fs.
263 vta. y fs. 265 vta.). El testigo Tossenberger, antes empleado administrativo de la
sociedad demandada, describió la realidad interna de esta sociedad como la propia de “una
familia” (fs. 804).
El actor Pablo Alejandro había trabajado en la sociedad en relación con su “medio hermano”
Sergio Augusto (declaración de Rodolfo Ossvald, en fs. 857 vta.). Las rencillas del cofundador
de la sociedad y donante de sus acciones a sus cuatro hijos, con los dos habidos de la
segunda unión de aquel, eran conocidas aun de algunos dependientes de la sociedad
(declaración de Adoración M. Bullón, en fs. 804 vta. y fs. 805). El cofundador de la sociedad,
don Jorge Federico Pablo Abrecht, había comisionado a una empleada de la sociedad para
trasladarse hasta el domicilio del mencionado Pablo Alejandro, quien aun siendo director hasta
el 1* de junio de 1987 (acta de asamblea de esa fecha, copiada en fs. 260), había dejado de
concurrir al establecimiento de la empresa común al punto de provocar inconvenientes en
alguna operación bancaria (declaración de la misma testigo Bullón, en fs. 790 vta.). Tanto la
testigo Dworschak de Abrecht cuanto el testigo Adler afirmaron que el actor Pablo Alejandro
no fue localizable para la sociedad, dijo la primera (fs. 768 vta. in fine), y de imposible
localización describió el segundo, hasta recibir carta de aquel mediante la cual este testigo
conoció el nuevo domicilio (fs. 771 vta. in fine y 772 in capit).
La testigo Adoración Martha Bullón (fs. 789 y ss.) dio cuenta de la internación del padre de los
actores en febrero de 1987 en la clínica llamada Badaracco, del impago de la cuenta de la
internación y asistencia durante dos días y su atención por la sociedad demandada (fs. 790
vta. in fine), y de la dificultad para localizar al actor Pablo Alejandro luego de que este dejó el
domicilio de la calle Madero 1835 (fs. 792, y en similar sentido, fs. 902, respuesta 44ª., fs.
902 vta., respuesta 76ª.). También la testigo María Antonia Correa de Quintas, avecindada en
las inmediaciones de la casa familiar de Madero e Hipólito Irigoyen, fue solicitada por Jorge
Abrecht para que requiriera al actor Pablo Alejandro comunicarse con la empresa, gestión
frustrada porque la testigo pasó por la casa de la calle Madero (esto debe inferirse porque el
acta es poco explícita) y la encontró cerrada (fs. 808). Similar fue la información del testigo
Ossvald (fs. 855 in fine y fs. 857 vta. n fine, pregunta 49ª). De similar gestión, con similar
debilidad, expuso el testigo Tossenberger en fs. 804 vta.
Ello hace temer que los accionistas mayoritarios, hartos de la ausencia de Pablo Alejandro, y
de la carencia de contribución a la empresa común de Karin Sylvia quien nunca había sido
incorporada por sus padre y tío a la actividad (quizá porque se preanunciaba la enfermedad
que ahora la aqueja), optasen por resolver una elevación de capital, del cual esas dos
personas previsiblemente no habrían de informarse, para reducir la importante participación
de un octavo del capital que cada uno de estos tenía por el solo mérito de una donación que
constituyó, en sustancia, un virtual anticipo de su esperable caudal hereditario.
No sostengo, por cierto, que los accionistas mayoritarios estén sujetos universalmente al
deber de participar la realización de las asambleas de modo directo y hasta esforzado, a otros
accionistas ausentes, disidentes, o simplemente distanciados de la sociedad. Pero la ausencia
de tal comunicación, cuando es próxima la vinculación familiar tanto como profundos los
motivos de rencilla, y lo insólito de esa elevación del capital seguida de una equivalente
distribución de utilidades, justificaron alguna mas fraternal o siquiera caritativa información
fuera de la publicación edictal. Por ejemplo, en la declaración de la testigo Correa de Quintas,
en fs. 808, se informó que no dejó una nota escrita luego de llamar infructuosamente en el
domicilio entonces conocido de Pablo Alejandro. La omisión de advertencia directa sobre la
realización de la asamblea no es reprochable in abstracto, pero mueve a sospechar si esa
gestión persiguió verdaderamente localizar a la persona; o si se buscó simplemente
cerciorarse de que ella no estaba allí. Aunque, en orden a atenuar esta sospecha, es preciso
recordar que la testigo Adoración Martha Bullón dijo haber enviado al actor algunas cartas
simples (no certificadas), como surge de fs. 792 in fine; y que el testigo Ossvald dejó un sobre
a mediados de junio de 1987, como surge de fs. 855 vta.
Es manifiesto, empero, que no se insistió en informar mas inequívocamente al actor Pablo
Alejandro del aumento del capital.
E, vi) Es innegable el conflicto familiar que distanció a los protagonistas virtuales de este
pleito, quienes no son dos personas individuales y una sociedad, sino dos partes de una
familia. Ese conflicto ha de haber sido, previsiblemente, tanto más áspero cuanto más
próximos estaban sus protagonistas.
La discordia afectó inequívocamente el vínculo filial del fundador Carlos José Adolfo con sus
hijos accionantes en este pleito; al punto de que el primero demandó, tiempo después de ser
promovido este pleito, la revocación de la donación de acciones efectuada para estos dos
donatarios. El donante arrepentido atribuyó a sus donatarios incurrir en diversas ingratitudes
y desatenciones, por denominar discretamente lo invocado en la causa cuyas sentencias están
incorporadas al expediente (verlas en fs. 1190 y fs. 1247).
Lo cierto es que esa pretendida revocación fue desestimada mediante sentencias de ambas
instancias.
Este es otro elemento atípico absolutamente, cuya ponderación resulta imperativa para
preservar la coherencia del orden jurídico. Ha de atenderse que la reducción de la
participación societaria de los actores equivaldría, en términos económicos, a una reducción
de aquella donación. Me excuso de desarrollar este aspecto que es claro para el conocedor de
derecho, y que los letrados explicarán a sus patrocinados.
F) Pienso que tras el desarrollo seguido hasta el punto presente, debo establecer una
conclusión. Contamos con suficientes fundamentos fácticos en lo explicado.
Nos hallamos ante una situación anormal, resultado de la confusión de desventuras familiares
con conflictos patrimoniales; conflictos que acaso encierren sustancia mas sucesoria que
societaria.
En este contexto, es apreciable lo siguiente:
(i) Una mayoría familiar homogénea de accionistas, merced a una elevación del capital, redujo
a la quinta parte de ella misma la participación societaria de dos personas individuales
donatarias de acciones –la revocación de cuya donación fue desestimada en el pleito al cual
incumbió decidir sobre ello-.
(ii) La elevación del capital fue practicada, con regularidad extrínseca, en tiempos tan
puntuales y dentro de un ambiente de distanciamiento de los accionistas tan evidente, que fue
previsible que los dos infelices actores no hubieron de informarse siquiera sobre la realización
de la asamblea.
(iii) La participación que de ese modo perdieron los actores fue tomada solamente por los dos
“medios hermanos” de las víctimas de ese artificio. Los demás accionistas respetaron la
composición del capital societario por mitades, tenidas respectivamente por dos hermanos y
los descendientes de cada uno de ellos. Ese incremento de la participación societaria de los
dos hijos mayores de Carlos José Adolfo Abrecht no respondió a una adquisición franca de la
cuota de los accionistas afectados, sino a la suscripción de las acciones no tomadas por estos;
a cuya omisión de suscripción fueron llevados los ausentes merced a la sorpresa provocada
por la mayoría de los socios y parientes con la súbita celebración de asamblea que fue
imprevisible, aunque posea la calificación positiva de ordinaria (ley de sociedades comerciales,
art. 234).
(iv) La elevación del capital, en sí misma, no fue aplicada inequívocamente a un nuevo
emprendimiento, o a una consolidación perceptible en la sociedad.
(v) Y lo obtenido por la sociedad como aporte correspondiente a la elevación de su capital
resultó equivalente a las utilidades que la sociedad distribuyó formalmente menos de tres
meses después, y que ya había “anticipado” con entregas pecuniarias.
Cada uno de esos elementos puede ser justificado argumentalmente. Pero el conjunto
constituido por ellos infiere la intención jurídicamente inválida de utilizar la estructura
societaria para ordenar una relación familiar, haciéndolo del modo que pareció adecuado a los
dos socios mayores y a la mayoría de los hijos de ellos.
Es preciso admitir que la desaparición de Pablo Alejandro de la actividad societaria, en la cual
aparentemente nunca se integró con la eficacia con que lo hicieron sus hermanos o primos,
pudo provocar el fastidio y hasta la mas justificada irritación de su tío, de su padre, de sus
hermanos y de sus primos. Aun parece que el actor Pablo Alejandro ha profesado como
religioso, sin haber ordenado sus relaciones con sus familiares; a estar de alguna mención
formulada en la sentencia de primera instancia del pleito de revocación de la donación. Pero la
consecuencia que ello pudo sustentar no fue aplicable del modo en que procedieron los socios
de la sociedad demandada.
En sustancia, el tener todos los miembros de una familia su patrimonio en una misma
sociedad llevó a que el conflicto de una de las ramas de esa familia adoptara la forma de
procedimientos sociales. La literatura jurídica universal está llena de consejos adversos al
anticipo de la herencia, que fue lo hecho por el padre de los actores mediante la donación de
sus acciones; desde que en el siglo XVII francés se fijó el dictum según el cual herencia
anticipada, padres abandonados.
Pero no predicaré sobre el desacierto de aquella remota donación, ni sobre la anterior
displicencia de los actores, ni sobre la inferible irritación de los familiares de aquellos que
constituyen la gran mayoría societaria y procedieron del modo examinado. Solo postulo ser
obvio que ningún tribunal de derecho del mundo occidental autorizaría el uso desviado de vías
societarias, para dirimir del modo en que lo fue, un conflicto familiar desventurado.
Ahora el coactor Pablo Alejandro habrá realizado acaso su vocación religiosa, pero se ha
privado de participar de la empresa fraternal mantenida por esa familia, y ha privado a ese
grupo familiar de su contribución tanto material cuanto subjetiva. La otra actora es una
enferma incapacitada; sobre la cual solamente cabe pronunciarse con piedad. El segundo de
los hermanos mayores ha fallecido víctima de enfermedad tan incurable cuanto acompañada
de las más dramáticas connotaciones. El mayor de esos cuatro hermanos habrá de afrontar,
en soledad, el mantenimiento de la actividad empresaria, en cuanto concierne a su rama de
ese grupo; pero sin contar con asistencia fraternal ninguna y sometido por ende a una
trabajosa perspectiva. El tío de los actores, y los descendientes de este otro hermano
fundador, habrán sentido el disgusto de presenciar la tragedia familiar.
Mas nada de ello, harto doloso, habilita para franquear mediante una sentencia judicial el
éxito de la suma de artificios ordenados intencionalmente con una finalidad perceptiblemente
expropiatoria de la participación societaria de los actores. No es permisible la tentativa de
corregir un mal, mediante la comisión de una infracción del derecho; ni haría el bien la
tolerancia judicial de tal infracción.
G) La conclusión ha de ser fundada positivamente, conforme el cciv 15. Cuanto mas
tempestuoso haya sido el conflicto, y ardua la controversia, mas ha de cuidarse la adecuación
a la ley de la solución; para que esta restablezca la vigencia del derecho.
Las normas societarias no proveerán ese fundamento positivo; porque ellas han sido
establecidas para ordenar la formación de capitales destinados a la actividad patrimonial
lucrativa.
Sería impropio de la naturaleza de la controversia por dirimir, el inquirir su solución en esas
normas; cuya finalidad es muy diversa.
La circunstancia de que el conflicto familiar se haya constituido en una controversia
aparentemente societaria es una contingencia absolutamente accidental; consecuencia del
modo en que ordenaron su patrimonio los hermanos Abrecht de la primera generación
partícipe de la sociedad.
La modalidad asumida por el conflicto no indica pues su naturaleza ni su subsunción
normativa.
La naturaleza del conflicto que describí remite a la subsunción de la solución del pleito en las
normas, de mayor generalidad que las societarias, contenidas en las partes generales de los
códigos. En esas reglas mas amplias está indicado como proceder en situaciones inusitadas
como la conocida en este acuerdo. Creo que esta es la subsunción normativa que proveerá la
solución al insoluto tema de la aplicabilidad en el caso del límite temporal de la acción indicado
en la LSC 251.
H) En la materia de la prescripción o caducidad, la acción presente escapa, por su naturaleza,
al límite temporal del art. 251 de la ley de sociedades comerciales.
La elevación artificiosa del capital fue tempestivamente impugnada, dentro de los dos años
contados desde que su dolo y su falsa causa fueron conocidos por los afectados. Ese es el
plazo prescripto por el cciv 4030, disposición aplicable a la sustancia del conflicto. Este
conflicto no residió en un disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la
participación en la sociedad cometido por unos accionistas contra otros, todos parientes.
I) En lo sustancial, es apreciable que la elaboración de un acto solo extrínsecamente
societario, obra de una voluntad cuya intencionalidad fue ilegítima porque tendió al desapropio
de bienes de otros, configuró un supuesto inequívocamente reprobado por el cciv 953.
El objeto de la resolución formulariamente societaria, de elevación del capital, constituyó
intrínsecamente el resultado de una maquinación ilícita de los parientes constituyentes de la
mayoría societaria, contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposición de
la tenencia accionaria que se intentó expropiar a los actores, y patrimonialmente perjudicial
para estos.
Aun aceptado argumentalmente que los actores fueran malos hijos, y peores partícipes de la
empresa (como temo que lo fueron); esa resolución de elevación del capital adoptada en la
asamblea del 18.8.87 es nula, como si no tuviese objeto; porque su finalidad material la
constituyó en una ilicitud.
8. LA PRESUNTA NULIDAD DE LA ASAMBLEA ORDINARIA OCURRIDA EL 30.10.87.
A) Referí antes no haber sido claro para mi cuales fuesen los vicios en que hubiere incurrido la
asamblea ordinaria del 30.10.87, ni cuales las consecuencias gravosas seguidas para los
actores de las resoluciones adoptadas en esa asamblea. En todo caso, es dudoso que
constituyan vicios de esa asamblea del 30.10.87 las meras consecuencias de lo acontecido en
una asamblea precedente; pues cada uno de esos actos ha de ser apreciado autónomamente.
También ese pedido de invalidación fue desestimado; por juzgarse que lo atribuido a aspectos
ordenatorios de esa asamblea careció de trascendencia para aquel fin.
La pretensión originaria fue sostenida recursivamente con el argumento de que la asamblea
del 30.10.87 sesionó sin quórum; en tanto (i) la elevación del capital resuelta el 18.8.87
determinaba para el tiempo posterior la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto, y
porque (ii) la voluntad de la representante de un accionista asistente a esa asamblea careció
de discernimiento sobre el acto al cual habría aportado solamente la firma del acta.
B) Esa constitución de la cuestión recursiva no aportó un elemento imprescindible para la
atención de una pretensión invalidatoria, cualquiera fuese el alcance de tal invalidación;
elemento constituido por la lesión de quien impetrara el remedio del vicio.
En otros términos, los actores no ilustraron al tribunal sobre cual perjuicio se ha seguido para
ellos de lo resuelto en la asamblea del 30.10.87. No han precisado los actores que los defectos
atribuidos al estado contable anual hubieran incidido en el dividendo por percibir, no ha
perjudicado a los actores el supuesto vicio de la voluntad de la representante de otro
accionista, y no se precisa que la llamada “falsedad” de la memoria anual del directorio y del
informe sindical societario excedan del campo de la opinabilidad de las apreciaciones
referenciales para ingresar en el terreno de la afirmación mendaz.
C) A pesar de ello revisé nuevamente el acta de dicha asamblea, copiada en fs. 263, atento
que la coactora es actualmente incapaz y procede apreciar tutelarmente su interés en este
pleito.
Allí fueron designados los accionistas que firmarían el acta, aprobado un llamado “revalúo
contable”, aprobados los estados contables anuales, dispuesta la distribución de las utilidades
y asignados honorarios a los directores y síndicos –incluso el actor Pablo Alejandro-, y electos
directores.
No se advierte que lo resuelto perjudique derecho material alguno de la codemandante Karin
Sylvia (como tampoco de su hermano Pablo Alejandro, pero en cuanto a este concierne lo
expuesto antes hubiera sido suficiente).
D) Concluyo pues que la impugnación de este aspecto del veredicto de primera instancia ha de
ser desestimada por insustancial.
9. CONCLUSIÓN.
Considero que la sentencia, que fue absolutoria íntegramente, ha de ser revocada
parcialmente; para estimar la demanda e invalidar la resolución de elevación del capital
adoptada en la asamblea de la sociedad demandada del 18.8.87.
En cambio considero que ha de ser desestimada la insistencia en obtener las dos restantes
peticiones de invalidación de la demanda; la una improcedente (conf. parágrafo octavo) y la
otra infundada (conf. apartado iii) del parágrafo quinto).
Creo que las costas de ambas instancias han de ser impuestas a la parte demandada, para ser
reguladas con base en aquello en que la demanda ha de progresar según mi análisis del caso.
Esta fue la materia relevante del juicio, en medida tal que el fracaso de las dos restantes
peticiones resulta insignificante. Por cierto que habrá de advertirse a la sociedad demandada
que deberá distribuir las costas de modo tal que no afecten los derechos patrimoniales de los
actores en cuanto socios de la sociedad demandada; afectación poco previsible a estar de los
antecedentes presentes, pues el donante de las acciones conservó el usufructo de ellas.
Nada mas.
Los señores Jueces Cuartero y Rotman adhieren al voto precedente.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan
(a) Confirmar en general la desestimación de las peticiones de invalidación de las asambleas
de Cacique Camping del 30.10.87 y del 4.11.87;
(b) revocar parcialmente la sentencia de fs. 1147/77, y declarar nula la resolución de
elevación del capital adoptada en la asamblea de la antedicha sociedad del 18.8.87;
(c) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada, con la advertencia
expuesta en el parágrafo noveno de la ponencia;
(d) diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los devengados en la primera
instancia, y
(e) disponer que en la etapa de cumplimiento de esta sentencia se asegure la intervención en
la causa de representación tutelar de Karin Sylvia Abrecht.
CARLOS MARIA ROTMAN – FELIPE M. CUARTERO – EDGARDO MARCELO ALBERTI
Héctor Osvaldo Comer. Secretario.


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C
Block, Susana H. y otros c. Frigorífico Block S.A.
04/03/2005
Voces
ACCION SOCIETARIA ~ ACCIONISTA ~ ASAMBLEA ~ AUMENTO DE CAPITAL ~ CONVALIDACION DE LA
NULIDAD ~ CONVOCATORIA A ASAMBLEA ~ DERECHO DE RECESO ~ EMISION DE ACCIONES ~
IMPUGNACION DE LA RESOLUCION ASAMBLEARIA ~ NULIDAD ~ PRIMA DE EMISION DE ACCIONES ~
PUBLICACION DE EDICTOS ~ RESOLUCION ASAMBLEARIA ~ REVISION JUDICIAL ~ SOCIEDAD ANONIMA
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C
Fecha: 04/03/2005
Partes: Block, Susana H. y otros c. Frigorífico Block S.A.
Publicado en: LA LEY 29/08/2005, 6, con nota de Mariano Gagliardo; LA LEY 2005-E, 58, con nota
de Mariano Gagliardo; IMP 2005-13, 1933
Cita Online: AR/JUR/570/2005
Hechos
El a quo declaró la nulidad de las asambleas extraordinarias de la sociedad anónima accionada y de
la decisión asamblearia por medio de la cual se suscribieron nuevas acciones, emitidas sin prima, a
favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento de disponerse el aumento
de capital. La Cámara confirmó el pronunciamiento de primera instancia.
Sumarios
1. 1 - Si bien la decisión asamblearia de una sociedad anónima que resuelve aumentar el
capital social constituye una política empresaria insusceptible de revisión judicial, dicho
principio debe ceder cuando se aprecia que el único objeto de la medida fue el de licuar
las participaciones de los accionistas demandantes, ya que en tal caso se configura un
auténtico abuso de mayorías y se afecta el interés social.
2. 2 - El vicio en el objeto de la resolución o decisión asamblearia impugnada -por ser ilícito
o imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto, pues la sola
posibilidad de que los actores, en su calidad de accionistas, pudiesen haber ejercido su
derecho de receso, o bien de suscripción preferente, no puede conducir a convalidar
decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas.
3. 3 - Cabe confirmar la decisión que decretó la nulidad de la suscripción e integración de las
nuevas acciones a favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al
momento de disponerse el aumento de capital que fueron emitidas sin prima, pues la
finalidad del sobreprecio o prima de emisión es equiparar la situación de los nuevos socios
con la posición de los antiguos accionistas y en el caso dicha función se vería vulnerada.
4. 4 - El solo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales exigidos para la
convocatoria de accionistas a una asamblea de una sociedad anónima, no implica -por síla
desestimación de la acción de nulidad respecto de las decisiones adoptadas, por cuanto
una asamblea válidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas,
entre otros motivos, por resultar violatorias del deber de lealtad.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. - Buenos Aires, marzo 4 de 2005.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 793/822?
El doctor Caviglione Fraga dijo:
I. La sentencia de fs. 793/822 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Susana Elena
Block, Marcelo Roberto Block y Henriette Ruth Deutshkron de Block contra Frigorífico Block S.A.,
con el objeto de que se declarase la nulidad de las asambleas extraordinarias de fecha 20.07.93 y
20.09.93 de la referida sociedad, y contra Roberto J. Daquino y Alberto Groesman por nulidad y
simulación, y en consecuencia: a) declaró la nulidad absoluta de las decisiones de las asambleas
(incluida la suscripción de Rodolfo Block); b) rechazó la demanda de daños y perjuicios contra la
sociedad; y c) decretó nula la suscripción e integración de las nuevas acciones por parte de
Roberto Daquino y Alberto Groesman.
Para resolver en el sentido indicado, el juez consideró que: i) aun cuando se hubiesen cumplido las
prescripciones legales referidas a la publicación de edictos, existió mala fe de los administradores
al ocultar la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no hicieron mención de la fecha
concreta en que se llevarían a cabo; ii) en el caso era obligatoria la emisión de las nuevas acciones
con prima, en virtud del desfase existente entre el valor de la emisión y los valores reales del
patrimonio social; iii) la suscripción de las nuevas acciones fue un acto nulo y absolutamente
simulado, en el sentido de que no hubo suscripción ni prueba de que los aportantes anteriores
hayan sido Daquino y Groesman, a la vez que no existió contraprestación simultánea; iv) resulta
innecesario expedirse sobre la cuestión del carácter justiciable de la conveniencia u oportunidad
del aumento de capital, en tanto quedó demostrado que tal maniobra tuvo por objeto licuar la
participación accionaria de los actores, y no satisfacer necesidades empresarias; v) que el derecho
de receso no hubiera sido paliativo por no poder determinarse con precisión el valor de las
participaciones; vi) que puede concluirse en la existencia de una maniobra fraudulenta tendiente a
despojar a los actores de su parte en la sociedad, desplazándolos de hecho y/o de derecho de los
órganos de gobierno, administración y representación, para luego vaciarla.
II. Contra dicha resolución se alzaron los demandados Frigorífico Block S.A. por los fundamentos
vertidos a fs. 874/884, y Groesman y Daquino, quienes se limitaron a adherir a la expresión de
agravios presentada por la referida sociedad.
Señalan los recurrentes que del propio fallo apelado surge que los accionistas de Frigorífico Block
fueron citados mediante edictos a las dos asambleas impugnadas, por lo que corresponde
considerar como ajustada a derecho y plenamente válida la convocatoria cursada por el directorio
de la sociedad. Señalan, además, que nunca hubo de parte de los directores un compromiso que
los pusiera en el deber de remitir cartas documento a los actores para notificarles la realización de
las asambleas.
En otro orden, afirman que el juez de primera instancia pasó por alto que, a la fecha de las
asambleas impugnadas las acciones de Frigorífico Block S.A. eran al portador, por lo que el
directorio no tenía forma de saber con certeza quiénes eran los accionistas. Asimismo, destacan
que con anterioridad a las asambleas se había producido un nutrido intercambio de cartas
documento entre los accionistas, en el curso del cual los miembros del grupo "A" habían
adelantado su decisión de capitalizar el frigorífico, por lo que la celebración de una asamblea a
esos fines no puede reputarse como un hecho imprevisible.
Alegan que, habiéndose promovido la demanda con posterioridad al vencimiento del plazo previsto
en el art. 251 L.S., correspondería declarar operada la caducidad del derecho de los actores a
impugnar la asamblea, y que en la sentencia se ignoró dicho plazo mediante la aplicación
improcedente del art. 1047 del Código Civil. En este orden de ideas, sostienen los recurrentes que
el art. 251 L.S. engloba todos los vicios que pudiere tener la resolución de una asamblea de
accionistas.
Expresan que la decisión de aumentar el capital social responde a una política empresaria
insusceptible de ser revisada judicialmente, la cual no intentó ser bloqueada por los actores
quienes, además, se abstuvieron de ejercer sus derechos de suscripción preferente y de receso.
Además -siempre según el parecer de los recurrentes- la emisión con prima constituye una facultad
y no un imperativo legal, lo que puede colegirse claramente de la alocución "podrá emitir con
prima", contenida en el art. 202 L.S.
III. En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha sostenido que el transcurso del plazo
estipulado en el art. 251 L.S. no es óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio
atribuido es susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta
contemplados por el art. 1047 del Código Civil (cfr. esta Sala "in re" "Fábrica la Central de Oxígeno
S.A. s/quiebra s/inc. nulidad de asamblea", del 26.02.86; íd. "Paneth Erwin c. Boris Garfunkel
S.A.", del 10.07.90; íd. "Calve Francisco c. Cittadella s/sumario", del 19.07.96; íd. "Sala Guillermo
Marcelo c. Sand Rec S.A. y otros s/sumario", del 21.09.01). Corresponde, por tanto, considerar si
los actos aquí cuestionados son pasibles de encuadrarse en tal categoría.
IV. La apelante comienza su memorial refiriéndose a la legalidad de la convocatoria, en tanto ésta
se habría realizado mediante edictos conforme lo estipula el art. 237 L.S. En rigor, la
argumentación es superflua, pues el juez rechazó expresamente esta causal de nulidad invocada
por los actores (v. consid. 3° de la sentencia apelada), en la correcta inteligencia de que la
publicación de edictos es la única forma legal de convocatoria para los accionistas, sin que pueda
suplirse por otra forma de notificación, temperamento que ha sido seguido por esta Tribunal en
anteriores pronunciamientos ("in re" "Schillaci, Irene M. c. Establecimiento Textil San Marco S.A.",
del 29.10.90 - LA LEY 1991-E, 109; DJ 1992-1, 575, SJ. 571-).
Corresponde en cambio adentrarse en la cuestión relativa a si, la falta de notificación por otro
medio, implicó de parte de los directores de la sociedad una conducta de mala fe. No existe
contradicción con lo manifestado precedentemente, pues el solo hecho de que se hayan cumplido
los recaudos legales de citación no implica, por sí, la desestimación de la acción de nulidad, por
cuanto una asamblea válidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas -
entre otros motivos- por resultar violatorias del deber de lealtad (v. Halperín-Otaegui, Sociedades
Anónimas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 761/3).
V. El "a quo" sostuvo al respecto que la mala fe de los administradores se configuró con el
ocultamiento de la realización de la asamblea -más allá de la legalidad formal de su convocatoria-,
pues entendió que la notificación telegráfica o epistolar hubiera asegurado la efectiva
comunicación a los aquí demandantes, además de representar la modalidad más acorde con una
sociedad de las características de la demandada ("cerrada" o "de familia").
La circunstancia de que en aquel entonces las acciones fueran "al portador" (no había entrado en
vigencia aún el régimen de nominativización forzada), en modo alguno supone -como alegan las
quejosas- dificultad en el efectivo conocimiento acerca de quiénes eran los accionistas. En efecto,
los accionados reconocieron expresamente en sus respectivas contestaciones de demanda que
Frigorífico Block S.A. era una sociedad familiar signada por el conocimiento personal de todos sus
accionistas, los cuales en su mayoría trabajaban en la empresa, o vivían de ella (v. fs. 71 vta.). Los
datos puestos de resalto se inscriben en igual línea que el referido a que "las reuniones se
consensuaban en un almuerzo", lo cual fue destacado por el sentenciante sin que los recurrentes
hayan siquiera intentado desvirtuar dicha afirmación.
Por otro lado, cuadra destacar que al momento de celebrarse las reuniones, existía una causa
penal en trámite a raíz de una denuncia formulada por los accionantes, lo cual colocaba a los
demandados en el deber de extremar las diligencias del caso a fin de lograr la mayor regularidad y
transparencia en las decisiones de la sociedad, tal como les fue requerido por los actores en el
transcurso del intercambio epistolar (v. cartas documento, fs. 19 y 22).
VI. En cuanto a la decisión asamblearia que resolvió aumentar el capital social, los recurrentes
alegan que constituye una política empresaria insusceptible de revisión judicial.
Tal postulado tiene valor de principio, pero éste cede cuando se aprecia que el único objeto de la
medida fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, pues en tal caso se
configura un auténtico abuso de mayorías y se afecta, por añadidura, el interés social, al
concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no responden al juego ordinario de los
derechos sociales (cfr. Alegría, Héctor, El abuso de mayoría y de minoría en las Sociedades
Anónimas, Revista de Derecho Privado y Comunitario, separata N° 16, Rubinzal-Culzoni).
A raíz de la referida maniobra, los actores vieron disminuida su participación social de un modo
drástico, pues del 50% pasaron al 0.1% (v. fs. 491/2). Por su parte, los demandados no brindaron
explicación plausible alguna sobre la razón de la medida, sino que -muy por el contrario- se
limitaron a afirmar dogmáticamente que el aumento de capital se instrumentó con la finalidad de
"lograr los fondos necesarios para la subsistencia de la sociedad" (v. fs. 73), sin mayores
precisiones. Al respecto, cabe recordar que constituye carga de la sociedad acreditar los motivos
económicos, comerciales o financieros que invoque en sustento de su postura, pero ello no fue
satisfecho en la presente causa. Coadyuva a esta conclusión el resultado de la prueba pericial
contable (v. fs. 649/950 y 700), en tanto la ausencia de libros de la sociedad demandada impidió
al experto reconstruir las entradas y salidas de fondos. De este modo, no encuentra respaldo en las
probanzas producidas la genérica e imprecisa explicación transcripta.
Por consiguiente, ante la evidente ausencia de justificación de la medida dispuesta, forzoso es
concluir que el grupo de accionistas presente en la asamblea ejerció una conducta abusiva que
nuestro ordenamiento jurídico reprueba (art. 1071 Código Civil, y no se aprecia otra finalidad en
esa decisión que la de diluir la participación de los actores en el capital social. El concepto de
"abuso de mayoría" resulta aplicable al caso aquí juzgado, aun cuando los grupos "A" y "B" se
encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones, toda vez que la equiparación era
meramente formal. En efecto, no se encuentra controvertido que el grupo "A" tenía el control de
hecho de la sociedad, y eran los únicos accionistas presentes en las asambleas impugnadas (v. fs.
754/91), circunstancia cuya virtualidad cabe apreciar a la luz de lo expuesto en el considerando V,
en relación con la comprobada mala fe de los administradores en cuanto se refiere a la ocultación
de las asambleas.
Más allá de las discrepancias que puedan existir en torno a si las causales de nulidad pueden, en
materia societaria, considerarse de carácter absoluto (v. este Tribunal, fallo "Sala", supra cit.), lo
cierto es que el vicio en el objeto de la resolución o decisión impugnada -por ser ilícito o
imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto (cfr. art. 953 y 1047 Cód.
Civ.; Llambías, Código Civil Anotado, T. II-B, págs. 97/103 y 228/31; Sasot Betes- Sasot, "Las
asambleas", p. 590 y nota 46; Otaegui, "Invalidez de actos societarios", pág. 427). De ahí entonces
que la sola posibilidad de que los actores pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o bien de
suscripción preferente, no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las
pautas legales antes referidas.
VII- Con relación a las características que tuvo la emisión de acciones correspondientes al aumento
de capital impugnado, los apelantes centran su queja en que el art. 202 L.S. regula la emisión con
prima como una facultad, de modo que la conclusión del juez en cuanto sostuvo que existía
obligación de adoptar tal temperamento, choca contra el texto mismo de la ley.
El sobreprecio o prima de emisión tiene por finalidad equiparar la situación de los nuevos socios
con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y las
inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su función es la de
conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin
prima, esto es a valor nominal, traería un enriquecimiento gratuito -sin causa- a los nuevos
accionistas, quienes participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación
económica ventajosa que representa una empresa en marcha (cfr. esta Sala "in re" "Augur S.A. c.
Sumampa S.A.", del 28.12.84 [LA LEY, 1985-E-12; E.D. 114-373]).
Con arreglo a tales principios, surge con claridad que el bien jurídico tutelado por el instituto de la
"emisión con prima", ha sido vulnerado en la situación examinada, puesto que las nuevas acciones
de Frigorífico Block S.A. fueron suscriptas por personas (Groesman y Daquino) ajenas al elenco de
accionistas existente al momento de disponerse el aumento de capital, que, como se ha expresado
en el apartado precedente, careció de toda razonabilidad.
La obligatoriedad de la emisión con prima, entonces, no aparecería impuesta por la letra de la ley,
sin más bien por la coherencia de sistema y la necesaria operatividad de los principios primigenios
del derecho privado -arts. 953, 1071 y 1198 del Código Civil- (cfr. CNCom. Sala B, "in re" "Laurie,
Jorge c. Ponieman Hnos. S.A. s/sumario", del 19.05.97).
VIII. En lo que puntualmente refiere a la simulación, ante el fundamento dado por el "a quo" en
relación a que no fue acreditada la capacidad económica de los adquirentes ni el efectivo ingreso
de los fondos luego del aumento de capital, los apelantes sólo se limitan a manifestar que los
actores "jamás pusieron en tela de juicio el real ingreso de fondos a Frigorífico Block S.A." (v. fs.
882). Sin embargo, tal afirmación aparece desmentida por las constancias del expediente, pues la
cuestión no sólo fue introducida por los actores al iniciar la demanda (v. fs. 46 vta.), sino que la
sostuvieron a lo largo de las distintas etapas del juicio (v. alegato, fs. 745 vta. y expresión de
agravios).
IX. Cabe concluir, de acuerdo con las consideraciones precedentes, que el comportamiento de los
integrantes del grupo "A" es revelador de un obrar de mala fe, reñido con los principios generales
de los actos jurídicos (art. 953, 1071 y 1198 Cód. Civ.), enderezado a perjudicar a los aquí actores
y en franco apartamiento del interés social.
X. Por ello, voto por la afirmativa. Las costas de alzada serán impuestas a los demandados
vencidos (art. 68 Cód. Procesal).
Por análogas razones el doctor Monti adhiere al voto que antecede.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada. Con costas.
El doctor Héctor M. Di Tella no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). -
José L. Monti. - Bindo B. Caviglione Fraga.

Bona, Gaspare c/ C.I.L.S.A. Compañía Industrial Lanera SAFEI s/ sumario"
TRIBUNAL: CNCom.; Sala D
FECHA: 15/08/1997
TEMA: ASAMBLEA – NULIDADES ASAMBLEARIAS - NULIDAD ABSOLUTA – PLAZO - ART.
251 LS – ACCIONISTA – REPRESENTACIÓN EN ASAMBLEAS – PROHIBICIÓN – ART. 239 LS
- AUMENTO DE CAPITAL – ART. 239 LS – AUMENTO DE CAPITAL
SÍNTESIS: La Cámara revocó la sentencia por juzgar que la incapacidad de derecho
originada por la circunstancia de que un director de la sociedad hubiera representado a un
accionista en la asamblea impugnada no provocaba la nulidad absoluta de la resolución
asamblearia que había decidido aumentar hasta el quíntuplo el capital social de la sociedad
demandada, con lo cual dicho vicio aparecía purgado por efecto de que el impugnante no
había ejercido la acción impugnatoria en el término fijado por el art. 251 LS. Sostuvo que el
art. 239 LS era una norma imperativa que no era derogable por voluntad de los
particulares, pero que la desatención de esa norma no implicaba mecánicamente lesión al
orden público. Advirtió que para hacer audible la demanda judicial de invalidación de
deliberación de sociedad anónima cuando fuera incoada después del plazo del art. 251 de la
LS no bastaba invocar una violación de la ley y calificar el vicio consecuente de ello como
contrario al orden público. Explicó que el orden público era algo más restringido y más
trascendente que la extensión con que fuera ejercida la aptitud civil de representar a otro
cuando tal representación fuera desarrollada en una asamblea societaria. Agregó que los
vicios gravosos para el sistema positivo de las sociedades debían de ser saneados dentro del
mecanismo societario previsto en dicho sistema y que el subsumir la controversia en
soluciones de orden público había de ser reservado para supuestos en los cuales el
mecanismo societario hubiese servido inequívocamente como medio instrumental de
conductas y de fines trascendentes a la sociedad de la cual se tratara.
En Buenos Aires, el quince de agosto de mil novecientos noventa y siete, reúnense los
señores Jueces de esta Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para sentenciar en la causa “BONA,
GASPARE C/ C.I.L.S.A. COMPAÑÍA INDUSTRIAL LANERA SAFEI, S/ SUMARIO", registro
41.854/94, procedente del Juzgado 3 del fuero (sec. 6), donde está identificada como
expediente 68.992/94.
El señor Juez Rotman dice: -I
1. a) El demandante (Gáspare Bona) promovió juicio sumario contra C.I.L.S.A. Compañía
Industrial Lanera Sociedad Anónima Financiera e Inmobiliaria para obtener la declaración de
nulidad de lo decidido en ocasión de ser tratado el punto 20 del orden del día de la
asamblea extraordinaria celebrada el 14.3.94. La demanda fue incoada el 26.8.94 (fs. 30
v.).
En cuanto interesa referir para el conocimiento de la materia implicada en esta causa, la
decisión asamblearia cuya impugnación impetró la parte actora estuvo constituida por "el
aumento del capital social en ochocientos noventa y siete pesos con 89/100, con una prima
de emisión de quinientos cincuenta y seis pesos por cada acción de un peso de valor
nominal en acciones de un peso de valor nominal, ordinarias, al portador, de cinco votos por
acción" (copia fs. 43).
A estar a lo relatado en el escrito inicial, el pretensor es titular de 1.094.288.832.456
acciones de la sociedad demandada, con derecho a cinco votos y valor nominal de Australes
0,0000001 cada una de ellas.
Sostuvo el accionante de modo preliminar que en razón de domiciliarse en la ciudad de
Turin, resulta "dificultoso enterarse de las resoluciones que se toman en la sociedad,
existiendo por otra parte una tradición, no violada hasta el acto que impugn(a), de avisar a
los accionistas extranjeros cualquier acto de significación que se encaraba en la sociedad,
con anterioridad suficiente para que todos los accionistas pudieran participar en la
resolución a tomar (sic, fs. 25 v.). El demandante adujo que esta tradición se rompió en la
asamblea impugnada, que se anunció tan solo en el Boletín Oficial...” (id., fs. 25 v.).
b) De acuerdo con lo relatado por el actor en el apartado III-3 del escrito de demanda, tres
accionistas concurrieron a la asamblea objeto de impugnación: (a) Silvio Crespi, por sí, con
6.805.711.167.454 acciones; (b) Gian Piero Sertorio, representado por Silvio Crespi, con
7.552.347.043.545 acciones; y (c) Suilene Argentina SA, representada por Alvaro Corral
San Martín, con 401.611.626.350 acciones. Dicha asamblea fue presidida por Silvio Crespi,
titular del directorio de la sociedad demandada.
En el decir del accionante, "el capital social de la empresa ascendía en ese momento a la
suma de $ 202,11, del que se encontraba presente el 73 % en la asamblea ... (de modo
que) las acciones del sr. Sertorio representaban más de la mitad de las presentes" (fs. 26).
c) Puntualizó el actor que el aumento de capital social decidido el 14.3.94 constituyó una
resolución asamblearia adoptada en violación de la ley, por efecto de que la representación
asumida por el presidente del directorio con relación al accionista Sertorio infringió lo
establecido por el art. 239 de la ley de sociedades. Precisó el accionante sobre ese
particular que siendo nula la actuación del sr. Crespi, en su carácter de apoderado de un
accionista, los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quorum suficiente, por
lo que la resolución que se alcanzó en la asamblea carece de toda validez" (íd., fs. 26 v.).
d) El accionante dijo impugnar "solamente" el aumento de capital dispuesto en la asamblea
por cuanto -según precisó- les lo único que le causa perjuicio, ya que ve licuada su
participación accionaria sin que el valor de las acciones emitidas tenga una razonable
relación con el valor patrimonial de la empresa, según el último balance...” (fs. 26 v., 3).
e) El demandante puso de manifiesto que si bien ha transcurrido con exceso el plazo de tres
meses fijado en el “art. 251 de la ley 19.550, se trata en el caso de una nulidad absoluta,
que es imprescriptible...” (sic); y fundó dicha consideración en antecedentes
jurisprudenciales y doctrinarios.
2. C.I.L.S.A. Compañía Industrial Lanera sociedad Anónima Financiera e Inmobiliaria
contestó la acción incoada a su respecto (fs. 47/56).
a) Desde el punto de vista fáctico, la demandada negó "que existiera una tradición de
notificar a los accionistas las asambleas por otro medio que el previsto por la ley", y alegó
incluso que en el tiempo en que se dio publicidad a la asamblea de referencia, ignoraba que
el pretensor revestía la calidad de accionista de la sociedad demandada.
b) En lo sustancial del planteo defensivo, la accionada opuso la "caducidad" de la acción
intentada, con base en que la pretensión invalidatoria del accionante había sido formulada
luego de transcurrido el trimestre fijado en el art. 251 de la ley de sociedades.
Sostuvo la defendida que aún en el supuesto de ser considerado que el plazo de
impugnación regido por el art. 251 de la ley 19.550 no resultaba aplicable frente a la
invocación de una nulidad “absoluta", la acción incoada aparecía igualmente desestimable
por causa de inexistir lesión al orden público derivado de la decisión cuya nulidad fue
impetrada.
c) La accionada invocó jurisprudencia y doctrina en abono de su derecho, y pidió la integra
desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.
3. La sentencia de primera instancia (fs. 342/356) estimó la demanda promovida en estas
actuaciones, con el efecto de declarar la nulidad del aumento de capital dispuesto en
ocasión de ser tratado el punto 2º del orden del día de la asamblea extraordinaria celebrada
el 14.3.94.
Dicho acto jurisdiccional aparece fundado básicamente en los siguientes argumentos:
a) La decisión consideró que “al concepto de orden público presente en la ley de sociedades
comerciales... deben acomodarse las demás disposiciones de la ley y la conducta de los
particulares, razón por la cual no cabe pensar que el legislador, al establecer el plazo de
caducidad dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, haya derogado el art. 1.047
del código civil...”. La sentencia expuso sobre ese particular tema que “en definitiva, bien se
puede mediante la acción de nulidad del Código Civil obtener la declaración de nulidad
absoluta de un acuerdo asambleario siempre y cuando el iniciador... demuestre interés en
sentido jurídico".
b) La decisión apreció que el art. 239 de la ley de sociedades constituye una norma
imperativa; en cuyo acatamiento está interesado el orden público, y cuya desatención
provoca la nulidad absoluta del acto.
c) La decisión estimó que las incapacidades de derecho son de orden público, y que por
consecuencia de ello "la realización de un acto por un incapaz de derecho da origen a una
nulidad absoluta y, por lo tanto, no susceptible de confirmación".
d) La decisión concluyó en el sentido de que "en el caso, teniendo en cuenta los
fundamentos de la prohibición, no se observa que la prohibición establecida por el art. 239
responda a intereses puramente privados y, por consiguiente, que la nulidad derivada del
acto pueda confirmarse".
4. La sentencia de primera instancia concitó apelación de la parte demandada (recurso, fs.
357). La recurrente presentó en fs. 364/371 el escrito de expresión de agravios, contestado
por la parte actora en fs. 375/393.
5. La providencia de fs. 394 dispuso el llamamiento de los autos para sentencia; lo cual
habilita para pronunciar decisión.
-II-
1. La asamblea extraordinaria del 14.3.94 dispuso "el aumento del capital social en $
897,89, con una prima de emisión de $ 556 por cada acción de un peso de valor nominal en
acciones de un peso de valor nominal, ordinarias, al portador, de cinco votos por acción"
(conf., edicto en fs. 11; acta, fs. 12/13). El capital social de la accionada ascendía, en el
tiempo de celebración de dicha asamblea, a $ 202,11; de modo que la expresión nominal
del capital social se elevó hasta $ 1.100 por consecuencia de dicha decisión (acta; copia en
fs. 12 v.).
El aumento del capital social fue aprobado por el voto "unánime” de accionistas cuyas
acciones representaban, en su totalidad, el 73,0279 % del capital social. Es de referir que
concurrieron a esa asamblea Silvio Crespi, por sí con 6.805.711.167.454 acciones, y en
representación de Gian Piero Sartorio, con 7.552.347.043.545 acciones; y Alvaro Corral San
Martín, en representación de Siulene Argentina SA, con 401.611.629.350 acciones.
2. El accionista Gáspare Bona (titular de 1.094.288.832.546 acciones) impetró la nulidad de
la decisión asamblearia referida en el apartado precedente. El demandante adujo que "el
presidente del directorio representó en la asamblea al accionista (Gian Piero) Sertorio, lo
que está expresamente prohibido por el art. 239 de la ley 19.550... y que siendo nula la
actuación del sr. Crespi, en su carácter de apoderado de un accionista, los votos
válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quorum suficiente, por lo que la resolución
que se alcanzó en la asamblea carece de toda validez" (sic, fs. 26 v.).
3. De acuerdo con lo establecido por la LS 251, "toda resolución de la asamblea adoptada
en violación de la ley, el estatuto o del reglamento, puede ser impugnada de nulidad...
dentro de los tres meses de clausurada la asamblea".
Desde una perspectiva cronológica, resulta incontrovertible que la pretensión invalidatoria
del accionista Gáspare Bona fue incoada luego de vencido el limite establecido por la LS
251. Trátase de una asamblea celebrada el 14.3.94, cuya impugnación aparece formulada el
26.8.94 (cargo, fs. 30 v.).
Es de observar que el accionante (domiciliado en la ciudad de Turín, Italia) discurrió en el
escrito de demanda en el sentido de que habría constituido "tradición" de la sociedad
demandada el “avisar a los accionistas extranjeros cualquier acto de significación que se
encaraba en la sociedad, con anterioridad suficiente para que todos los accionistas pudieran
participar en la resolución a tomar”(sic, fs. 25 v.); y alegó que dicha "tradición se rompió en
la asamblea impugnada, que se anunció tan solo en el Boletín oficial” (id., fs. 25 v.).
No se aprecia que esa consideración fáctica haya sido oficiosa en el caso para sustentar la
petición invalidatoria impetrada por el pretensor; pues el demandante no demostró en estas
actuaciones la veracidad de esa aseveración.
La sola referencia vertida por el presidente del directorio de la demandada el 10.11.94
(acta; copia en fs. 60), en el sentido de haber "invitado" al accionista Bona “a concurrir a
todas las asambleas" nada prueba respecto de que la "tradición" alegada por el accionante
haya sido abandonada en ocasión de la asamblea del 14.3.94.
Antes bien, el empleo de la locución "todas" hace inferible que en el parecer de la
defendida, el accionista Bona habría sido anoticiado de la asamblea del 14.3.94 mediante el
mecanismo "usual" invocado por el accionante; con lo cual permanece incólume la
consideración de que la parte actora no probó la veracidad del extremo fáctico invocado,
como imponía el cpr 377.
4. El accionante predicó en el escrito inaugural que "si bien ha transcurrido con exceso el
plazo de tres meses fijado en el art. 251 de la ley 19.550, se trata en el caso de una nulidad
absoluta, que es imprescriptible” (fs. 26 v./27) .
Desde una visión conceptual de esa materia, no parece dudoso que en aquellos supuestos
en los cuales la decisión asamblearia estuviera afectada por un vicio determinante de
nulidad absoluta, la impugnación de dicha decisión no ha de regirse necesariamente por la
LS 251. El peticionario de invalidación dispone en ese caso de la acción contemplada en el
cciv 1047, que establece el principio de imprescriptibilidad para los casos de nulidad
absoluta (entre otros, CNCom, B, 24.9.80, Guillermo Kraft Ltda. c/ Motormecánica SAIC, LL
1982-A, 80; CNCom, Sala de feria, 11.1.85, Lucino, Jorge A. y otro c/ Unión Comerciantes
Cía. de Seguros, LL 1985-C, 483; CNCom C, 26.2.86, Fábrica La Central de Oxígeno SA,
RDCO 1986: 291; CNCom C, 10.7.90, Paneth, Erwin c/ Boris Garfunkel SA; CNCom, C,
19.7.96, Calvet, Francisco c/ Cittadella SA; CNCom, D, 13.5.91, Cuffia, José c/ La Concordia
Compañía Argentina de Seguros SA; CNCom, D, 1.3.96, Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique
Camping SA, ED 168: 546; CNCom, E, 23.5.89, Larocca, Domingo c/ Argentina Citrus SA).
5. Es relevante poner de manifiesto que la parte actora esgrimió un argumento excluyente
como apoyatura de la "nulidad absoluta" atribuida a la decisión asamblearia objeto de
impugnación. Ese argumento o soporte de la petición invalidatoria estuvo constituido por la
consideración de que el accionista Gian Piero Sertorio fue representado por un director de la
sociedad en infracción a la LS 239, y que “siendo nula (esa) actuación... los votos
válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quorum suficiente...” (escrito de demanda;
fs. 26 v.).
Ciertamente, ocurrió en la asamblea del 14.3.94 que el accionista Gian Piero Sertorio fue
representado por el director Silvio Crespi, en infracción a lo establecido por la LS 239.
Dicha regla prohibe a los directores, síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes
y empleados de la sociedad ser mandatarios de los accionistas.
6. Preanuncio mi parecer en el sentido de que la incapacidad de derecho originada por la
circunstancia de que un director de la sociedad haya representado a un accionista en la
asamblea del 14.3.94, no provoca en el caso la nulidad absoluta de la resolución
asamblearia que decidió aumentar hasta el quíntuplo el capital social de la demandada.
Enseña LLambias que "en cuanto a los actos nulos o anulables en razón de la incapacidad de
derecho del agente (arts. 1043 y 1045, cláusula 2a.), no es posible predecir si a ellos
corresponde una nulidad absoluta o relativa. Es menester descubrir previamente si es un
interés público o privado el que resguarda la sanción de nulidad" (Tratado de Derecho Civil,
Parte General, II, p. 623, Perrot, 1980).
En similar orden de ideas, dicese que es posible considerar como actos nulos de nulidad
absoluta aquellos en los cuales "la incapacidad de derecho (es) ostensible, cuando la nulidad
resguarda intereses generales o colectivos, particularmente en los casos en que está de por
medio atender a la honestidad y rectitud en las funciones públicas" (Belluscio-Zannoni,
"Código Civil ...”, t. IV, p.719, Astrea, 1988).
7. Para discernir si la incapacidad de derecho originada en la prohibición impuesta por la LS
239 provoca la nulidad absoluta o relativa del acto en el cual intervino el agente, creo
conveniente examinar de modo preliminar la ratio de esa disposición normativa.
El antiguo artículo 355 del código de comercio establecía que los accionistas podían hacerse
representar en las asambleas por mandatarios, socios o extraños, posibilitando que el
estatuto limitara el ejercicio de ese derecho, y prohibiendo a los directores ser mandatarios.
En ocasión de discurrir sobre esa regla, señalaba Fernández que "aún cuando el último
apartado se refiere únicamente a los directores, conceptuamos que no pueden ser
mandatarios de los accionistas en las asambleas los síndicos, por incompatibilidad entre sus
funciones y las de apoderado, pues los socios pueden discutir la actuación de los síndicos,
aprobarla o desaprobarla y hasta revocarles el nombramiento, así como fijarles la
remuneración, y choca contra conceptos de ética y corrección que sean los mismos síndicos,
actuando como mandatarios, quienes deliberen y resuelvan sobre cuestiones que les
atañen. Tal la razón por la cual la ley veda ser mandatarios a los directores...” (Código de
Comercio Comentado, t. I, p. 542, Buenos Aires, 1946).
La prohibición fijada en el art. 355 del código de comercio fue “ampliada" por la LS 239 a
los síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y demás empleados de la
sociedad.
Según Halperín, "la limitación (establecida en el art. 239) busca impedir que la dependencia
de los mandatarios trabe el ejercicio cabal de sus funciones por la asamblea y que por esta
vía se burle la prohibición de votar del art. 241” (Sociedades Anónimas, p. 577, Depalma,
1975) . Dicha opinión es compartida por Nissen en "Ley de Sociedades Comerciales", p.
572, Abaco, 1983.
Messineo pensaba sobre ese particular (Rivista delle Societa, 1956, p. 205, referida por
Halperin en la obra citada), que "la prohibición se funda en la presunción legal de conflicto
de intereses con el mandante, por la función de la asamblea, de control de la administración
y de los administradores”
En otra visión del tema, y en ocasión de ser comentado el art. 2372 del Código Civil
Italiano, díjose que la prohibición representativa establecida en la LS 239 "tiende a evitar
que la asamblea de accionistas se convierta en una reunión de directores y síndicos, como
lo ocurrido en la práctica en las pequeñas compañias” (Onetto, Claudio Andrés,
"Modificaciones al régimen legal italiano de sociedad y su análisis en relación al Decreto-ley
19.550”, en RDCO 1976~46/47; Verón, "Sociedades Comerciales", t. 3, p. 771, Astrea,
1993)
A poco que se analice el fundamento que inspira la limitación impuesta por la LS 239,
parece fatal concluir en el sentido de que la actuación representativa llevada a cabo por un
director en ocasión de votar un aumento de capital social, no habilita -cuando menos en la
especie- a declarar la nulidad "absoluta" de la decisión asamblearia.
a) De acuerdo con las consideraciones doctrinarlas expuestas precedentemente, es de
observar en primer lugar que la objetiva infracción en que se incurrió por causa de la
ilegítima actuación representativa de un director, no evidencia afectación de los principios
que fundaron la instauración de la prohibición.
En tanto la decisión asamblearia para cuya aprobación "contribuyó" el voto del accionista
representado por un director, consistió en el aumento del capital social, no es perceptible en
el caso (ni ello ha sido invocado siquiera por el pretensor), que la infracción a la LS 239
haya tenido por objeto soslayar la prohibición impuesta por la LS 241, ni haya patentizado
un conflicto de intereses entre el accionista-mandante y el director-mandatario. Tampoco
es imaginable en la situación fáctica en que se desenvolvió la asamblea (de la cual se dio
cuenta en el apartado II-1 de este voto), que la actuación de un director a título de
mandatario de un accionista haya obstaculizado la función "genuina” confiada a ese
director.
b) No advierto que en la particular situación suscitada en el caso el vicio constituido por la
actuación representativa en infracción de la LS 239 haya lesionado el "orden público", en
punto a provocar la "nulidad absoluta” de la decisión asamblearia de referencia.
Lo que ocurrió en el caso consistió en la violación de una norma legal imperativa; pues
resulta incuestionable que la prohibición impuesta por la LS 239 no es derogable por la
voluntad de los particulares.
Pero la desatención de una regla "imperativa" no implica mecánicamente lesión del orden
público.
Bien señala Manovil (en criterio que comparto) que "las normas de orden público no deben
ser confundidas con las normas imperativas. Aquéllas son las que inspiran el mantenimiento
de la organización social, la moral, las buenas costumbres y las instituciones fundamentales
del derecho privado... Por lo tanto, debe entenderse que sólo la violación de esa clase de
normas produce una nulidad que tiene carácter de absoluta y que queda exceptuada del
régimen del art. 251... La legislación societaria, al lado de disposiciones que hacen al interés
general... contiene numerosas normas imperativas que, aunque conllevan su
inderogabilidad convencional ya sea en el contrato social, los estatutos o por medio de
resoluciones sociales (v.gr. disposiciones en materia de quorum... ) y hasta puede decirse
que son de la esencia del ordenamiento societario, no afectan, sin embargo, el orden
público. Cuando el contrato social, el estatuto o una resolución social intentaran derogarlas,
tal disposición será nula por ser contraria a una ley imperativa. Pero la inderogabilidad no
tiende a la satisfacción de un interés general, sino a la protección de los derechos
individuales que están comprometidos en cada caso" ("El uso desviado de los mecanismos
societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la LS ...”, ED 168: 545).
Creo yo que en el caso la infracción de la prohibición impuesta por la LS 239 no produjo
afectación del "orden público”, puesto que no es posible suponer que lo actuado por el
mandatario en infracción a esa regla haya conspirado contra "el mantenimiento de la
organización social, la moral o las buenas costumbres".
8. Sabido es que la ausencia de quorum originada por la ilegitimidad de los votos que
fueran decisivos para la adopción de una resolución asamblearia hace nula dicha decisión.
Dicha nulidad, en el decir de autorizada doctrina, "será absoluta o relativa según la
naturaleza de los vicios" que la hayan provocado (Zaldívar, "Cuadernos de Derecho
Societario”, vol. III, p. 486, Abeledo Perrot, 1980).
El vicio invalidante de la decisión sub examine ha estado constituido por la incapacidad de
derecho del mandatario derivada de la violación de la LS 239, según se ha referido.
La incurrencia en ese vicio no lesionó en el caso el "orden público", ni resultó siquiera
perceptible que haya mediado violación de lo que constituyó la ratio inspiradora de la
prohibición establecida en la LS 239, según ha sido igualmente referido.
En esa situación, creo que no existe apoyatura para considerar que la decisión asamblearia
ha sido nula de "nulidad absoluta", pues la naturaleza del vicio invalidante y los efectos
irrogados por la incurrencia en ese vicio, no entrañan afectación de la noción del "orden
público” de acuerdo con las pautas exegéticas propuestas en este voto.
9. El demandante precisó en el escrito inaugural que "impugna solamente el aumento del
capital, porque es lo único que le causa perjuicio, ya que ve licuada su participación
accionaria sin que el valor de las acciones emitidas tenga una razonable relación con el valor
patrimonial de la empresa,, (sic, fs. 26 v.).
La invocación del accionante en el sentido de haber padecido detrimento patrimonial por el
motivo antes referido constituye (por cierto que para el supuesto de comprobación de los
extremos esgrimidos) un caso de nulidad “relativa” del acto, en tanto lo afectado seria en
esa hipótesis el interés particular del socio (entre otros, CNCom, E, 23.5.89, Laríocca,
Domingo Antonio c/ Argentina Citrus SA).
Parece conveniente referir que esa consideración de orden conceptual no contradice la
doctrina sentada por esta Sala in re Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA, del
1.3.96 (ED 168: 544).
La pretensión invalidatoria estimada en el marco de la causa "Abrecht" derivó de la
comprobación de haber mediado un "acto fraudulento orientado con sorpresa de los dos
accionistas pretensores a reducir la medida de participación societaria de estos mediante el
aumento del capital social de la sociedad", habiendo sido comprobado en esa causa notables
y singulares contingencias fácticas que inspiraron la declaración de ser nula de nulidad
absoluta la decisión asamblearia objeto de impugnación.
Diversamente de lo ocurrido allí, la pretensión nulificatoria deducida en este pleito fue
fundada básicamente en que la actuación representativa del presidente del directorio
desatendió la prohibición impuesta por la LS 239, y que "siendo nula (esa) actuación... los
votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quorum suficiente, por lo que la
resolución... carece de toda validez" (sic, fs. 26 v.).
Obsérvese que en el escrito de demanda (actuación en la cual procede enunciar "los hechos
en que se funde, explicados claramente", según cpr 330-4), el accionante se limitó a
identificar el perjuicio que se habría seguido por consecuencia de la decisión asamblearia
cuya nulidad fue impetrada, sin exponer circunstancias fácticas conducentes cuya hipotética
comprobación habría autorizado acaso a ponderar la procedencia de una declaración de
nulidad "absoluta" de la decisión asamblearia.
10. Concluyo pues en el sentido de que el vicio en que se incurrió en la asamblea del
14.3.94 no provocó la nulidad “absoluta” de la decisión impugnada; con lo cual dicho vicio
aparece purgado por efecto de que el impugnante no ejerció la acción invalidatoria en el
término fijado a ese respecto por la LS 251.
Por ende, proponer la revocación de la sentencia de primera instancia constituirá corolario
inexorable de las consideraciones formuladas en el marco de este voto.
-III-
En mérito de los antecedentes expuestos, propongo al acuerdo revocar la sentencia de
primera instancia de fs. 342/356, con el efecto de rechazar la acción incoada en los
presentes obrados. Propongo que las costas devengadas en ambas instancias sean
impuestas a la parte actora, por aplicación del concepto general del vencimiento procesal
establecido en el cpr 68, para cuyo apartamiento no aprecio mérito en el caso. Nada más.
El señor Juez Cuartero adhiere al voto que antecede.
El señor Juez Alberti agrega:
1. Deploro haber demorado en algo la celebración de este acuerdo por consecuencia de mi
pausada reflexión sobre el presente pleito.
Encontré en esta causa alguna dificultad para formar mi juicio.
De seguido expondré muy sintéticamente cual fue esa dificultad.
2. La sentencia de primera instancia, propuesta a revisión por impugnación de la defensa,
halló que en cierta asamblea de la sociedad demandada se había incurrido en la
representación de accionistas por directores, representación prohibida en el art. 239 de la
ley de sociedades comerciales. La corrección del cómputo del quorum, practicada con
exclusión ideal de la participación en la asamblea del representado cuyo representante
estaría inhabilitado para ejercer ese cometido, indicaría entonces que la reunión careció del
quorum requerido en derecho.
Por incurrir ese ejercicio de representación en infracción de la ley, y al par provocar una
segunda infracción consistente en la adopción de decisión por número de asambleístas
insuficiente para hacer tal, concluyóse que el vicio del acto producido merced a esa
infracción ha de ser calificado como un supuesto de la nulidad absoluta y manifiesta
descripta en el art. 1047 del cód. civ. De ello derivóse que el término de impugnación
judicial del acto viciado escaparía al limite temporal indicado en el párrafo final del art. 251
de la ley de sociedades comerciales; para sujetarse -en cambio- al plazo de prescripción del
código civil que la sentencia no mencionó pero seria obviamente el indicado por el art. 4030
del cuerpo citado en último término.
La conclusión de mi reflexión sobre la causa me indica que la dificultad advertida antes
derivaba de encerrarse demasiados aspectos dentro de ese denso desarrollo jurisdiccional,
muy apretadamente resumido en el párrafo anterior. Cada uno de esos aspectos constituye
una consecuencia del presupuesto precedente, y a la vez actúa argumentalmente como un
presupuesto de los restantes elementos del discurso.
3. Me explico analíticamente:
(i) Considero adecuada la hipótesis de que pueda incurrirse, aun bajo (o dentro de) la
estructura de la relación societaria, en agravio del orden público cuya comisión configure un
vicio sancionado con la invalidez absoluta y manifiesta del acto afectado por ese vicio.
(ii) Pero la convicción de ser adecuada esa hipótesis (la posibilidad de incurrirse en actos
contrarios al orden público dentro de la actividad societaria), no importa sostener que todo
vicio cometido en el curso de una deliberación societaria constituya afectación del orden
público.
(iii) De modo que también ha de ser aceptada la hipótesis de que pudiera haberse producido
en deliberaciones societarias un vicio causado por infracción de alguna ley, que siendo
sancionable con la invalidación del acto continente o resultante de tal vicio, no alcanzase
gravedad de tanta extensión que pudiera aseverarse que esté afectado el impreciso instituto
del orden público.
La consecuencia de ese parecer reside en mi convicción de que aún la infracción de la ley
ocasiona, a la deliberación societaria, un vicio susceptible de resultar purgado muchas veces
por ausencia de impugnación en el trimestre corriente desde la clausura de la asamblea;
como prescriben coordinadamente la primera y la última líneas del art. 251 de la ley de
sociedades comerciales.
De modo que para hacer audible la demanda judicial de invalidación de deliberación de
sociedad anónima, cuando fuere incoada después del plazo del art. 251 de la ley de
sociedades comerciales, no basta invocar una violación de la ley y calificar el vicio
consecuente con ello como contrario al orden público; pues la ley de sociedades comerciales
concibe vicios consistentes en infracción de la ley que quedan sujetos a la carga del
afectado de impugnar el acto resultante dentro del trimestre previsto en el art. 251 de esa
ley.
Para estimar una pretensión de invalidación de deliberación societaria, cuando fuere incoada
después de ese trimestre mencionado poco antes, el tribunal ha de estar en posibilidad de
identificar inequívocamente como bien tutelado por el orden público aquello afectado por el
presunto vicio; de modo que la protección judicial del bien afectado de ese modo pueda ser
instada dentro del mas prolongado lapso de prescripción de la acción de invalidación
previsto en el código civil, articulo 4030.
Dicho lo mismo de otro modo, sostengo que la calificación del vicio de una deliberación
societaria como gravoso para el orden público, ha de constituir un aspecto autónomo y
sostenible separadamente en la consideración del caso. El establecimiento primario de ese
aspecto habilitará al tribunal posteriormente -dentro del orden lógico del examen de los
hechos, cuya exposición en la sentencia es simultánea pero resulta expuesta ordenada y
separadamente- para exonerar al pretensor de la carga de haber incoado la pretensión
invalidatoria dentro del trimestre previsto en el art. 251 de la ley de sociedades
comerciales.
4. Fijados esos aspectos metodológicos, coincido en que el efecto del abuso contrario al art.
239 de la ley de sociedades comerciales, de la capacidad general de derecho para ejercer
representación (cuyo abuso consistió en ejercer esa representación contra una norma del
derecho de las sociedades comerciales), no configuró un vicio de orden público. El orden
público de la Nación Argentina es algo mas restringido, y mas trascendente, que la
extensión con que en particular fuere ejercida la aptitud civil de representar a otro cuando
tal representación sea desarrollada en una asamblea societaria.
Por ello, adhiero en este punto a la conclusión de que ejercer la acción invalidatoria dentro
del término del art. 251 de la ley de sociedades comerciales, constituyó una conditio iuris de
audibilidad de la demanda (o de admisibilidad, como también se dice; aunque prefiero
reservar la palabra “admisibilidad” para el examen de los recaudos de forma ordenatorios, y
utilizar la voz “audibilidad” para identificar las llamadas formas decisorias necesarias para
demandar idóneamente).
5. La causa en estudio presenta, empero, una circunstancia que incide sobre la conclusión
que pude establecer en los parágrafos anteriores de este voto (conclusión que estimo en si
misma adecuada dentro del limite en que fue formulado el desarrollo que concluyó en ella).
Esa circunstancia reside en que la parte actora invoca extremos de hecho que exceden de la
identificación del vicio como un defecto de representación y consecuentemente de
constitución del quorum, haciéndolo para sostener la solución invalidatoria adoptada en la
sentencia de primera instancia, cuando contesta aquella la expresión de agravios formulada
por la defensa.
La parte actora resulta decir, con otras palabras, que aquéllo que hasta ahora parecia
constituir el aparente vicio (una violación del limite del derecho societario al ejercicio de la
representación, incidente sobre el cómputo del quorum) constituyó sólo un elemento o sólo
una parte de un artificioso proceder, vicioso en su conjunto por perseguir mañosamente (id
est: maliciosamente) el objetivo de reducir a medida insignificante la cuota o proporción de
participación en el capital societario perteneciente, antes de ejecutarse una elevación del
capital, al accionista demandante.
Esa construcción de la contestación de la expresión de agravios de la defensa resulta
particularmente perceptible en la foja 389 vta., por ejemplo.
Es claro que dentro de esta contextura argumental, el vicio no consistiría ya en una
infracción de reglas legales relativa al ejercicio de la representación en las asambleas de
sociedad anónima y sobre la formación del quorum necesario para adoptar decisiones
(cuestiones estas ajenas al orden público, en mi parecer coincidente con el de mis colegas
de este acuerdo); sino que ese vicio consistiría en una sustracción patrimonial cometida
mediante artificios entre los cuales se contaría el abuso del ejercicio de la representación y
el defecto de constitución del quorum en la asamblea.
6. Ahora bien: el límite temporal de la acción de nulidad de la decisión de la asamblea
establecido en el art. 251 de la ley de sociedades comerciales no resulta excusable con base
en la sola atribución de defecto gravoso para el orden público, al vicio de que adolecería esa
deliberación.
La invocación y la prueba de haberse procedido con afectación del orden público
constituyen, desde el punto de vista de la disciplina procesal de la controversia, cargas de
satisfacción simultánea con la argumentación tendiente a ser excusado de una mas
temprana deducción de la demanda; pero aquellos aspectos se erigen en la sentencia, en un
prius o antecedente sine qua non de la excusación de la deducción de la demanda después
del trimestre indicado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales.
Por ello me animo a sostener que el tribunal no está autorizado para dispensar a un actor
de la carga de demandar la invalidación de la asamblea dentro del trimestre ulterior a la
clausura de esa asamblea, sino cuando el actor proveyese la afirmación y la demostración
inequívocas de haber ocurrido una conducta gravosa para el orden público; siendo esta
afectación el presupuesto de audibilidad de una pretensión que carente de ese sustento
seria tardía conforme con el derecho de las sociedades comerciales.
Traslado esa valoración de derecho a la causa presente:
Contamos (indiscutidamente en este aspecto) con evidencia de que medió defecto de
representación que incidió en la formación del quorum en la asamblea de la sociedad
demandada donde fue decidida una elevación del capital.
Pero no poseen igual evidencia los elementos indicativos del invocado artificio mañoso
orientado a disolver virtualmente la participación societaria del actor mediante la reducción
de ella a un porcentaje insignificante (lo cual importaría defraudación del valor económico
implícito en ser esa participación de la medida originaria antes de la reducción derivada de
no haber concurrido el actor con aporte para la elevación del capital). Estos otros elementos
-constitutivos de un gravamen mas extenso y de mayor relevancia que la infracción de, la
regla sobre ejercicio de representación en asamblea de sociedad anónima-, permanecen
procesalmente en la situación de indicios aislados o de interpretaciones posibles pero no
demostradas mediante evidencia, directa y material.
Esa es particularmente la situación de la omisión de información al accionista demandante,
sobre la convocatoria para la asamblea. El actor invoca (con diferentes palabras) que fue
imperativo haberlo convocado de modo directo, porque ello se había constituido en práctica
de la sociedad de la cual se trata; y para dar sentido al dicho agrega que la omisión de ese
aviso directo con relación a la asamblea de la cual se trata configuró el medio del fraude. Es
de admitir, por hipótesis, que la dicotomía de esas conductas constituiría grave indicio de
fraude; pero esta es una apreciación puramente retórica para ordenar mi exposición.
Lo cierto en el caso es que, para probar aquella práctica de las convocatorias dirigidas
directamente a el, dispone el actor de la versión proferida por el presidente del directorio,
en el curso de otra asamblea, donde mencionó que el actor había sido invitado a todas las
asambleas. El tribunal no está autorizado en derecho para dividir esa exposición, adoptando
de ella un aspecto (la relación de haber sido invitado el actor de modo directo para concurrir
a las asambleas de la sociedad de la cual se trata), y desechando a la vez el segundo
aspecto implicado en esa relación que consiste en que el actor habría sido también
anoticiado de la celebración de la asamblea objeto de la impugnación.
Por ser esa la valoración en justicia de lo referido últimamente, concluyo que el tribunal de
esta causa no está autorizado para dispensar al actor de la carga de haber demandado
tempestivamente la corrección en justicia del vicio concretamente invocado (defecto de
ejercicio de representación), pues el consistir los vicios atribuidos a la asamblea en
infracciones de los arts. 239 y 243 de la ley de sociedades comerciales, impuso accionar en
el término del art. 251 de ese mismo sistema.
Sujeta a la opinabilidad parcial de que adolece toda fórmula sintética y de generalización,
comentaría yo que los vicios gravosos para el sistema positivo de las sociedades han de ser
saneados dentro del mecanismo societario previsto en dicho sistema; el subsumir la
controversia en soluciones de orden público ha de ser reservado para supuestos en los
cuales el mecanismo societario hubiera servido inequívocamente Como medio instrumental
de conductas y de fines trascendentes (o exorbitantes) a la sociedad de la cual se tratara.
Con esta consideración adhiero a la, conclusión propuesta en la ponencia.
7. Agrego tan solo que hubiera yo propuesto una exoneración recíproca de las costas en
esta causa, cualquiera hubiera sido su resultado en derecho y dada la cierta equivocidad de
ese resultado; pero es este un aspecto no relevante para la ciencia del derecho sobre el cual
no cabe insistir mas allá de esta propuesta.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan (a) revocar la sentencia
de fs. 342/356, con el efecto de rechazar la acción incoada en los presentes obrados, (b)
imponer a la parte actora las costas devengadas en ambas instancias (cpr 68), y (c) diferir
la regulación de honorarios hasta ser fijados los de primera instancia.
CARLOS MARÍA ROTMAN – FELIPE M. CUARTERO – EDGARDO MARCELO ALBERTI
Héctor Osvaldo Chomer


"Lurie, Jorge A. c/ Ponieman Hnos. S.A.I.C. Y A. s/ sumario"
TRIBUNAL: CNCom., Sala B
FECHA: 19/05/1997
TEMA: SOCIEDAD ANÓNIMA – ACCIONES – PRIMA DE EMISIÓN
SÍNTESIS: En 1ª instancia se rechazó la demanda por nulidad de la asamblea en la que se
había decidido aumentar el capital de la sociedad demandada. La Cámara confirmó la
sentencia. Se consideró sano el temperamento de que ante un aumento de capital por
nuevas aportaciones las acciones que se emitiesen lo fueran con un sobreprecio que
justificase la plusvalía que pudieran haber adquirido a lo largo del desarrollo social. Se
entendió que la locución se podrá del art. 202 de la ley 19.550 no tendía a denotar
alternatividad o facultad para elegir libremente acudir al mecanismo de emisión con primas
o sin ellas, sino que tendía a subrayar la legitimidad de la emisión con primas. Se sostuvo
que el carácter forzoso venía impuesto en ciertos casos, como el de autos, porque la
ausencia de sobreprecio vulneraba respecto de las acciones anteriores al aumento, la
ecuación conmutativa que era de la esencia de relaciones de naturaleza contractual como lo
era la societaria. Se juzgó que a la emisión con primas debería acudirse siempre que la
realidad económica así lo impusiere por existir diferencia entre patrimonio neto y capital
social. Se ponderó que la conducta del representante del actor en la asamblea en que se
había decidido el aumento de capital, había denotado implícito reconocimiento de la
necesariedad de dicho aumento y resultaba insuficiente para servir de base a la pretensión
esgrimida. Se manifestó que admitir una pretensión que no había sido esgrimida en la
oportunidad pertinente, aunque estuviera acreditada, contravendría la doctrina de los
propios actos.
En Buenos Aires, a los diecinueve días del mes de mayo de mil novecientos y siete, reunidos
los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para con los autos
seguidos por “LURIE, JORGE A.” contra “HNOS. S.A.I.C. Y A.”, sobre SUMARIO, en los que al
practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían
votar en el siguiente orden: doctores Díaz Cordero y Butty. La Sra. juez de Cámara Dra.
Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la señora juez de Cámara doctora Díaz Cordero dijo:
1. Llegan las presentes actuaciones a nuestro conocimiento en virtud de la apelación
interpuesta por el apoderado de la parte actora en el escrito incorporado como fs. 974
contra la sentencia de fs. 968/973. El recurso le fue concedido libremente (ver fs. 974 vta.).
2. Los antecedentes que esta causa ostenta han sido suficientemente expuestos por la juez
a quo, por ende, para evitar reiteraciones innecesarias aquí doy por reproducida su reseña.
3. Los agravios de la parte recurrente (ver fs. 987/997) pueden resumirse del siguiente
modo:
Luego de efectuar una serie de citas de autores nacionales y extranjeros, apuntó contra el
argumento según el cual en tanto una nueva emisión de acciones sea suscripta por antiguos
accionistas, no habría lugar para que medie apropiación de reservas patrimoniales de
significación “pertenecientes” a éstos; sólo en caso de tratarse de nuevos accionistas se
tomaría necesario requerir el establecimiento de una prima a fin de evitar ese desajuste.
Se quejó porque sí bien a través de la cita que efectuó la sentenciante de Verón, éste
parece sustentar tal posición, en otra parte de su obra el mismo autor sostiene una postura
diversa a la que se le en la sentencia atacada. Por lo tanto, entendió que la cita realizada no
fue idónea para fundar la decisión tomada.
También censuró esta doctrina pues entroniza un sistema inaceptable, conforme con el cual
cierta decisión asamblearia es válida o no según la conducta posterior de los accionistas
antiguos. Y, por el contrario, expresó que la validez intrínseca de cualquier acto jurídico
debe surgir de si mismo.
En idéntico sentido crítico sostuvo que los accionistas podrán ser calificados de antiguos en
tanto la suscripción de acciones respete la proporción anteriormente existente, y que
entonces, cuando no sea así, por la proporción mayor que adquieran serán nuevos, toda vez
que se apropiaran de una parte de las acciones que anteriormente no tenían.
Además aseguró no entender por qué razón sería dable interpretar que el accionista antiguo
deba ser mejor protegido cuando media alguna limitación al derecho de preferencia que
cuando no media tal limitación; y manifestó que la falta de ejercicio del derecho de
preferencia del art. 197 de la Ley 19.550, no constituye óbice para la impugnación de la
decisión de aumentar el capital en forma abusiva.
Seguidamente expuso que el problema que aquí subyace no consiste en la apropiación de
reservas, sino en responder si alguien puede aprovecharse de las distorsiones emergentes
del proceso inflacionario para disminuir abusivamente el porcentaje de participación de sus
socios
Reprobó luego que la juzgadora se limitara a desechar la aplicación de la norma contenida
en el art. 13, inc. 5°, de la Ley de sociedades comerciales, con la única mención de que
dicha regla tipificaría un supuesto ajeno a estos autos.
Con posterioridad aseveró que basta analizar la plataforma fáctica del aumento de capital
impugnado para percibir que el grupo mayoritario obró abusan do de su derecho. Y a la luz
de ello reprochó que en el decisorio impugnado se tuviera a ese abuso por no demostrado a
través de lo que calificó como otra manifestación dogmática.
Aludió a la entidad del aumento de capital cuestionado y de ello dedujo la intención del
grupo mayoritario de licuar la participación de los minoritarios. Dijo que luego de dicho
aumento las acciones antiguas nada valían puesto que, por ejemplo, en su caso, la
participación según valores contables se redujo en un 98,40%. Manifestó que tal
consecuencia no pudo pasar inadvertida a sus contrincantes dentro de la sociedad.
Criticó también que la mayoría no haya presentado estudios que demostraran
circunstanciadamente a qué se aplicarían los recursos requeridos; que tampoco conste la
realización de pagos de consideración a acreedores en el período inmediato posterior al
aumento, ni la alegada situación comprometida de la empresa; y que se soslayara la
existencia de un virulento conflicto interno.
4. Respecto del puntal tema que nos ocupa -el aumento del capital de una sociedad con
prima de emisión o sin ella-, tengo para mí que el voto del Juez don Jaime Anaya, emitido
como integrante de la Sala C de este Tribunal al sentenciarse de modo definitivo los autos
"Augur S.A. s. quiebra c. Sumampa S.A." (28.12.84, E.D. 114-373, www.societario.com,
ref. nº 1341), resulta de importancia primordial para este estudio por la claridad en la
exposición de la postura que allí se asume.
Sostuvo aquél magistrado en dicha oportunidad que no puede perderse de vista que en la
legislación argentina la emisión con prima queda abierta, siquiera en principio y no
tratándose de los supuestos del art. 197 de la ley de sociedades, a la determinación de la
asamblea, quedando para la tutela del accionista que no puede o no quiere suscribir la
posibilidad de negociar el derecho de preferencia o de receder. A salvo todavía los
supuestos en que la invalidez de la resolución asamblearia pueda resultar que la decisión de
aumentar el capital encubra maniobras de algunos accionistas en perjuicio de otros. En
estos supuestos (…) no ha de prevalecer el principio mayoritario, en tanto la resolución
asamblearia se haya logrado mediante una votación apartada del fin para el cual se
encuentra atribuido el ejercicio de los votos y establecido el poder de decisión.
Pero, por otro lado, se ha expuesto en doctrina, con la intención de que se alcance una
reforma de nuestra ley de sociedades comerciales, la conveniencia de establecer un sistema
por el cual la fijación de la prima de emisión no dependa exclusivamente de arbitrio de la
asamblea extraordinaria de accionistas, en el caso de las sociedades que no se encuentren
autorizadas para hacer oferta pública, y de la decisión de la asamblea ordinaria y el
directorio, de las sociedades que efectúen oferta público, y de la decisión de la asamblea
ordinaria y el directorio, de las sociedades que efectúen oferta pública de sus acciones
(Héctor María García Cuerva, Ponencia presentada al Congreso de Derecho Comercial
celebrado en Buenos Aires en 1984, apoyada durante su discusión por los doctores Efraín
Hugo Richard y Rafael Manóvil).
Se fundó esta propuesta en la existencia de un derecho del accionista al mantenimiento de
la integridad de su participación societaria con base en lo previsto por el art. 13, inc. 5º, de
la ley 19.550 por la cual se nulifica toda estipulación que permita la determinación de un
precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notoriamente de
su valor real al tiempo de hacerla efectiva (Rafael Mariano Manóvil, “El derecho a la
integridad de la participación del socio”. Ponencia al II Congreso de Derecho Societario,
Comisión II. Ed. de la Cámara de Sociedades Anónimas, citado por García Cuerva en L.L.
1985-E-8 y ss.).
Desde esa óptica, entonces se propuso que la determinación de la prima de emisión sea
efectuada con intervención de la sindicatura y que ésta refleje razonablemente el valor de
las reservas de la sociedad y su compatibilización con la posibilidad de suscripción efectiva
del aumento del capital atendiendo a criterios de prudente administración de protección de
los accionistas de la sociedad.
5. Sentado ello y antes de pasar a la explotación de la solución que sugeriré, es mi deseo
poner de manifiesto que no comparto la alternativa de dejar librada a la voluntad social la
decisión de emitir las nuevas acciones con prima o sin ella.
En un plano general, y aún sin ingresar en la evaluación de los alcances de las normas
específicas argentinas, considero sano al temperamento que impone la obligación de que
ante un aumento de capital por nuevas aportaciones las acciones que se emitan lo sean con
un sobreprecio que considere la plusvalía -diferencia entre el valor del patrimonio neto y el
valor nominal de las acciones emitidas anteriormente- que pudieran haber adquirido a lo
largo del desarrollo del negocio social, si éste existiera. Ello es indudablemente necesario
puesto que de no ser así, quien no pueda suscribir nuevas acciones, o incluso quien opte
libremente por no hacerlo, verá afectado su interés con la incorporación de aquéllas.
Y así también lo han entendido también quienes demostraran posturas encontradas y fueran
anteriormente citados: el Juez Anaya en la sentencia a la que se hiciera referencia y García
Cuerva en la nota a dicho fallo.
6. Pero, más allá de opiniones personales, y por muy valiosas que ellas fueran, lo cierto es
que corresponde analizar cuál es en verdad la solución que para este tipo de casos prevé
nuestra ley. Y el artículo 202 de la ley de sociedades comerciales, en su segundo párrafo,
reza: “Se podrá emitir con primas “(...) conservando la igualdad en cada emisión.”
Pues bien, la locución “se podrá” no tiende, en mi parecer, a denotar altematividad o
facultad para elegir libremente acudir al mecanismo de emisión con primas o sin ellas; más
bien tiende a subrayar la legitimidad de la emisión con primas, asunto que fuera
cuestionado en antiguas interpretaciones.
Así, entonces, de su empleo no se sigue necesariamente que no exista obligatoriedad: el
carácter forzoso, quizá no universal, puede venir impuesto en ciertos casos -como el de la
especie- porque la ausencia de sobreprecio vulnere respecto de las acciones anteriores al
aumento, la ecuación conmutativa que es de la esencia de relaciones de naturaleza
contractual como lo es la societaria, al menos para esta clase de temas y aunque se trate de
la anónima: se configuraría una hipótesis leonina comprendida en el campo conceptual del
art. 13 L.S., aunque en materia de anónimas no se deba hablar de socios sino de acciones,
como con acierto expresara Anaya en la recordada oportunidad, lo cierto es que resulta
incuestionable la necesaria atribución del management empresario anterior al aumento de
capital, a las acciones a su vez anteriores, conducción productora del mayor valor
patrimonial, que quedaría injustamente diluido o aguado por el acceso a la portación de las
nuevas acciones con su sola integración nominal.
La obligatoriedad, pues, aparece impuesta no por la letra de la ley, pero sí por la coherencia
del sistema y por operatividad de principios primigenios del derecho privado (arts. 953,
1139 y 1201, Cód. Civil, entre otros).
De otro lado, no debe soslayarse que este excelente cuerpo legal -me refiero a la Ley
19.550- no brilla por momentos por su precisión terminológica o por su claridad conceptual
en relación a lo verdaderamente querido por el legislador, como bien pudiera ser lo sucedido
en el caso del texto en examen.
Agrego, a mayor abundamiento, que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido reiteradamente que las normas deben ser entendidas en armonía con las
restantes que forman nuestro ordenamiento; y en esa línea ha expresado que por encima
de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que
dicen jurídicamente, para lo cual no cabe prescindir de sus palabras pero tampoco atenerse
rigurosamente a ellas cuando la interpretación sistemática así lo requiere (“Banco
Hipotecario Nacional c. Municipalidad de Rafaela”, 27.05.82, Fallos 304:737).
En síntesis, a la emisión con primas deberá acudirse siempre que la realidad económica así
lo imponga por existir diferencia entre patrimonio neto y capital sociales.
7. Definido el modo en que debe entenderse que opera nuestro texto normativo (Ley
19.550 y sus modificatorias), cuadra entonces avanzar sobre el estudio de las circunstancias
verificadas en la especie.
Y lo verdaderamente relevante en esta cuestión es, sin duda, lo ocurrido en la asamblea del
28 de septiembre de 1987. En ella (que se halla transcripta por el perito contador en su
informe -ver fs. 895/898 vta.-) el actor se encontraba representado por el Dr. Gavino, quien
se opuso al aumento de capital aduciendo que las necesidades que se mencionaban para
justificar esta decisión surgieron como consecuencia de la forma en que se administró a la
sociedad. Luego de esto intervino sólo para agregar alguna consideración respecto de un
punto del orden día que nada tiene que ver con el que nos ocupa.
Ante este cuadro de situación extraigo la siguiente conclusión: La conducta del
representante denotó implícito reconocimiento de la necesariedad del aumento de capital -
aún cuando su afirmación eventual podría haber dado lugar a que se intentara accionar por
responsabilidad contra la administración del ente-, y resulta insuficiente para servir de base
a la pretensión esgrimida, por cuanto la actora únicamente denunció el motivo por el cual se
llegó a tornar necesario acudir a un aumento de capital, mas no requirió que se hiciera el
aumento conforme el mecanismo previsto en el ya citado art. 202, aun cuando se
encontraba ante la autoridad intraorgánica y en la oportunidad en que hubiera
correspondido hacerlo (art. 246).
Por lo tanto, admitir ahora una pretensión que no fue esgrimida en la oportunidad
pertinente, aunque estuviera acreditada, contravendría la doctrina de los propios actos,
puesto que la parte actora, en su momento obró libremente y dentro del marco legal que la
autorizaba a disponer de su derecho.
He concluido.
Por análogas razones el señor juez de Cámara Dr. Butty adhirió al voto anterior.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara
MARIA L. GOMEZ ALONSO de DÍAZ CORDERO - ENRIQUE M. BUTTY
Buenos Aires, mayo diecinueve de 1997.
Vistos los extremos de la causa, los fundamentos del acuerdo que precede y el sentido de la
votación efectuada, se resuelve: desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte
actora, con costas de alzada a su cargo (art. 68, Cód. Procesal).
Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase.
MARIA L. GOMEZ ALONSO de DÍAZ CORDERO - ENRIQUE M. BUTTY
Juan M. Ojea. Secretario de Cámara

Revista Electrónica de Derecho Societario N° 11 - Diciembre de 2002
AUTOS: "Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario"
TRIBUNAL: CNCom.; Sala B
FECHA: 23/05/2002
TEMA: SOCIO – DERECHO DE RECESO – ART. 202 LS – SOCIEDAD ANÓNIMA –
ACCIONISTA – CAPITAL SOCIAL – AUMENTO DE CAPITAL – PRIMA DE EMISIÓN –
APORTES – APORTES IRREVOCABLES A CUENTA DE FUTURAS SUSCRIPCIONES –
PRUEBA – DIRECTORIO – PRESIDENTE – REPRESENTACIÓN – ART. 58
SÍNTESIS: La Cámara confirmó la sentencia de 1ª. Instancia que había condenado
a una SA a pagar determinada suma de dinero a los actores en concepto de
reembolso por sus acciones ante el ejercicio de su derecho de receso. La parte
demandada había argumentado que los accionantes carecían de derecho a receder
porque el aumento de capital se había resuelto por asamblea ordinaria y la fijación
de prima de emisión como extraordinaria. Se juzgó que el supuesto de autos se
ubicaba en el supuesto normado por el art. 202 de la LS que exige la celebración de
asamblea extraordinaria en caso de que se efectuara emisión con prima; y que
correspondía acoger el receso de los accionantes porque se cumplían los requisitos
legales previstos para su ejercicio. Se dijo que la convocación a asamblea debía
calificar su índole y nada impedía que ambas reuniones pudieran convocarse
contemporáneamente para funcionar en un solo acto, con la finalidad de abordar un
orden del día que involucrara asuntos incluidos por los arts. 234 y 235; que la
normativa vigente no impedía que las asambleas sumaran las dos calidades y
tomaran resoluciones referidas a la competencia de ambas, siempre que se
cumplieran los requisitos de quórum de constitución y las mayorías requeridas para
la validez de las decisiones de cada una de ellas. Se afirmó que los accionistas
impedidos de suscribir el aumento de capital se habían perjudicado en su situación
accionaria y podían receder porque el aumento de capital había sido aprobado por
una asamblea extraordinaria que fijaba prima de emisión e implicaba un
desembolso en efectivo. Se agregó que la sociedad no podía desconocer el ejercicio
del derecho de receso fehacientemente reconocido por su representante legal. Con
relación a la queja sobre el cómputo de la partida aportes a cuenta de futuras
integraciones o aumentos dentro del patrimonio neto para calcular el reembolso de
las acciones de los recedentes, la misma fue rechazada por no haberse acreditado
quienes y por qué monto habían realizado dichos aportes a futuras emisiones de
capital.
En Buenos Aires, a los 23 días del mes de mayo de dos mil dos reunidos los señores
jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos
seguidos por “NEUDORFFER, CARLOS ENRIQUE", "NEUDORFFER, ENRIQUE
ALFREDO" y "GODOY, ESTEBAN RUBEN” contra "MOLINOS BALATON S.A.", sobre
ordinario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del
Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Piaggi,
Butty; La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por
encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I. La causa: Con fecha 22-8-97, Carlos Enrique Neudorffer, Enrique Alfredo
Neudorffer y Esteban Rubén Godoy demandaron a Molinos Balaton S.A. por el cobro
de dos millones ciento cinco mil seiscientos setenta y seis de pesos con veintidós
centavos por el valor de su tenencia accionaria, a consecuencia del ejercicio del
derecho de receso. Sostuvieron que: a) ejercieron el receso luego de la celebración
-con su ausencia- de una asamblea general extraordinaria que aprobó un aumento
de capital; b) remitieron cartas documentos a la accionada notificando su oposición
al aumento de capital y exigieron la concesión del derecho de receso; c) el
presidente de la defendida contestó por el mismo medio reconociendo ese derecho
y comprometiendo a la sociedad al reembolso pertinente (art. 245 L.S.); d) el valor
de las acciones surge del balance correspondiente al ejercicio finalizado el 30-11-
95; e) la asamblea en que se aprobó el aumento de capital fue “extraordinaria" y
los demás antecedentes de la accionada como su “memoria" confirman ese
carácter, debiendo tenerse en cuenta la doctrina de los propios actos.
A fs. 265-274 contestó la demanda Molinos Balaton S.A., negando: a) que los
actores tuvieran derecho a receder; b) que se les adeude el reembolso de las
acciones; c) la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios, d) que se haya
transgredido la buena fe (art. 953 C.C.); e) que se hubiera reconocido a los actores
el derecho de receso; f) que se solicitara al presidente de la sociedad copia del Acta
de la Asamblea Extraordinaria del 15-12-95; y g) que se excluyó de la sociedad a
los accionantes sin fundamento fáctico ni jurídico.
Los defendidos arguyen que el aumento de capital, a pesar de encontrarse dentro
del quíntuplo previsto en el estatuto social, se efectuó mediante asamblea
extraordinaria al emitirse con una prima del 60%, por ello es inaplicable el art. 245
L.S. Agrega, que en el reembolso del valor de las acciones no debe computarse el
rubro “integraciones para futuras suscripciones de acciones". Reconvino, a Carlos E.
Neudorffer y Esteban R. Godoy por los daños originados en el mal desempeño de
sus funciones en detrimento de la accionada.
II. La sentencia apelada. La decisión definitiva de primera instancia del 29-8-00,
corriente a fs. 899-912 acogió la demanda condenando a Molinos Balaton S.A. a
pagar dos millones ciento cinco mil seiscientos setenta y seis pesos con veintidós
centavos ($ 2.105.676,22) a Carlos E. Neudorffer, Enrique A. Neudorffer y Esteban
R. Godoy, por reembolso de sus acciones y rechazó la reconversión de Molinos
Balaton S.A. imponiendo las costas a la vencida.
Contra la decisión se alza Molinos Balaton S.A. a fs. 921, sus quejas corren a fs.
9341942 y reciben respuesta a fs. 944/948. La presidencia de esta Sala llamó autos
para sentencia el 3-9-01 (fs. 952) y realizado el sorteo el 21-9-01 (fs. 952 vta.) el
Tribunal se encuentra habilitado para resolver la causa.
III. El recurso. Molinos Balaton S.A. impetra la revocación del fallo con costas,
arguye que: i) los actores carecían del derecho a receder como accionistas de
Molinos Balaton S.A. pues el aumento de capital se resolvió por asamblea
"ordinaria". Además la sentencia habría aplicado erróneamente por analogía la
doctrina judicial establecida en autos: "Tchomlekdjoglou, Elena y otros c/ Stemos
S.A. C.I. F. s/ sumario" (CNCom, esta Sala, 24/8/92, voto del Juez Juan Carlos
Felix Morandi); y ii) la a quo habría determinado erróneamente la base de cálculo
de la cuota de salida de los accionistas recedentes. Ofrecen prueba confesional y
ampliación de la pericial contable. A fs. 950 esta Sala rechazó la pretensión en
tanto esa prueba fue desistida por la accionada en la anterior instancia y la
ampliación de la prueba pericial contable es extemporánea
IV. La solución. a) El thema decidendum del primer agravio consiste en
determinar si frente a la celebración de la asamblea extraordinaria del 15-12-95
que resuelve un aumento de capital dentro del quíntuplo previsto estatutariamente
(art. 188 L.S.) y la consiguiente emisión de acciones con prima de emisión según lo
dispuesto por el art. 202 L.S., procede el derecho de receder.
Según la L.S., la asamblea ordinaria tiene competencia taxativa (art. 234) y
conforme a su art. 235 a la 'asamblea extraordinaria' corresponde conocer en
“todos los asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria". Si el
estatuto social prevé el aumento hasta el quíntuplo (art. 188 L.S.) la decisión de
aumento del capital incumbe a la asamblea ordinaria (art. 234, ap. 4 L.S.) que
funcionará y resolverá conforme al art. 243 (convocada conforme a los arts. 236,
237 y 246). Si el estatuto no prevé al referido aumento (art. 188 L.S.) éste excede
de ese monto se requiere de la decisión de la asamblea extraordinaria (art. 235,
ap. 1) convocada conforme a los arts. 236, 237 y 246. Esta funcionará y decidirá
conforme lo dispone el art. 244, párrafos 1ro. a 3ro. y el accionista recedente
tendrá el derecho que le confiere el art. 245 párr. 2do. (Confr. Halperin, Isaac,
Curso de derecho comercial, Vol. ll, parte especial sociedades, Ed. Depalma, Bs.
As., 1980, págs. 390 y 241).
b) Ahora bien, el sub-judice se ubica en el art. 202 de la L.S. que exige la
celebración de asamblea extraordinaria en caso de que se efectúe emisión con
prima. Y corresponde acoger el receso de los accionantes puesto que se cumplen
los requisitos legales previstos para su ejercicio; atento a que podrán separarse en
los casos de aumentos de capital que competan a la asamblea extraordinaria y que
implique desembolso para el socio (art. 245 L.S.). Agrego, que del acta de
asamblea obrante a fs. 127/129 surge que la asamblea es “extraordinaria" y
expresamente aclara que el aumento de capital se realiza con "dinero en efectivo".
En autos "Tchomlekdjoglou, Elena y otra c/ Stemos S.A.I.IT. s/ sumario" la Sala
aplicó el espíritu de la ley al juzgar procedente el ejercicio de un cambio del
estatuto social, por el cual se modificaban sustancialmente las condiciones
originarias, al limitarse el ejercicio del receso para el futuro en desmedro de las
accionistas minoritarios. Se meritó que el legislador no sólo quiso consagrar la
garantía del receso, sino también pretendió evitar su limitación o agravación a
través de condicionamientos que lo tornaran ilusorio.
c) La quejosa sostiene a fs. 936 que el aumento de capital se resolvió como
cuestión ordinaria y la fijación de la prima de emisión como extraordinaria. Si esto
hubiera sido así, se debería haber realizado una asamblea ordinaria y extraordinaria
en un mismo acto,- ello no acaeció. La convocación a asamblea debe calificar su
índole, y nada impide que ambas reuniones puedan convocarse
contemporáneamente para funcionar en un solo acto, con la finalidad de abordar un
orden del día que involucre asuntos incluidos en los arts. 234 y 235. En tales casos
se requiere para decidir cada asunto el quórum y mayoría exigidos según su
naturaleza; no reunidos éstos para determinado tema para su consideración se
procederá a la segunda convocatoria (cfr. Halperin, ob. cit., Vol. II, parte especial
sociedades, Ed. Depalma, Bs. As., 1980, pág. 390). Adicionalmente, la normativa
vigente no prohibe que las asambleas sumen las dos calidades y tomen
resoluciones referidas a la competencia de ambas, siempre que se cumplan los
requisitos de quórum de constitución y las mayorías requeridas para la validez de
las decisiones de cada una de ellas.
d) Alguna doctrina entiende que si bien el aumento de capital -en las condiciones a
que vengo refiriendo- no está incluido en las causales de receso (art. 245, párr.
1ro.) implícitamente viene a estarlo por la disposición de su párrafo 2do., que lo
excluye limitadamente para las sociedades que recurren a la oferta pública de las
acciones o a su cotización bursátil (cfr. Halperin Isaac, ob. cit., vol. cit., pág. 396).
e) A mi criterio, los accionistas impedidos de suscribir el aumento de capital se
perjudicaron en su situación accionaria y pueden receder pues el aumento de
capital fue aprobado por una asamblea extraordinaria que fija prima de emisión, e
implica un desembolso en efectivo.
El aumento del capital es un acto social con consecuencias jurídicas y contiene
aspectos que de una u otra manera, pueden alterar la posición del socio o
accionista. Ello constituye una excepción al principio de estabilidad, motivo por el
cual deben cumplirse diversas formalidades ya que como señalara Garriguez, la
forma es siempre una garantía para los que no intervienen en el acto. Lo anterior,
porque como es sabido, el valor de la acción pierde contenido económico como
corolario de la concurrencia sobre el patrimonio social de un mayor número de
títulos valores. Sucedería lo contrario si la sociedad se autofinancia y eleva su
capital con recursos propios, supuesto en el que las mismas acciones confluyen
sobre el patrimonio que subsiste inalterado. Si las nuevas aportaciones no son
efectivizadas por todos los socios se produce el denominado acquamento en las
tenencias accionarías de los no aportantes. Y luego de la reforma de la ley 22.903
la institución del receso frente al aumento de capital es ejercitable por el accionista
cuando la resolución del aumento es competencia de la asamblea extraordinaria e
implica desembolso para el accionista (cfr. Gagliardo, Mariano, 'Sociedades
Anónimas', Ed. Abeledo Perrot, 1998, págs. 398 y 394). En autos los accionantes
ejercieron conforme a la ley societaria su derecho de receso, pues -reitero- el
aumento de capital se trató en una asamblea extraordinaria como consecuencia de
la aprobación de la prima de emisión y también del texto del acta de asamblea
surge que el aumento implicaba un desembolso parcialmente en efectivo.
f) La doctrina de los actos propios es aplicable en el caso pues a fs. 70, 71 y 72
constan cartas documentos remitidas por el representante legal de Molinos Balaton
S.A. a cada uno de los accionantes donde textualmente les reconoce su derecho de
receso, al decir que: "El ejercicio incondicionado del derecho de receso demuestra
que la resolución de la asamblea fue legítima. El reembolso del valor de sus
acciones se efectuará conforme al párrafo quinto del art. 245 LSC. Ud. ya se ha
separado de la sociedad, emitiendo la declaración de receder. Su efectiva
desvinculación lleva fecha 28-12-95”.
En punto a estas cartas documento, la defendida sostuvo que el representante legal
carece de facultades para aprobar el ejercicio del referido derecho, pues ello es
competencia exclusiva de la asamblea, y no se acreditó la celebración de una
asamblea en que se haya revocado la resolución que originó su ejercicio (confr. art.
245 L.S.). El art. 268 L.S. establece que el presidente del directorio representa a la
sociedad con las limitaciones que establezca el estatuto social y se remite al art. 58
L.S. que determina que aquél la obliga por todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social. Cabe entonces concluir que la sociedad no
puede sostener -contradiciendo sus actos anteriores- que desconoce el ejercicio del
derecho de receso fehacientemente reconocido por su representante legal.
La quejosa arguye que la memoria del ejercicio 3 es desafortunada y no alcanza a
atribuir a los actores un derecho del que legalmente carecen. Pero observo que en
el texto de la "memoria" (fs. 74), al referirse al aumento de capital aprobado
mediante asamblea extraordinaria de fecha 15-12-95, se dice que: "Los accionistas
que no estaban de acuerdo hicieron uso del derecho de receso y se retiraron de la
sociedad”. Ello constituye otro antecedente emanado de la sociedad que confirma el
correcto ejercicio del derecho de receder. También a esta prueba es aplicable la
doctrina de los actos propios, pues una de las consecuencias del deber de obrar de
buena fe y de ejercitar los derechos conforme a ella (art. 1198 C. C.) es la
exigencia de un comportamiento coherente. La conducta contradictoria constituye
una contravención o infracción al deber de buena fe, por tanto es inadmisible su
tutela en nuestro ordenamiento jurídico a tenor de la regla moral que para todo el
derecho obligacional consagra el nuevo art. 1198 del C. C. (cfr. CNCom., Sala A 15-
3-85, LL, 1985-1-832 y sigts.; CS 21-9-89 «Cía. Azucarera Tucumana S.A. c/
Estado Nacional"; CS 16-12-93 “Martinelli, Oscar H. C. y otros c/ Coplinco Cía.
Platense de la Industria y Comercio S.A.", entre otros).
g) Finalmente, con relación a la queja sobre el cómputo de la partida aportes a
cuenta de futuras integraciones o aumentos, dentro del patrimonio neto para
calcular el reembolso de las acciones de los recedentes, recuerdo que no se probó
quiénes y por qué montos realizaron dichos aportes a futuras emisiones de capital.
Otro tanto respecto la denegatoria de su capitalización por la sociedad y el carácter
revocable alegado. Menos aún se acreditó la posibilidad de devolución de esos
aportes.
Sólo se probó la existencia de los aportes mediante pericia contable que informa
que: "De acuerdo a lo observado en el Balance de Publicación de Molinos Balaton
S.A. al 30-11-95 dentro del patrimonio neto se encuentra incluida la cuenta
Integración Futura Suscripción por un total de $1.410. 000. En cuanto al juicio de
valor que se me pide por tenérsela en cuenta o no para el cálculo definitivo del
patrimonio neto, debo excusarme de hacerlo ya que no he podido recabar la
suficiente información acerca del origen de esta cuenta, ya que el balance de
referencia no existe ninguna nota que aclare dicho concepto. La única información
que pude observar del mismo balance fue que dentro de los $ 1.410.000, el
movimiento del ejercicio es de $ 740.575,66 siendo el resto ($660.424,34) el saldo
de ejercicios anteriores" (v. punto c) de la pericia corriente a fs. 773). La carga
probatoria sobre el origen mencionado por el experto de la cuenta Integración
Futura Suscripción" del balance, identidad de los aportantes y los aportes, recae
sobre la accionada, pues se encuentra en mejores condiciones profesionales,
técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (cfr. Peyrano, Jorge, ED
12.5.99; en igual sentido: CNCom., Sala A, 20-9-96, “Schwabe Jurss y Cía. S.A. c/
Propales S.A.: CNCom., Sala E, 30-11-88, “Gasprini, Gustavo c/ Ricci, Beatriz).
Concluyo que no corresponde acoger el agravio pues no se probó la titularidad de
los aportes: si fueron efectuados “a prorrata" por todos los accionistas- si los
accionantes aportaron o no a cuenta de futuras suscripciones o si los aportes fueron
realizados por terceros. Tampoco se acreditó el destino de los aportes, su
perdurabilidad y posibilidades de desafectación de la cuenta mencionada.
V. La condena. Por lo expuesto sugiero al Acuerdo confirmar la sentencia de fs.
899/912, condenando a Molinos Balaton S.A. a pagar dos millones ciento cinco mil
seiscientos setenta y seis pesos con veintidós centavos, con sus intereses y
correspondiente actualización, a Carlos E. Neudorffer, Enrique A. Neudorffer y
Esteban R. Godoy, en concepto de reembolso por sus acciones ante el ejercicio de
su derecho de receso. Costas de ambas instancias al accionante sustancialmente
vencido (art. 68 C.P.C.C.). La regulación de honorarios profesionales se difiere para
su oportunidad legal. He concluido.
Por análogas razones el Dr. Butty adhirió al voto anterior. Con lo que terminó este
Acuerdo que firmaron los Sres. Jueces de Cámara.
ANA I. PIAGGI - ENRIQUE M. BUTTY
Buenos Aires, 23 de mayo de 2002.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede se resuelve confirmar la sentencia de
fs. 899/912, condenando a Molinos Balaton S.A. a pagar dos millones ciento cinco
mil seiscientos setenta y seis pesos con veintidós centavos, con sus intereses y
correspondiente actualización, a Carlos E. Neudorffer, Enrique A. Neudorffer y
Esteban R. Godoy, en concepto de reembolso por sus acciones ante el ejercicio de
su derecho de receso. Costas de ambas instancias al accionante sustancialmente
vencido (art. 68 C.P.C.C.). La regulación de honorarios profesionales se difiere para
su oportunidad legal. Dev. Ana I. Piaggi, Enrique M. Butty.
La Dra. María L Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por encontrarse en
uso de licencia (art. 109 R.J.N.).
ANA I. Piaggi – ENRIQUE M. BUTTY - María Fernanda Lesch – Secretaria de Cámara
NOTA DE LA REDACCIÓN: el fallo de Cámara también fue publicado en R. S. y C. n°
16, Mayo/ Junio 2002, pág. 247.


Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 42 - Diciembre 2010
AUTOS: "Inspección General de Justicia c/ Rendering S.A. s/ organismos externos"
TRIBUNAL: CNCom., Sala B
FECHA: 13/07/2010
TEMA: SOCIEDADES EN GENERAL – CAPITAL SOCIAL – AUMENTO DE CAPITAL – PRIMA DE
EMISIÓN – FISCALIZACIÓN EXTERNA – INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA –
ATRIBUCIONES – CAPITAL SOCIAL
SÍNTESIS: La Cámara confirmó la resolución de la I.G.J. que había denegado la inscripción
en el Registro Público de Comercio del aumento de capital resuelto en asamblea. Juzgó que
estaba justificada la actuación del Inspector General de Justicia en orden a valorar su
correcto funcionamiento como tal dentro de la República y a corroborar que no se realizasen
operaciones irregulares bajo una máscara de apariencia. Consideró que la decisión de
capitalizar la cuenta "ajuste de capital" sólo parcialmente y aplicar el saldo a la emisión de
una prima era improcedente porque la naturaleza y función de la prima de emisión en
aumentos del capital social no permitían que fuera constituida mediante reservas
provenientes de la cuenta "ajuste de capital". Juzgó que en el caso concreto se había
desvirtuado el concepto y función de la emisión de primas pues se había capitalizado una
cuenta -ajuste de capital-, de lo que se derivaba que el patrimonio neto no se había
incrementado. Consideró que ello quebranta la transparencia que debían exhibir los estados
contables conformando una apariencia frente a terceros de un irreal incremento del
patrimonio neto, que no podía ser avalada por la autoridad de contralor. Apuntó que los
fondos generados por primas de emisión constituían uno de los medios de financiamiento
externo de la empresa, en tanto no habían sido derivados de la propia actividad social;
provenían del circuito externo y eran incorporados al patrimonio de la sociedad por vía de
sobreprecio impuesto en el contrato de suscripción, con base en la asamblea que lo decidía,
lo que claramente no había acontecido en la especie, pues se había reflejado a terceros una
situación patrimonial que no coincidía con la real situación de la sociedad. Concluyó que no
había sido negado por la recurrente que el saldo aplicado a la emisión de la prima no había
conllevado a un incremento del patrimonio neto y de ello se derivaba el riesgo de que su
reflejo a terceros no fuera veraz.
NOTA DE LA REDACCIÓN: Ver resolución de la I.G.J. del 7/9/09 (ref. nº 17515).
Dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara:
Excma. Cámara:
1. La Inspección General de Justicia (IGJ) rechazó el pedido de Rendering S.A. para que se
inscriba el aumento de capital resuelto en la asamblea del 26 de febrero de 2008 (fs.
65/70).
El organismo de control se basó en que según el art. 277 de la Resolución I.G.J. 7/05 el
ajuste de capital no puede destinarse a constituir una prima de emisión, sino que sólo
puede ser capitalizado mediante acciones liberadas o aplicado a absorber las deudas del
ejercicio.
Además, la I.G.J. destacó que lo resuelto en la asamblea del 26 de febrero de 2008
incumple lo dispuesto por los arts. 96 y 98 de la Resolución I.G.J. 7/05.
El art. 98 estable que la inscripción del aumento de capital que resulte de la capitalización
de aportes irrevocables (supuesto del aparado V del artículo 96) requiere la previa o
simultánea inscripción del aumento de capital que corresponda por la emisión de acciones
liberadas de las mismas características y clase de acciones existentes en circulación, por el
total del saldo de las cuentas del patrimonio neto que permitan su emisión (artículo 189,
Ley N° 19.550) a la fecha de la asamblea aprobatoria del aumento efectivo del capital
social.
En el caso, Rendering S.A. incumplió dicha norma porque resolvió en forma global la
capitalización parcial de las cuentas de ajuste de capital y resultados no asignados.
2. Rendering S.A. interpuso recurso de apelación (fs. 83/87), que fue contestado por la
I.G.J. a fs. 102/113.
Se agravió de que la I.G.J. rechazó la inscripción del aumento del Capital social basándose
en restricciones que no surgen de la Ley de Sociedades,
Sino de una errónea interpretación de la Resolución I.G.J. 7/05.
Argumentó que la Ley de Sociedades no excluye la posibilidad de capitalizar reservas de
ajuste de capital mediante la emisión de acciones con primas. Por el contrario, sostuvo que
los únicos requisitos que exige la ley para realizar el aumento de capital como decidió la
asamblea de Rendering S.A. son los que surgen del art 189 y 202 L.S. Tales condiciones -
afirmó- fueron debidamente respectadas en el caso.
En efecto, la recurrente adujo que Rendering:S.A. respetó la proporcionalidad de los
accionistas, como exige el art 189 L.S., como así también las condiciones que requiere el
art. 202 L.S. para la constitución de primas: esto es, fijó la prima por Asamblea
Extraordinaria y conservó la igualdad en la emisión.
En tales condiciones, concluyó que las observaciones que formuló la I.G.J. basadas en la
interpretación taxativa que realiza la I.G.J. del art 277 son infundadas por cuanto exceden
las exigencias de la ley de sociedades.
Recordó en ese sentido que las Resoluciones que dicta la I.G.J. no pueden prevalecer sobre
la Ley de Sociedades que reglamente.
3. Considero que el recurso de apelación debe ser desestimado.
En el sub lite, Rendering S.A. pretende que se inscriba el aumento de capital decidido en la
asamblea de accionistas del 26 de febrero de 2008. En dicha oportunidad se emitieron
564.000 acciones ordinarias nominativas no endosables de $1 de valor nominal, con una
prima de $9. Para ello se capitalizó la Cifra de $564.000 de la cuenta "ajuste de capital"
correspondiente a los estados contables de la sociedad al 31 de julio de 2007, que
registraba a esa fecha un total de $ 2.768.480.
El saldo de dicha cuenta fue aplicado -junto con una porción de la cuenta de "resultados no
asignados "a la emisión de la prima. La reserva especial correspondiente a la prima de
emisión totalizó la suma de $5.076.000.
En tales circunstancias, estimo que la inscripción del aumento de capital fue correctamente
denegada por la IGJ.
La decisión de capitalizar la cuenta "ajuste de capital" sólo parcialmente y aplicar el saldo a
la emisión de una prima es improcedente porque la naturaleza y función de la prima de
emisión en aumentos del capital social no permiten que sea constituida mediante reservas
provenientes de la cuenta "ajuste de capital".
En ese sentido, cabe recordar que la prima ha sido caracterizada como un sobreprecio o
monto adicional que debe pagarse por encima del valor nominal de las acciones.
Como explica Verón, la prima de emisión se genera por la emisión de acciones colocadas
por sobre su valor nominal. Representa la diferencia en dinero entre el valor nominal de las
acciones y su valor real en relación con el patrimonio social neto. Su función tiende a evitar
el perjuicio que la suscripción a la par irrogaría a quienes son titulares de acciones en el
momento de la emisión y constituye la contrapartida del derecho que adquieren los
suscriptores de las acciones sobre las reservas formadas con anterioridad a su incorporación
a la sociedad (Verón, Alberto Víctor "Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada,
anotada y concordada", Astrea, 2da. Reimpresión, 1996, Tomo 3, pág.364/365).
Así, la naturaleza y función de la emisión de primas permiten concluir que ésta se constituye
en supuestos de aumentos del capital social que conllevan el incremento del patrimonio
neto. Esto no sucede en el caso donde simplemente se capitalizó una cuenta que ya
integraba el patrimonio neto, como es la cuenta "ajuste de capital".
En efecto, en el sub lite no se ha producido la incorporación de recursos en pago de la
suscripción de acciones emitidas por la sociedad. Por el contrario, se trató de meros
movimientos de carácter contable que no han alterado el valor global del patrimonio neto de
la entidad. Simplemente se reconfiguraron los saldos positivos de las cuentas de ajuste de
capital y de resultados no asignados sin alterar el patrimonio neto: se capitalizó una
pequeña parte de la cuenta ajuste de capital -$ 564.000- y se constituyó una nueva reserva
voluntaria conformada por las primas por un total de $5.076.000.
En definitiva, como derivación lógica de la naturaleza y función de la prima de emisión, esta
no puede ser constituida mediante la utilización de saldos de la cuenta "ajuste de capital".
La generación por tal vía de esa reserva sería espuria y quebrantaría exigencias de
transparencia y veracidad a la que deben ajustarse los estados contables, sugiriendo a
terceros una consistencia del patrimonio social originada en aportes de los accionistas o de
terceros que no se corresponde con la realidad, pues no ha habido un incremento real del
mismo que tenga su causa en ello.
En consecuencia, considero que es correcta la afirmación de que el ajuste de capital no
puede destinarse a constituir primas de emisión. Aún con prescindencia de si son o no
taxativos los modos de aplicación que contempla el art. 277 de la Resolución N° 7/05, lo
cierto es que no podría utilizarse para la constitución de primas porque lo impide su
naturaleza y función.
Por tales motivos, considero que V.E. debe rechazar los agravios introducidos y confirmar la
resolución apelada.
Buenos Aires, junio 1 de 2010.
ALEJANDRA GILS CARBO. FISCAL GENERAL.
Fallo de Cámara:
Buenos Aires, 13 de julio de 2010.
Y VISTOS:
1. Rendering S.A. apeló la resolución de la Inspección General de Justicia de fs. 65/70 que
rechazó su pedido para que se inscriba el aumento de capital resuelto en la asamblea del
26/02/08. Sostuvo el recurso con la memoria de fs. 83/7 contestada a fs. 102/3. La fiscalía
emitió dictamen a fs. 116.
2. Los fundamentos de la Fiscal General -que esta Sala comparte y a los cuales se remite
por razones de brevedad- resultan adecuados para rechazar el recurso interpuesto.
a) Señálase liminarmente que la Inspección General de Justicia (como su antecesor el
Registro Público de Comercio, previsto en el Código de Comercio) es una institución
tendiente a otorgar publicidad a la actividad comercial desarrollada en cada jurisdicción.
Como organismo integrante del Poder Ejecutivo Nacional, tiene potestades reglamentarias
delegadas dentro de su competencia, a tenor de lo expresamente dispuesto por el art. 99:2
de la C.N. y del art. 21:b) de la ley 22.315.
Se justifica así legalmente la actuación del Inspector General de Justicia, encargado de
fiscalizar las operaciones en las que participan sociedades locales y extranjeras, en orden a
valorar su correcto funcionamiento como tal dentro de la República, y a corroborar que no
se realicen operaciones irregulares bajo una máscara de apariencia.
Y en ese contexto, corresponde admitir la aplicación de las normas emanadas por el
Organismo en aplicación de las aludidas funciones de fiscalización que debe ejercer la IGJ,
en orden al control de legalidad del normal funcionamiento de las sociedades, y las
facultades que detenta para adoptar medidas preventivas y correctivas a esos fines.
b) Sentado ello, se advierte insuficiente la memoria sostenida por la recurrente con
referencia al fondo de la cuestión en examen.
Ello pues, sin que lo que aquí ha de decidirse implique soslayar las estipulaciones del art.
189 de la ley 19.550 ni las formas posibles de aumentar el capital de una sociedad, en el
caso concreto se advierte desvirtuado el concepto y función de la emisión de primas pues se
ha capitalizado una cuenta -ajuste de capital-, de lo que se deriva que el patrimonio neto no
se ha incrementado.
Tal extremo, quebranta la transparencia que deben exhibir los estados contables
conformando una apariencia frente a terceros de un irreal incremento del patrimonio neto,
que no puede ser avalada por la autoridad de contralor.
Ello pues, los fondos generados por primas de emisión constituyen uno de los medios de
financiamiento externo de la empresa, en tanto no han sido derivados de la propia actividad
social; provienen del circuito externo y son incorporados al patrimonio de la sociedad por
vía de sobreprecio impuesto en el contrato de suscripción, con base en la asamblea que lo
decide, lo que claramente no aconteció en la especie, pues se ha reflejado a terceros una
situación patrimonial que no coincide con la real situación de la sociedad.
No ha sido negado por la recurrente que el saldo aplicado a la emisión de la prima no
conllevó a un incremento del patrimonio neto y de ello se deriva el riesgo de que su reflejo
a terceros no sea veraz, y ello sella la suerte adversa del recurso en examen.
3. Se desestima la apelación de fs. 83/87 y se confirma la decisión apelada. Notifíquese a
las partes y a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase al organismo
de origen.
MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO - MATILDE E. BALLERINI - ANA I. PIAGGI.


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