TRABAJO DE MARÍA BARRAU. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL.

El presente es un segmento de lo publicado en el libro de nuestra autoria “ Derecho
Asociativo registral. “ 2011-05-21
Maria Barrau
I. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL
Se produce cuando por alguna causa se decide contar con más aportes de los socios
para el giro social.
La asamblea extraordinaria es el órgano competente por excelencia para tratar esta
problemática con quórum y las mayorías agravados (artículo 235). El legislador estableció
estas mayorías para evitar que los aumentos de capital se utilizaran para defraudar a los
accionistas minoritarios.
El aumento de capital social es competencia de asamblea extraordinaria con
quórum y las mayorías agravados conforme art.235. Se establecen dichas mayorías para
evitar que los aumentos de capital sean utilizados para defraudar a los accionistas
minoritarios.
De manera excepcional, se permite que el aumento de capital social se realice por
asamblea ordinaria cuando sea hasta el quíntuplo y se encuentre previsto en el estatuto
(artículo 234, concordante con el artículo 188 primer párrafo).
La doctrina y jurisprudencia actual son contestes en afirmar que dicho aumento se
puede efectuar en varias asambleas siempre que en su conjunto no se sobrepase dicho
quíntuplo1.
Si el aumento del capital social se realiza por asamblea ordinaria no se debe
modificar el estatuto. Esta posibilidad busca agilizar la dinámica societaria y tiene su
antecedente en una resolución del organismo de contralor de la Capital Federal en
vigencia del régimen de control de autorización estatal (Código de Comercio). En la
actualidad, resulta un mecanismo muy utilizado como artimaña para perjudicar a los
accionistas minoritarios.
Esta diferencia entre el aumento de capital mediante asamblea ordinaria y
extraordinaria no es menor. En el supuesto que el aumento de capital social se realice
por asamblea extraordinaria e implique un desembolso para el accionista, este tiene
derecho de receso (artículo 245). Sin embargo, si la asamblea ordinaria realiza el
aumento de capital, el accionista no tiene nunca derecho de receso _a lo que habría que
adicionarle la problemática del quórum y de mayorías_.
El accionista que no puede suscribir el aumento de capital social porque no tiene
dinero, o no quiere porque no está dispuesto a poner mayores valores en una sociedad
que puede no darle utilidades, se ve privado del ejercicio del derecho de receso. Debe ver
cómo se le licua su parte sin tener ninguna acción, o en principio podríamos decir sin
tener aparentemente ninguna acción.
El aumento de capital se realizará mediante asamblea extraordinaria cuando el
quíntuplo se haya consumido en otros aumentos o cuando no esté prevista en el estatuto
la posibilidad del aumento de capital social en las condiciones referenciadas mediante
asamblea ordinaria.
El aumento del capital social realizado por asamblea ordinaria no implica
modificación del estatuto. En una resolución del organismo de contralor de la Capital
Federal, se originó esta posibilidad con el fin de agilizar la dinámica societaria en
1 NISSEN, RICARDO “Ley de sociedades comerciales “ pág. 506 t.2 Edit. 2010.
momentos en que se encontraba vigente el régimen de control de autorización estatal
(Código de Comercio). En la actualidad se utiliza de manera espuria para perjudicar a los
accionistas minoritarios.
No es menor la diferencia entre realizar el aumento de capital mediante
asamblea ordinaria o extraordinaria. En el supuesto que se realice por asamblea
extraordinaria e implique un desembolso para el accionista, éste tiene derecho de receso
(artículo 245). Si el aumento se lleva a cabo mediante asamblea ordinaria, el accionista no
goza de aquél, situación que se complica aún más con la problemática del quórum y
mayorías. Cuando el aumento de capital se realice por asamblea ordinaria, el accionista se
ve privado del ejercicio del derecho de receso y debe contemplar cómo se le licúa su parte
sin tener a priori ninguna acción, si es que no puede suscribir el aumento de capital social
porque no tiene dinero o porque no está dispuesto a poner mayores valores en una
sociedad que puede no darle utilidades.
.
II.CAUSAS POR LAS CUALES SE PUEDE AUMENTAR EL CAPITAL SOCIAL
a) Por realización de nuevos aportes (art. 194 y 245).
b) Por capitalización de deudas o incorporación de bienes (art. 197).
c) Por capitalización de reservas y otros fondos del balance (art. 189).
d) Conversión de debentures u obligaciones negociables en acciones.
e) Capitalización de aportes irrevocables.
f) Capitalización de Ajustes de capital.
Uno de los supuestos más comunes se produce cuando la sociedad necesita contar
con mayor cantidad de fondos para poder desarrollar su objeto social. En estos casos el
aumento se realiza con nuevos aportes de socios o terceros.
También se encuentra prevista la posibilidad que los aumentos de capital se
realicen mediante la capitalización de todo tipo de deudas. La problemática en estos
supuestos se establece con la limitación del derecho de suscripción preferente. Su
realización debe decidirse en una asamblea extraordinaria con las mayorías del último
párrafo del art. 244, estar en el orden del día y exigirse a partir del interés de la sociedad.
La capitalización de deuda no debe ser coactiva para el acreedor; éste debe consentirla. Se
ha admitido dicha limitación capitalizando las deudas que la sociedad posee con los
directores. Cuando los socios no cuestionan la existencia y legitimidad del crédito, no se
ha decretado la suspensión provisoria de la asamblea ante un supuesto de una
capitalización de deuda de un tercero2. Esta situación puede llevar a que el grupo
controlante realice maniobras en perjuicio de los accionistas minoritarios.
En el supuesto de aumento de capital por capitalización de deudas, los créditos que
se pretenden cancelar deben ser líquidos, exigibles y preexistentes a la asamblea que lo
dispuso3.
Se ha dicho que el art. 53 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) no
resulta aplicable al aumento de capital por capitalización de deudas porque éstas no
constituyen aportes en especie, sino débitos compensables que no necesitan pasar por el
procedimiento de valuación de los aportes "in natura".4 En el mismo sentido se manifiesta
2 Lluch Carlos Alberto c/ Expreso de Buenos Aires SA . Ordinario. Sala E 2010/10/7.
3 Inspección General de Justicia c/Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom.sala
D •17/05/2007 •IMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563
4 Inspección General de Justicia c/Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom.sala
D •17/05/2007 •IMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563
que el art 53 de la ley de sociedades comerciales no es aplicable a la capitalización de la
deuda cuando se originé de obligaciones contraídas en moneda extranjera5.
Se pueden realizar aumentos de capital con aportes en especie. La decisión debe
partir de una asamblea extraordinaria con las mayorías del último párrafo del art. 244,
estar en el orden del día y proteger el interés social.. En este caso se limita el derecho de
suscripción preferente. La doctrina establece que deben ser bienes específicos y
determinados que no puedan ser suplantados por otros.
Otra forma de aumentar el capital social es mediante la capitalización de las
reservas. Las reservas libres se incluyen. No las reservas legales porque se afectan a cubrir
posibles pérdidas del capital social.
Cuando se emiten debentures u obligaciones negociables pueden ser convertibles
en acciones. A su vencimiento, la sociedad tiene derecho a cancelarlas o capitalizar la
deuda y convertir los debentures u obligaciones negociables en acciones. Los accionistas
tienen derecho de suscripción preferente de los bonos convertibles (artículo 194, 334 y
336, artículo 11 ley 23576). Para no verse perjudicados, los disconformes pueden ejercer el
derecho de receso.
No es posible aumentar el capital social con revalúo tecno o contable. La Dirección
Provincial de Personas Jurídicas no toma razón de este último.
III. APORTES IRREVOCABLES.
Los aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital social son
operaciones en las que un socio o un tercero entrega en forma irrevocable fondos a la
sociedad. Son recibidos por sus administradores sin previa decisión de aumento de capital
social por parte del órgano competente6.
Son un método de financiamiento de las sociedades anónimas utilizado con
frecuencia, a pesar de que no se encuentra regulado de manera específica. La sociedad
recibe fondos de parte de accionistas o terceros. Estos son aplicados de inmediato al giro
social. Las partes los denominan "aportes irrevocables para cubrir futuras emisiones de
acciones", "aportes irrevocables" o simplemente "aportes".
Algunas manifestaciones consideran que los aportes irrevocables formarán parte
del capital de giro de la sociedad y constituirán recursos societarios aplicables con
prontitud al giro social, aún en hipótesis de que no exista previa decisión asamblearia que
disponga el aumento de capital social y la emisión de acciones7. Es por ello que se los
llama "aportes sin emisión de acciones”.
La intención de las partes, del llamado aportante y de la sociedad, es que dichos
fondos entregados se conviertan en genuinos aportes de capital; que estén sujetos a los
riesgos de la actividad empresarial resultante del objeto social; que este acto jurídico sea el
antecedente de un verdadero contrato de suscripción de acciones; que el llamado
aportante adquiera el carácter de socio de la sociedad.
Nissen manifiesta que merced a una magia contable, la sociedad recibe fondos de
refresco mejorando el patrimonio neto, en lugar de aumentar su pasivo como en derecho
corresponde en tanto que todo préstamo incrementa el pasivo8.
5 PAGANI, FLORENCIA “Capitalización de Créditos” t II pág.131. X Congreso Argentino de
Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa” 2007.
6 GARCIA, citado por NISSEN, RICARDO “ Ley de sociedades comerciales “ pág.508 t.2 Edit.
Astrea 2010.
7 Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.
8 NISSEN, RICARDO “ Ley de sociedades comerciales “ pág.510 t.2 Edit. 2010.
El derecho del aportarte está sujeto a que la asamblea resuelva el aumento de
capital.
III.a.NATURALEZA JURÍDICA:
Diferentes doctrinas de referencia:
a) teoría de la oferta irrevocable; b) teoría del contrato preliminar; c) teoría del
acto sujeto a ratificaciones; d) teoría del contrato de suscripción condicional.
a) teoría de la oferta irrevocable: Es una oferta unilateral del socio o del tercero, de
celebrar el contrato de suscripción de acciones en el momento en que sea posible.
Luego de adoptada la decisión asamblearia que disponga el aumento del capital
social y la emisión de acciones, la sociedad debería aceptar este acto.
La circunstancia de que el tercero haya anticipado el cumplimiento del objeto de la
prestación de la obligación emergente del contrato de suscripción ofrecido cuya
celebración deja librado a la voluntad exclusiva y excluyente de la sociedad, no modifica el
carácter, implica la aceptación de la renuncia ofrecida.
Desde el punto de vista de la sociedad, el pacto de irrevocabilidad y el
cumplimiento anticipado de la prestación generan el derecho de opción exclusivo y
excluyente de celebrar el contrato y en su caso, de exigir su cumplimiento.
El aporte es siempre irrevocable. En consecuencia, la utilización de la terminología
implica renuncia a la revocabilidad.
b) teoría del contrato preliminar: Se manifiesta que ésta es la naturaleza jurídica
porque el contrato preliminar es jurídicamente contingente y obliga a la conclusión de
otro contrato regulador de los intereses de las mismas partes sustanciales.
Para ser un contrato preliminar debe existir el consentimiento de las partes en el
ámbito de la capacidad de derecho.
La sociedad representada por el órgano de administración, sin previa decisión
asamblearia, carece de legitimación para celebrar el contrato, aunque fuera solamente
como contrato preliminar.
c) teoría del acto sujeto a ratificaciones: Se sostiene que el denominado aporte
irrevocable es un acto sujeto a ratificación.
Estos contratos son aquellos en los que la declaración de voluntad de uno de los
contratantes o de ambos, requiere ser integrada por la declaración de voluntad del otro.
No es una ratificación lo que se necesita en este caso, sino una ratificación ex pos
facto.
d) teoría del contrato de suscripción condicional: Algunos autores consideran que
nos encontramos ante un contrato sujeto a condición de que la asamblea lo apruebe, pero
tampoco es reconocido como la naturaleza jurídica.
III.b. NORMATIVAS QUE RIGEN LA PROBLEMÁTICA:
Existen diferentes normativas de acuerdo al ámbito de aplicación: para las
sociedades que cotizan en la Bolsa de Comercio, la Resolución 466 de la Comisión
Nacional de Valores; para las que se encuentran en la órbita de la Inspección General de
Justicia, la resolución 7-2005 y 10-2005 de este organismo; para las sociedades que no se
encuentran sujetas a dichos controles, la normativa específica del organismo de contralor
local. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires no existe disposición concreta de la
Dirección Provincial de Personas Jurídicas. Es de aplicación lo normado por la Resolución
Técnica 17 de los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas.
La resolución 466 establece que solamente se pueden realizar en dinero caja o
banco; la 7-2005 que recepta la 25/04, en moneda nacional o extranjera u otras
disponibilidades de poder cancelatorio o liquidez análogos (cheques, giros, transferencias,
depósitos bancarios sin restricciones para su extracción) excluidos créditos. Se encuentra
subordinada a la existencia de situaciones de emergencia que no pueda esperar los
trámites de aumentos. La resolución 17 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas,
admite dinero y bienes; la resolución 12-.2003 D.P:P:J establece que se debe detallar el
origen de los aportes irrevocables en bienes o en dinero. Para el supuesto de bienes
registrables, debe cumplirse con todos los requisitos de aportes de bienes registrables.
Se instrumentan mediante un acuerdo escrito con el órgano de administración o
con el gobierno de la sociedad donde se establezcan las características de las acciones y
condiciones de emisión y los compromisos asumidos.
Tanto la resolución 466 como la 7-2005 consignan que no devengan intereses; la
17 no hace mención al respecto y tampoco devenga utilidades.
En el presente, los aportes irrevocables tienen una cierta regulación. No obstante,
plantean problemas:
b.1. Los derechos de los aportantes frente a la ejecución o resolución del contrato
ante el incumplimiento de la sociedad
b.2.Contabilización del aporte irrevocable. Con excepción de Oategui que lo
contabiliza en el pasivo, la mayoría de la doctrina considera que debe realizarse en el
Patrimonio Neto.
b.3 Computación o no del aporte irrevocable como patrimonio neto al momento
del receso.
Según Nissen, si bien es cierto que la inclusión de dichas sumas en el patrimonio
neto daría lugar a una respuesta afirmativa, esto no es procedente cuando la sociedad no
capitalizó dicho aporte durante el ejercicio en que el socio o accionista recedente hizo uso
del derecho establecido en el art. 245 de la ley de sociedades.9
La jurisprudencia rechaza el cómputo de la partida aportes a cuenta de futuras
integraciones o aumentos dentro del patrimonio neto para calcular el reembolso de las
acciones de los recedentes, por no haberse acreditado quiénes y por qué monto habían
realizado dichos aportes a futuras emisiones de capital.10
b.4 La aceptación tácita de los accionistas permite o no que se limite derecho de
suscripción preferente.
Acorde a los términos generales de la doctrina alemana, existe diferente doctrina y
jurisprudencia que indica que los aportes irrevocables son los que los socios quisieron que
fueran. Por su consentimiento tácito o su inacción, si conocían la realización de aportes
irrevocables y no manifestaron que querían participar en éste, los socios pierden la
posibilidad de ejercer el derecho de suscripción preferente. De esta forma lo resolvió la
Jurisprudencia en un supuesto donde los socios habían aceptado la realización de aportes
irrevocables- doctrina de los propios actos-11. En el mismo sentido, la Cámara de Necochea
rechazó la demanda iniciada por un accionista director del ente que pidió la nulidad de la
asamblea, pese a estar presente y prestar aprobación (siempre y cuando se tratara de un
9 NISSEN, RICARDO “ Control Externo de Sociedades Comerciales” pág. 200, Edit. Astrea 2008.
NISSEN, RICARDO “ Ley de sociedades comerciales “ pág. 516 t.2 Edit. Astrea 2010.
10 Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" CNCom.; Sala B
23/05/2002
11 Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.
caso particular y excepcional, cuando el interés de la sociedad lo exija).12 Resulta nula la
capitalización de los aportes irrevocables que se dispusieron en la asamblea impugnada,
cuando no se hubiera resguardado el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 197 de
la ley 19550, que se integra con los artículos 189 y 194 de dicho ordenamiento legal. Deben
incluirse en el orden del día la limitación al derecho de preferencia y analizar que tal
limitación pudiera corresponder como lo establece la ley, a una situación particular y
excepcional exigida por el interés social (sólo se preveía la capitalización de los aportes
irrevocables hechos por uno solo de los socios, y la emisión de acciones, afectándose un
derecho inderogable de la actora. Este no es renunciable por el socio, de manera que se
configura la nulidad absoluta de la decisión por violación de la ley, artículo 1.047 del
Código Civil.13).
Se gozará de este derecho si algunos directivos decidieron realizar aportes
irrevocables y luego convocar a asamblea para su capitalización, sin que los accionistas
tuvieran conocimiento.
Nissen, considera que el aporte irrevocable no limita el derecho de suscripción
preferente, pues la norma del art. 197 sólo lo autoriza cuando las acciones que se emitan
vayan a ser dadas en pago de obligaciones preexistentes (categoría en la cual los aportes
irrevocables no pueden ser incluidos en tanto implicaría negarles su propia naturaleza de
aportes de capital 14).
Acorde al último criterio, la resolución actual de la Inspección General de Justicia
establece que la capitalización debe comprender los aportes irrevocables sobre los cuales
existan ajustes al 1° de marzo de 2003.
Los aportes irrevocables limitan el derecho de suscripción preferente en la medida
que los socios hubieren reconocido un aporte y lo hubieren permitido o consentido.
III. c. COMPUTO DE LOS APORTES IRREVOCABLES A LOS EFECTOS DE
ESTABLECER LA LIMITACIÓN DE PARTICIPACIÓN EN OTRAS SOCIEDADES
(ARTÍCULO 31)
Contrarestado luego por Nissen, Favier Dubois considera que mientras los aportes
irrevocables permanezcan contabilizados en el patrimonio neto, su importe será
computado en el capital nominal a los efectos de las normas que fijan límites o relaciones
entre las participaciones y el capital social. Según Nissen, los aportes no forman parte de
los límites del art. 31 hasta tanto se resuelva su capitalizacion.15
III.d. TRATAMIENTO EN CASO DE REDUCCIÓN OBLIGATORIA DE CAPITAL
(ARTÍCULO 206 )
La resolución Técnica Nº 17 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales
de Ciencias Económicas (Norma 5.19.1.3.1) indica que sólo deben considerarse como parte
del patrimonio neto los aportes que hayan sido aprobados por la asamblea de accionistas
(u órgano equivalente) del ente o por su órgano de administración ad-referéndum de ella,
cuando el contrato establezca que el aportante mantendrá su aporte y con excepción que
su devolución sea decidida por la asamblea de accionistas mediante un procedimiento
similar al de reducción de capital.
III.e: DERECHO DEL APORTANTE.
12 Sydall, Miguel c. Sydall, Erico y ot. CNCom. y Garantías en lo Penal de
Necochea •29/06/2004 • •LLBA 2004, 900
13 “ Kahl Amalia Lucia c/ Degas Sociedad Anónima s/ sumario” CNCom. Sala E. 12/05/2006
14 NISSEN, RICARDO “ Control Externo de Sociedades Comerciales” pág.197. Ed, Astrea2008.
15 NISSEN, RICARDO “ Control Externo de Sociedades Comerciales” pág.201.Ed. Astrea 2008.
Durante muchos años la doctrina afirmó que el único derecho del aportante es el
de solicitar convocatoria a asamblea para tratar el aumento de capital social y en el
supuesto de no decidirse la capitalización de los aportes irrevocables, solicitar su
reintegro.
En la Resolución 7-2005, la Inspección General de Justicia establece que en virtud
de la finalidad para la que debe ser reconocido su correcto uso, constituyen capital de
riesgo desde el momento mismo en que son efectuados. Dispone:
a)Un plazo máximo de 180 días corridos desde la aceptación del aporte por el
directorio de la sociedad durante el cual el aportante se obliga a mantener el aporte y
dentro del cual deberá celebrarse la asamblea de accionistas que deberá decidir sobre su
capitalización o restitución.
b)La falta de celebración de la asamblea dentro de dicho plazo, el rechazo de la
capitalización o su falta de tratamiento expreso, dejan expedita la restitución de los
aportes irrevocables.
Niseen manifiesta que lo que motivó la resolución de referencia fue poner fin al
limite temporal de la vigencia de estos aportes irrevocables para que ellos no quedaran
contabilizados eternamente en la sociedad receptora. Asimismo se trató de transparentar
la creación de los aportes al exigir al momento de su inscripción el acta de directorio que
los aceptara de manera expresa. Se estableció la obligatoriedad de la publicación para no
perjudicar a terceros que hubieran contratado con la sociedad.16
La Jurisprudencia consideró que el aporte irrevocable a cuenta de futuras
suscripciones de capital, respondía a una necesidad de financiamiento de la sociedad
para su giro empresario. El aportante tenía la intención y la expectativa de adquirir la
calidad de socio, pero sólo obtendría los derechos políticos y económicos que brindaba
dicho estatus cuando el anticipo fuese capitalizado, hecho que en el caso no había
ocurrido. Para que el ingreso de dinero a las arcas de una sociedad pudiera ser
considerado como aporte a cuenta de futuras suscripciones e integrar su patrimonio
neto, debía ser aprobado por la asamblea o por el directorio ad referéndum de aquélla. Si
no ocurría, el dinero ingresado comportaba un pasivo de la sociedad. En el caso
particular, además se había pactado que si la concursada o los accionistas no adoptaban
los recaudos necesarios para que la incidentista pudiera suscribir las acciones dentro de
los noventa días, automáticamente el contrato se transformaba en un préstamo de
dinero.17
Para que el aumento de capital social se lleve a cabo debe haber decisión y
ejecución de la asamblea. Caso contrario, no se efectiviza.
III.f. FORMA DE CONTABILIZACIÓN Y DE RESTITUCIÓN
La resolución de la Inspección General de Justicia 12-2006 establece que los
aportes irrevocables se contabilizarán en el patrimonio neto de la sociedad a partir de la
fecha en que sean aceptados por el directorio. El mismo criterio tiene la resolución de la
Comisión Nacional de valores 466 y la resolución Técnica Número 17 del Consejo
Profesional de Ciencias Económicas.
Con posterioridad y conforme la resolución de la Inspección General de Justicia,
en los siguientes supuestos registrará en el pasivo:
a) Si la asamblea ordinaria de accionistas no se celebrara dentro del plazo legal
(artículos 234 y 237 de la Ley N º 19.550);
16 NISSEN, RICARDO “ Control Externo de Sociedades Comerciales” pág..195. Ed. Astrea
2008.
17 "Auxi - Therapia S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión (por Dolphin Argentina
S.A.)" CNCom., Sala E. 28/08/2006
b)Si la misma no considerara expresamente el tratamiento de las pérdidas a las
que los aportes deban contribuir, o rechazara la utilización de éstos en su absorción o la
resolviera en condiciones distintas a las que correspondan en cuanto a las pérdidas
comprendidas y el orden o modo de aplicación de los aportes para contribuir a ellas.
c) Si aprobado el tratamiento de los resultados negativos y habiéndose empleado
los aportes, subsistiera un remanente de aportes no aplicado. Entonces se lo registrará
como pasivo.
d)La contabilización de los aportes irrevocables en el pasivo se efectuará a partir
del vencimiento del plazo legal para celebrar la asamblea ordinaria en el caso indicado.
A los efectos de la restitución después de su inclusión en el pasivo, requerirá el
cumplimiento del régimen de oposición de acreedores contemplado por el artículo 204 de
la Ley N º 19.550 18
La resolución 466 establece un plazo máximo de seis meses para tratar en
asamblea. Vencido y no capitalizado o no aprobada la capitalización por la asamblea, se lo
considera crédito subordinado y la restitución del aporte se realiza mediante asamblea
extraordinaria, cumpliendo con los requisitos reducción del capital art. 83 incisos 3 y 204
de la ley de sociedades.
En caso de restitución del aporte, la misma queda sujeta al régimen de oposición
de acreedores de los artículos 204 y 83, inciso 3º, último párrafo, de la ley 19.550.
En caso de cesación de pagos se produce la subordinación del crédito del
aportante en los términos del artículo 3876, párrafo segundo, del Código Civil respecto de
los pasivos sociales.
La resolución técnica 17 no dice nada al respecto.
Existe jurisprudencia que considera que los aportes irrevocables constituyen un
acto jurídico nulo. La nulidad de los actos de aportes dinerarios a cuenta de futuras
emisiones de capital y la recepción amplia de lo dispuesto por el art. 792 del Cód. Civil,
permite concluir que la norma precitada resulta comprensiva de los actos nulos; por lo
tanto, el pago que se haya hecho en virtud de un acto jurídico que luego es declarado
nulo, puede ser repetido pues obviamente carece de causa. 19.
La jurisprudencia ha obligado su restitución considerando
que no se encontraba claramente configurado el supuesto préstamo que la actora
pretendía haber realizado a la sociedad. En todo caso, parecía claro que todos los socios
habían aportado fondos para sufragar los gastos de instalación de la sociedad. Efectuado
18 Helvetia S.A. s/ liquidación s/ inc. revisión por Proligar S.A." CNCom.; Sala E 04/06/2002.La
Cámara confirmó el fallo que rechazaba la revisión intentada tendiente a que se dejara sin efecto
la transferencia de determinados lotes de terrenos efectuada en calidad de aporte irrevocable.
Se rechazó el argumento relativo a que el aporte era nulo de nulidad absoluta por contradecir los
propios términos con los que había calificado el negocio jurídico. Se estableció que el sólo hecho
que la entidad liquidada no hubiera procedido a aumentar su capital para emitir acciones no
generaba el derecho del socio de reclamar la restitución de aquel. Se ponderó que quien había
efectuado el aporte como presidente de una SA era a quien se le había transferido la totalidad
del paquete accionario, por lo cual era su facultad convocar a la asamblea para proceder al
aumento de capital y emitir las acciones correspondientes, razón por la cual implicaría un
excesivo rigorismo alegar el incumplimiento de formalidades legales que el propio interesado
podía haber realizado. Se agregó que la incorporación de los lotes en calidad de aporte de
capital tornaba a éste en irrecuperable para su aportante porque al aportarlo había renunciado a
la posibilidad de reclamar la restitución de lo aportado y que ello que derivaba de la naturaleza
jurídica del aporte que se enraizaba con la distinta personalidad que respecto de la aportante
tenía la sociedad que lo había recibido.
19 “Zavala Sáenz, Armando v. Radio Familia S.A. s/ ordinario” Juzg. Nac. Com. nº 1, Dr. Felipe
Cuartero, 18/3/1985, ,. pág. 106 RDCO n. 109.
un aporte de capital a ese fin, sin embargo no se había plasmado con esa naturaleza
legalmente constituida y esto determinaba la pertinencia de la restitución que se
impetraba. Se determinó que conforme a la Res. Gral. IGJ 25/2004, transcurrido un
plazo prudencial de más de un año en este caso, había correspondido la restitución de los
aportes no capitalizados (incluso si hubieren sido irrevocables), con lo cual aún puestos
en la posición de la demandada, correspondía acoger el pedido de restitución del aporte
efectuado con intereses, desde que se exteriorizara la voluntad de solicitar esa
restitución.20
III.f. LOS APORTES IRREVOCABLES: CONTRIBUCIÓN A LAS PÉRDIDAS
En la órbita de la inspección General de Justicia, la resolución número 12-2006 ha
reglamentado que los aportes irrevocables deben contribuir a las pérdidas. Consigna que
para determinar la contribución a las pérdidas acumuladas a la fecha de cierre del
ejercicio económico inmediato anterior a aquel que los aportes irrevocables fueron
aceptados por el directorio, se requerirá la conformidad por escrito del aportante. Si
faltara, se considerará limitada a las que correspondan al mismo ejercicio económico en
que fueron aceptados los aportes.
La Cámara consideró que de la normativa aplicable, resultaba claro que el aporte
irrevocable integraba el patrimonio neto de la sociedad por lo que desde el punto de vista
de la ley fiscal, los accionistas debían computar como patrimonio propio la totalidad de la
participación que al 31/12/97 tuvieran. Se señaló que tal era régimen de la ley, más allá de
las consecuencias jurídicas que para la empresa significara ese aporte irrevocable frente a
quien lo hubiera realizado, ya que éste no resultaba ser titular del patrimonio neto de la
sociedad anónima a la fecha indicada, ni accionista por no existir títulos, por más que se
encontrara integrado su valor, e independientemente de la situación en que hubiera sido
colocado luego del cierre del ejercicio en discusión.21
III.G. CONCURSO O QUIEBRA DE LA SOCIEDAD
Desde hace muchos años se encuentra también debatido si en caso de concurso o
quiebra de al sociedad, los titulares de aportes irrevocables deben ser considerados como
acreedores y si pueden verificar en el concurso o si revisten el carácter de accionistas y
deben esperar que se encuentren cancelados todos los acreedores.
La jurisprudencia ha resuelto en un caso donde se había aportado el inmueble a
la sociedad liquidada a cuenta de una futura emisión de acciones y se había transferido el
dominio a favor de la sociedad mediante el otorgamiento de la pertinente escritura
pública. Se juzgó que en tal situación, los acreedores de la fallida revestían el rol de
terceros que establecía la norma y por ende, no podían verse afectados por el hecho de
que las partes hubieran omitido efectuar las diligencias necesarias para que se concretara
el aumento del capital que había dado origen a la transferencia del bien. Se señaló que en
caso de quiebra de la sociedad receptora de aportes a cuenta de futuros aumentos de
capital, el aportante no podría ser admitido como acreedor en el concurso o quiebra de la
sociedad receptora, quedando postergado hasta después de haber sido abonadas la
totalidad de las deudas de la sociedad y aún en el caso de que la sociedad hubiera
incumplido su compromiso de capitalización. Se resaltó que el recurrente no había
realizado un préstamo a la sociedad para de esa manera obtener una ganancia, sino que
había transferido el bien a aquélla con el ánimo de acceder a la participación social y
gozar de los beneficios como socio. Consecuentemente, no podía ser considerado como
20 "Zymelsztern Eugenia c/ Vanila S.R.L. y Otro s/ ordinario"CNCom.; Sala A
23/08/2007
21 Aranda, José Antonio (TF-17729 I) c/ DGI" CNCont. Adm. Fed., Sala II, 05/06/2007
un acreedor quirografario y ser equiparado con estos disputándole su participación en la
percepción de los dividendos falenciales. Concluyó que el quejoso debería ser equiparado
al socio y percibir su crédito subordinado al cobro de los quirografarios22. En otros
precedentes jurisprudenciales se resolvió que la causa final perseguida era convertirse en
socio del ente en una proporción mayor a la que antes detentara, lo que trasuntaba su
voluntad de contribuir a las pérdidas y participar en los beneficios en la medida del
aporte. Era sabido de antemano que los fondos se destinarían al giro social por lo que se
afectarían al riesgo propio; entonces, la pretensión de obtener su restitución una vez
advertido el quebranto del ente se presentaba como una actitud reñida con la buena fe23.
IV.LA IMPORTANCIA DE RESPETAR LA PROPORCIÓN DE CADA ACCIONISTA EN EL
AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL.
La ley de sociedades comerciales establece algunos parámetros que indican la
manera en que se deben capitalizar determinadas cuentas (artículo 189): la capitalización
de reservas y su regla, la proporcionalidad.
Conforme la resolución de la Inspección General de Justicia, la ley de sociedades
posee dos reglas de proporcionalidad. Indica que la del artículo 189 es de carácter
absoluto. Asegura al accionista el mantenimiento de su porcentaje de participación
accionaria cada vez que se deban emitir acciones liberadas, sin que éste deba ejercer
derechos de suscripción. Sólo recibirá acciones ya sustancialmente emitidas en cuanto
liberadas y con derecho anterior a su emisión formal.
Por el contrario, la regla del artículo 194 es relativa porque será o no efectiva
dependiendo de la actitud que individualmente asuma cada accionista frente a la decisión
de nuevos aportes efectivos y porque puede ser desplazada por su voluntad expresa en la
misma asamblea (artículo 197).
En el Congreso de Derecho Societario de Huerta Grande, el Dr. Bernardo P.
Carlino propuso una fórmula para evitar los desequilibrios que se producen cuando la
asamblea que ha capitalizado los saldos de Revalúo de la ley 19.742, o la cuenta ajuste del
capital en acciones, decide no capitalizar los mismos y al mismo tiempo convoca a
asamblea para aumentar el capital social con nuevas suscripciones de acciones. Instó a
una futura reforma del art. 189 de la L. S.: “Las reservas provenientes de los saldos de
cuentas que reflejan el mayor valor contable proveniente de la alteración del valor de la
moneda de registro, deberán ser capitalizadas como requisito previo a los aumentos de
capital provenientes de aportes a ingresar efectivamente en al sociedad”. 24
Esta solución es análoga a la establecida en la ley de sociedades uruguaya (artículo
287): “No se podrá resolver el aumento de capital social por nuevos aportes sin haber
actualizado previamente los valores del activo y del pasivo, según balance especial que se
formulará al efecto, capitalizando el aumento de capital así como las reservas existentes,
siempre que no tengan afectación especial.” 25
En el mismo sentido, Luis Lapique indica que a través del procedimiento de
una capitalización nominal obligatoria previa a la realización de un aumento real del
22 El Refugio Compañía de Seguros s/ liquidación forzosa s/ incidente de subasta Inmueble Gral.
Madariaga. CNCom.,. Sala D 10/12/2009" www.societario.com Referencia Nro. 17818
23 Schoijet, Mirtha Susy c/ Silean S.A. y Otro s/ sumario", CNCom.; Sala E, 15/09/1992.
24 CARLINO, BERNARDO P.”Necesaria Capitalización de revaluó o ajustes previos al aumentos
de capital social por aportes.I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa
V Congreso de Derecho Societario pág 90.-t III Ed. Advocatus
25 Republica Oriental del Uruguay Ley 16060
capital social previsto por el artículo 287, se pretendió26 de modo imperfecto equipar el
capital integrado al patrimonio de la sociedad.
La resolución 25/2004 de la Inspección General de Justicia dispone
que la proporcionalidad se basa en otras normas que fundan también la necesidad de
protección de la propiedad de los accionistas en cuanto tales (artículos 953, 1071 y 1198
del Código Civil). La asignación de resultados positivos de ejercicios económicos a cuentas
como las denominadas de "resultados no asignados" o "cuenta nueva" o similares y los
denominados "resultados acumulados", jurídicamente constituyen reservas libres para
cuya formación debe cumplirse con los requisitos del artículo 70.
A los efectos de evitar estos actos abusivos por parte de algunos accionistas en el
seno de la sociedad, la resolución 7-2005 de la Inspección General de Justicia ha
establecido en su artículo 98, la emisión previa de acciones liberadas antes de realizar
cualquier aumento de capital. Se requiere la inscripción del aumento de capital que
corresponda por la emisión de acciones liberadas de las mismas características y clases de
las acciones existentes en circulación, por el total del saldo de las cuentas de capital del
patrimonio neto que permitan su emisión (art. 189, ley 19550), a la fecha de la asamblea
de accionistas aprobatoria del aumento efectivo del capital social.
La emisión de las acciones liberadas debe ser decidida en la misma asamblea aprobatoria
del aumento efectivo o en asamblea anterior, incluyéndosela como un punto especial del
orden del día. El aumento efectivo del capital social debe tener como base la cifra de
capital reexpresado inmediatamente consecuente con la emisión de las acciones liberadas.
Para Nissen, la emisión de acciones liberadas sobre los saldos de la cuenta de
ajuste de capital, adecua a la realidad la cifra exteriorizada y constituye un medio apto
para impedir un mayor aguamiento de la participación en el capital de aquellos accionistas
que frente a aumentos efectivos del capital social, no pueden o no quieren ejercer el
derecho de suscripción preferente.27
En virtud de estos fundamentos, la Resolución dispone:
a) La obligatoriedad de la capitalización de fondos afectados a cuentas del
patrimonio neto, previa a un aumento efectivo de capital.
b) la consideración en las asambleas de accionistas de estados contables de cuyo
estado de resultados y resultados acumulados resulten saldos positivos susceptibles de
tratamiento (conforme a los artículos 68, 70, párrafo tercero, 189 ó 224, párrafo primero,
de la misma ley, deberán adoptar resolución expresa en los términos de las normas
citadas, a cuyo fin deberán ser convocadas para realizarse, en su caso, en el doble carácter
de ordinarias y extraordinarias y prever especialmente en su orden del día el tratamiento
de tales cuestiones).
c) la obligatoria inscripción _previa o simultánea_ en el Registro Público de
Comercio de la emisión de acciones liberadas correspondientes al total del saldo de las
cuentas del patrimonio neto de "ajuste de capital" y/o "saldo de revalúo contable" y/o
similares que permitan la emisión de acciones liberadas en los términos del artículo 189
de la ley 19.550, existentes a la fecha de la asamblea de accionistas aprobatoria del
aumento efectivo del capital social (además de cumplirse con los requisitos establecidos
por la ley 19.550 y la normativa reglamentaria aplicable, para la inscripción de aumentos
efectivos del capital de las sociedades por acciones). Las acciones liberadas deberán ser de
las mismas características y clases de las existentes en circulación.
En la órbita de la Provincia de Buenos no existe resolución similar, si bien es
aconsejable para evitar conflictos cumplir con esta acertada normativa.
26LAPIQUE, LUIS “El capital de las sociedades Anónimas “Fundación Cultura Universitaria
segunda edición 2006. pág. 65.
27 NISSEN, RICARDO “Control Externo de Sociedades Comerciales” pág. 270 Ed. Astrea2008.
Creemos que la resolución de la Inspección General de Justicia, debe interpretarse
en cada caso manteniendo la equidad.
Dentro de la ley de sociedades existen clases o categorías de acciones que pueden
ser ordinarias o preferidas.
Las preferencias patrimoniales posibles pueden estar referidas al cobro de
utilidades, entre otros. Los accionistas que tuvieran acciones con preferencia patrimonial
en comparación con las ordinarias, cobrarían un mayor porcentaje de utilidad como
dividendo.
Dentro de los requisitos obligatorios indicados en el artículo 11 inciso 7 se establece
como esencial estipular ¨....las reglas para distribuir utilidades y soportar las pérdidas...¨.
Estas preferencias tienen su limitación en la norma del artículo 13 de la ley de sociedades.
Si hay acciones con preferencia patrimonial, estas estarían engrosando en mayor
proporción que otras las cuentas de las que habla el artículo 189 de la ley de sociedades.
Por el contrario, la distribución se realiza conforme lo establecido en el estatuto. Como
estas cuentas particulares se hubieran formado con utilidades no distribuidas, cada
accionista habrá contribuido en la medida de sus dividendos a la formación de la misma.
Si se distribuyera el nuevo capital de acuerdo a la tenencia accionaria, se estaría
perjudicando a los titulares de acciones preferidas. Esto podría constituir una maniobra
de irrespeto a su preferencia patrimonial. Por tanto, debe interpretarse el artículo 189 de
la ley de sociedades de manera que se ajuste a la proporcionalidad de lo que cada socio
contribuyera a formar dicha cuenta.
Al momento de decidirse la emisión de nuevas acciones como consecuencia del
aumento, se respetará la proporción de acciones ordinarias y preferidas establecidas en el
capital social. De no ser así, una incorrecta distribución de las utilidades produciría un
enriquecimiento sin causa de unos accionistas en detrimento de los otros28.
Según jurisprudencia, el aumento de capital por capitalización de deudas no debe
confundirse con el aporte por el socio de créditos que tiene contra terceros, pues en la
capitalización de deudas se trata de créditos contra la sociedad, no contra terceros.29 (art.
41 de la ley 19.550 [t.o. 1984] [Adla, XLIV-B, 1319]).
V.- JUDICIABILIDAD DE LOS AUMENTOS DE CAPITAL SOCIAL.
El tema central de debate es si el accionista puede presentarse al juez y manifestar
que el aumento ha sido llevado a cabo solamente para perjudicarlo por no ser necesario
para la sociedad o si esto es una cuestión no justiciable ajena al juez, de política
empresaria .
Sólo los administradores pueden saber sobre al necesariedad de contar con más
capital propio y no de terceros, con más fondos para desarrollar el objeto social y no es
facultad de los jueces realizar dicho análisis, por ser ajenos al manejo del giro empresario.
28 BARRAU MARIA, Cuando se aumenta el capital social en los términos del artículo 189 de la
L.S. se debe diferenciar el origen de las cuentas y respetar la proporción que le corresponde a
cada accionista en el capital o en la distribución de utilidades según como se hubieran
conformado estas. Interpretación de la resolución 25=2004 IGJ. t II pág.1 X Congreso Argentino
de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa”
2007.
29 Inspección General de Justicia c. Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom. sala
D •17/05/2007 • •IMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563
La Resolución Pereda c/ Pampágro, establece que no es una cuestión justiciable
sino que es una cuestión de política empresaria, salvo demostración de arbitrariedad
manifiesta e irracionalidad dañosa.30
En Abrech c/ Cacique Camping, se admitió la judiciabilidad del aumento de
capital social realizado con dolo y falsa causa, de objeto ilícito, uso desviado de las vías
societarias para lograr fines extrasocietarios. Conforme a la LS 251, puede ser impugnada
de nulidad toda decisión asamblearia que sea “violatoria de la ley, del estatuto, o del
reglamento”. Pues bien: ni la ley, ni el estatuto, ni el reglamento prevén las
circunstancias, motivos, razones o situaciones que autoricen el aumento del capital de
una sociedad anónima. La decisión sobre la necesidad o conveniencia y sobre la
oportunidad del aumento de capital, constituye una cuestión de política empresaria –
particularmente, de índole comercial y financiera- que como principio y a salvo la
hipótesis extrema que mencionaré más adelante, debe quedar exclusivamente reservada
a los órganos societarios naturales, que tienen competencia legal sobre tal materia. La
política empresaria y comercial de un comerciante o sociedad comercial debe ser
decidida y aplicada exclusivamente por éste (salvo hipótesis extremas de arbitrariedad o
irracionalidad dañosas para otro sujeto que ingresa el acto decidido o cumplido en el
ámbito de lo ilícito o antijurídico, y sólo entonces es revisable por el órgano encargado de
restablecer el orden legal y jurídico. La materia sub examen debe ser juzgada
“restrictivamente”; el órgano jurisdiccional debe restringir su intervención, de modo de
actuar solamente en hipótesis de arbitrariedad extrema o irracionalidad dañosas para
otro sujeto. De la anterior, fluye otra conclusión: el impugnante de la decisión de
aumentar el capital debe demostrar la extrema arbitrariedad o irracionalidad dañosas
del acto impugnado. Conclusión que por otra parte, es congruente con las reglas
generales en materia de carga probatoria, contenidas en el cpr 377, pár. 2º: quien
pretende una cierta consecuencia jurídica (la nulidad de la decisión asamblearia) debe
probar el presupuesto de hecho de esa pretensión (esto es: la extrema arbitrariedad o
irracionalidad dañosas de esa decisión). En ”Pereda, Rafael y otro c/ Pampágro S.A. s/
ordinario" CNCom.; SalaD22/08/1989 se consideró que esta acción escapaba al límite
temporal del art. 251 LS y que había sido tempestivamente impugnada dentro de los dos
años contados desde que su dolo y su falsa causa habían sido conocidos por los afectados
por aplicación del art. 4030 del cciv. Se dijo que el objeto de la resolución de elevación
del capital había constituido intrínsecamente el resultado de una maquinación ilícita de
los parientes constituyentes de la mayoría societaria contraria a las buenas costumbres,
opuesta a la libertad de disposición de la tenencia accionaria, que se había intentado
expropiar a los actores y perjudicarlos patrimonialmente 31.
En Bona Gaspare c/ Cilsa, se estableció que solamente es cuestión justiciable
cuando se encuentran en juego normas de orden público; no cuando las afectadas son
normas imperativas de derecho societario.32
30 Ver en con el mismo criterio: Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario.
CNCom Sala B 2010/15/09.,Pusso Fernando Fabian c/ Urbano Express Argentina SA s/
Ordinario CNCom. E 2010/6/08, Lluch Carlos Alberto c/ Expreso de Buenos Aires SA Ordinario.
2010/10/7.
31 Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA s/ sumario" CNCom., Sala D: 01/03/1996
32 Bona, Gaspare c/ C.I.L.S.A. Compañía Industrial Lanera SAFEI s/ sumario" CNCom.; Sala
D.La Cámara revocó la sentencia por juzgar que la incapacidad de derecho originada por la
circunstancia de que un director de la sociedad hubiera representado a un accionista en la
asamblea impugnada no provocaba en el caso la nulidad absoluta de la resolución asamblearia
que había decidido aumentar hasta el quíntuplo el capital social de la sociedad demandada, con
lo cual dicho vicio aparecía purgado por efecto de que el impugnante no había ejercido la acción
impugnatoria en el término fijado por el art. 251 LS. Se sostuvo que la ilegítima actuación
En contrario, en el año 2002 la Cámara de Comercio de Rosario resolvió que
habiéndose cumplido con los requisitos legales para la realización de la asamblea y para el
aumento de capital impugnados, le está vedado al tribunal examinar el aumento en sí
mismo (por ejemplo: aportes bajos, innecesarios, etc.), pues ello tiene que ver con la
discrecionalidad empresaria, extremo irrevisable si no se invoca el interés social sino el
interés particular de los socios. 33
En los autos Block c- Frigorífico Block se manifiestó que “El postulado que predica
que la decisión asamblearia que resolvió aumentar el capital social constituye un política
empresaria insusceptible de revisión judicial, tiene valor en principio, pero cede cuando se
aprecia que el único objeto de la resolución fue el de licuar la participación de los
accionistas demandantes pues en tal caso se configura un auténtico abuso de las mayorías
y se afecta, por añadidura, el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento de
otros que no responden al juego ordinario de los derechos sociales” Ante la evidente
ausencia de justificación del aumento del capital social, forzoso es concluir que el grupo de
accionistas presentes en la asamblea que resolvió el mismo, ejerció una conducta abusiva
que nuestro ordenamiento jurídico reprueba ( art 1071 del C.C.) y no se aprecia otra
finalidad en esa decisión que la de diluir la participación de los actores en el capital social
34
En el año 2008, la Sala D afirmó que la decisión de aumentar el capital social
adoptada por la asamblea de accionistas era una medida de política empresaria que en
principio era materia no justiciable; Por tanto, la revisión judicial se encontraba limitada
a aquellos casos en los que se acreditase una arbitrariedad o irrazonabilidad dañosa
manifiesta o cuando había evidente e inocultable agravio al orden público societario35.
Con el mismo criterio resolvió esta Sala en IATE SA 36.
El proyecto de reforma no modifica el artículo en temas sustanciales.
La resolución 7- 2005 de la Inspección General de Justicia establece los requisitos
que se deben cumplir para poder inscribir los aumentos de capital social en el ámbito de
su jurisdicción, instaurando como mencionáramos la obligatoriedad de emitir acciones
liberadas antes de realizar los aumentos de capital social.
Con respecto al plazo para la impugnación de la asamblea, existen corrientes que
discuten si el art. 251 de la ley de sociedades es un plazo de caducidad o de prescripción
con las consecuencias que ello depara. Asimismo, hay autores que consideran que las
representativa de un director no evidenciaba afectación de los principios que habían fundado la
instauración de la prohibición: que hubiera tenido por objeto soslayar la prohibición de votar del
art. 241 LS, ni hubiera patentizado un conflicto de intereses entre el accionista-mandante y el
director-mandatario, ni que la actuación del director a título de mandatario hubiera obstaculizado
la función genuina confiada a ese director; ni que hubiera lesionado el orden público en punto a
provocar la nulidad absoluta de la decisión asamblearia. Se dijo que el art. 239 LS era una norma
imperativa que no era derogable por voluntad de los particulares, pero que la desatención de esa
norma no implicaba mecánicamente lesión al orden público porque normas imperativas no
debían confundirse con las de orden público porque la inderogabilidad no tendía a la satisfacción
de un interés general sino a la protección de los derechos individuales comprometidos en cada
caso.”
33 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala III(CCivyComRosario) (SalaIII)
27)/02/2002.Lentini, Osvaldo M. y otros c. Fábrica Arg. de Herram. Cortantes Domingo Lentini
S.A. y otros
34 Block Susana c/ Frigorífico Block SA y otros s/ sumario" CNCom. Sala C 4/3/2005
"Topola, Gabriel Elías c/ Vinares S.A. s/ sumarísimo" CNCom., Sala D
12/03/2008
36 IATE SA c/Central Térmica Sorrento s/ordinario”CNCom., Sala D 5/03/2008
nulidades absolutas se encuentran subsumidas en el plazo del art. 251 de la ley de
sociedades.
Durante la vigencia del Código de Comercio, no se mencionaba a las nulidades
absolutas. Cuando se sancionó la ley 19.550 se estableció la posibilidad de impugnación de
las asambleas cuando la norma violada es de orden público (en el art. 251).
La doctrina debe analizar si nos encontramos ante un supuesto de prescripción o
caducidad, y si quedan comprendidas las nulidades relativas y las absolutas o solamente
las nulidades relativas.
La reforma de la 22.903 suprimió la frase “la norma violada es de orden público.”
Sobre esto la Jurisprudencia ha tomado diferentes posturas:
En Salgado, Rodolfo c. Polleschi, Aldo J. C, la Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires ha dicho: “Cuando el art. 251 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319) dispone
que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el
reglamento puede ser impugnada de nulidad por los accionistas, encuadra en su
normativa un amplio espectro de irregularidades, que van desde un vicio subsanable que
implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuando se afecten normas de orden
público o derechos inalienables de los accionistas, sujetas --por supuesto-- al plazo de
caducidad que el artículo establece. La omisión de convocar a un socio con derecho a
participación a la asamblea social, genera un supuesto de anulabilidad. Tratándose de un
supuesto de anulabilidad no procede decretar su invalidez de oficio en ningún caso. La
caducidad puede ser declarada de oficio. 37
En Abrecht Pablo c-Cacique Camping se ha dicho que “Alguna atípica o
excepcional resolución de asamblea, viciada de nulidad o anulabilidad absoluta, puede
resultar impugnada luego del trimestre indicado por el art. 251 de la ley 19.550 Pero
además de esa calificación del vicio es considerado menester para habilitar una
impugnación de asamblea tardía respecto del plazo mencionado, que la resolución
adoptada fuere lesiva para el interés social o el orden publico…La elevación artificiosa del
capital social fue tempestivamente impugnada dentro de los dos años contados desde que
su dolo y falsa causa fueran conocidos por los afectados. Ese plazo prescripto por el 4030
del Código Civil, disposición aplicable a la sustancia del conflicto, que no residió en un
disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la participación en la
sociedad cometido por unos accionistas contra otros todos parientes”38
Bonna Gaspare c- Cilsa dice que “En aquellos supuestos en los cuales la decisión
asamblearia estuviera afectada por un vicio determinante de nulidad absoluta, la
impugnación de la misma no ha de regirse necesariamente por la norma del art. 251 de la
ley de sociedades, situación que no se configura en el sub lite donde la incapacidad de
derecho originada por la circunstancia que un director haya representado a un accionista
en el acto impugnado no provoca la nulidad absoluta de este, pues la incurrencia de tal
vicio no lesiono el orden publico, ni la ratio inspiradora de la prohibición establecida en el
art. 239 de la ley citada…. No implica mecánicamente que haya habido una lesión al orden
publico que habilite la impugnación de las mismas fuera del limite temporario del art. 251
del citado cuerpo legal, pues las normas imperativas no deben ser confundidas con las de
orden publico, en tanto estas ultimas hacen a la satisfacción de un interés general,
mientras que las primeras tienden a la tutela de los derechos individuales que están
comprometidos en cada caso”39
37 Salgado, Rodolfo c. Polleschi, Aldo J. C. y otros. Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires. 4/12/1990
38 Abrecht, Pablo c-Cacique Camping. CNCom. Sala D 1/03/1996
39 Bona gaspare c-Cilsa Cámara Nacional de Comercio Sala D 15/08/1997
En Block. C- Frigorifico Block se ha dicho que “En anteriores pronunciamientos
este tribunal ha sostenido que el transcurso del plazo estipulado en el artículo 251 de la
L.S., no es óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido es
susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados
por el art. 1.047 del Código Civil ( Conforme esta sala in re “Fabrica la Central de Oxigeno
SA s- quiebra” “ Paneth, Erwinc.- Boris Garfunkel SA” “ Calvet Francisco c-Cittadella ssumaio”;
“ Sala Guillermo Marcelo c- Sanrec Sa s-sumario)40
En un fallo novedoso del año 2007, la sala E establece que “si bien el plazo del art
251 es de caducidad, si se trata en una acción fundada en la existencia de violación de
derechos inderogables de los socios o en los que se afecte el orden público, ha sido
admitido que no rige este plazo, sino al plazo de prescripción de cuatro años del art. 847,
inc. 3 del Código de Comercio. Resulta nula de nulidad absoluta, la decisión asamblearia
que aprobó el aumento de capital social, que persiguió de modo irrazonable y arbitrario la
licuación del capital que la accionista actora invoca tener en la sociedad demandada,
encuadrando la situación en el art. 1198 del Código Civil al lesionar los derechos, de quien,
por lo menos no podía invocar la calidad de socio, de manera que en esas condiciones la
decisión asamblearia y su impugnación no queda sujeta al plazo del art. 251 de la ley
19.550, sino al de prescripción de cuatro años del art. 847 inc. 3) del Código de Comercio.
La afirmación de que el interés del accionista impugnante debe compadecerse con el
interés social y no puede resguardar un interés personal o individual, constituye un
criterio que puede ser puesto en duda cuando estamos ante una sociedad anónima
cerrada. En acción prevista por el artículo 251 de la ley 19.550 confluyen el interés del
órgano de defensa social y el interés propio y personal del accionista impugnante, y desde
este punto de vista la acción en análisis seria mixta, en el sentido de comprender al interés
social y al interés particular del demandante.” 41
También existen supuestos de solicitudes de medidas cautelares de suspensión de
decisiones asamblearias. Si bien la Jurisprudencia es cautelosa, en algunos supuestos las
ha admitido. La Sala D no admitió la medida cautelar de suspensión de asamblea en un
caso donde se había resuelto aprobar la capitalización de los aportes irrevocables y
créditos efectuados por accionistas, elevar el capital social y aprobar la reducción de
capital a fin de cumplir con el art. 206 L.C. Dispuso una anotación de litis sobre los
títulos accionarios a emitirse como consecuencia de lo resuelto en la asamblea
impugnada. 42 En el mismo sentido votó la Sala E en dos precedentes jurisprudenciales
ante la capitalización de un préstamo, manifestando que estaba consentido y que el
dinero había entrado a la sociedad. Ante un aporte irrevocable fundó en que el accionista
había estado presente y no había ofrecido cancelar el crédito y que era contrario al
interés social.43 En ambos casos manifestó que los extremos de arbitrariedad extrema o
irracionalidad dañosa no se encontraban prima facie acreditados44.
Por el contrario, la Sala A decretó la suspensión de una asamblea de una sociedad
constituida por dos socios en la que a uno de ellos no se lo había dejado participar en el
acto asambleario por haber anoticiado con una demora de "media hora" la concurrencia al
mentado acto asambleario. En esta se había dispuesto un aumento de capital cuya
concreción mediante la suscripción de acciones por terceros o su posterior circulación
entre éstos, acarrearía a la accionante un perjuicio de imposible reparación ulterior (sería
40 Block c/ Frigorífico Block SA y otros s/ sumario" CNCom. Sala C 4/3/2005
41 Kahl, Amalia L. c. Degas S.A. CNCom. Sala 12/05/2007 J.A.-I, 741 C
42 Topola, Gabriel Elías c/ Vinares S.A. s/ sumarísimo. CNCom., Sala D
12/03/2008
43 Pusso Fernando Fabian c/ Urbano Express Argentina SA s/ Ordinario CNCom. Sala E
8/06/2010.
44 Lluch Carlos Alberto c/ Expreso de Buenos Aires SA Ordinario. 2010/10/7.
altamente probable que un aumento de capital no suscripto por esta última le hiciera
perder su posición de privilegio, permitiendo a la sociedad obtener las mayorías
estatutarias previstas para la aprobación de resoluciones asamblearias).45 Con el mismo
criterio resolvió la Sala E fundamentando en que en la asamblea impugnada, el único
accionista presente había decidido un aumento del capital social equivalente a diez veces
su importe, expresando motivos meramente genéricos, lo que impedía evaluar su
razonabilidad. Apuntó que de los últimos estados contables aprobados por la sociedad,
surgiría la existencia de resultados no asignados que superaría ampliamente el importe
del aumento y ellos no habrían sido capitalizados a efectos de mantener incólume la
participación social de cada uno de los accionistas según lo establece el art. 189 de la ley
19.550. Estimó que el aumento dispuesto sin prima de emisión podía ser violatorio de lo
dispuesto en la Resolución 9/06 de la IGJ.
VI. NORMAS FUNDAMENTALES DONDE SE TRATA DE PROTEGER A LOS
ACCIONISTAS FRENTEA LOS AUMENTOS DE CAPITAL SOCIAL
DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE (artículo 194)
PRIMA DE EMISIÓN (artículo 202)
DERECHO DE RECESO (artículo 245)
VII.DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
El derecho de suscripción preferente en conjunto con el derecho de receso y la
prima de emisión, son los pilares fundamentales del legislador para que no se produzcan
abusos en casos de aumentos de capital social; para que no se utilicen como herramienta
para modificar las mayorías o los votos o para “minimizar a un accionista que molesta”.
Es un derecho absoluto, una norma inderogable que nos viene del derecho italiano.
No puede ser excluida estatutariamente por ser una norma imperativa del derecho
societario, sin llegar a la categoría de orden público. La inderogabilidad genérica de ese
derecho sólo indica la imposibilidad de su derogación por vía estatutaria, pero esto no
implica que la sociedad lo excluya para un aumento concreto (la asamblea lo puede
resolver en los términos del art. 19746).
Persigue que no se utilicen los aumentos de capital social para modificar las
mayorías o el porcentaje en los votos. Luego de un aumento de capital social, con el
derecho de suscripción preferente los accionistas tienen que haber estado en condiciones
de mantener su proporción en el capital y en los votos.
Tiende a proteger que se mantenga el equilibrio económico de cada socio. Tutela
los porcentajes de participación de los accionistas dentro de la sociedad y de la clase de
acciones.47 Se concede en el supuesto de emisión de nuevas acciones, obligaciones
negociables y debentures convertibles en acciones. Solamente puede limitarse en los casos
que la ley específicamente acepta (artículo 197).
Cuando se realiza un aumento de capital, las clases o categorías de las acciones
ordinarias existentes se deben respetar en las nuevas (salvo que el estatuto las extienda a
las preferidas).
45 "Armor S.A. c/ Armor Latina SA s/ medida precautoria" CNCom., Sala A 09/12/2008
46 Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.,
47 Mizrahi de Sztamfater, Sara C. c. Novi - Carp, S. A. y otros . CNCom. Sala B •26/10/1988 . LA
LEY 1989-B, 149” “ El fundamento del derecho de suscripción preferente radica en la necesidad
de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la sociedad la misma proporción entre el
importe nominal de sus acciones y el capital social, derecho cuya renuncia no cabe presumirla”.
Es compatible con la prima de emisión.48
Los legitimados son los titulares de acciones ordinarias ya sean de voto simple o
plural y el estatuto o la ley lo pueden extender a las acciones preferidas.
Las acciones ordinarias son las titulares de este derecho, pues justamente lo que se
está protegiendo es el derecho en el voto; es decir, de formar la voluntad social.
Este derecho se puede extender a las acciones preferidas si el estatuto o la
asamblea lo establecen. Por ello, es descalificable la sentencia que asigna tal derecho a las
acciones preferidas, atribuyendo a la citada norma una incongruencia (sin basarse para tal
conclusión en norma vigente, sino sólo en opiniones doctrinarias49).
Se puede no respetar la proporcionalidad de las diferentes clases de acciones
(derechos de cada una de las clases), si una asamblea de cada clase reunida con
anterioridad a la asamblea que decide el aumento de capital social con las mayorías
establecidas en el artículo 260, admite que no se respete la proporcionalidad. En este
supuesto, todos los accionistas se consideran integrantes de una única clase para el
ejercicio del derecho de suscripción preferente. Puede no respetarse este derecho cuando
la sociedad tenga acciones con privilegio en el voto y cotice en bolsa (en este caso las
acciones que se emitan serán todas de un solo voto [artículo 216]).
Para que los accionistas ejerzan este derecho, se debe ofrecer por edictos en el
diario de publicaciones legales y si la sociedad se encuentra comprendida dentro del
artículo 299, debe publicarse en un diario de mayor circulación de la República. La
publicación debe efectuarse por tres días.
Se encuentra discutido si se puede suplantar la publicación en el Boletín Oficial en
las sociedades anónimas, por comunicación fehaciente realizada a los accionistas. La ley
exige la publicación en el Boletín Oficial y la resolución 7 de 2005 de la Inspección General
de Justicia establece que se realice mediante publicación edictal.50 Se puede adicionar en
el estatuto otra forma de publicación además de la edictal, pero nunca se puede en una
sociedad anónima prescindir de la misma. Una vez efectuado, el ofrecimiento adquiere el
carácter de oferta irrevocable y no hay modo de dejarla sin efecto.51
48 Augur, S. A. c. Sumampa, S. A. CNCOM. Sala C •28/12/1984 •. •LA LEY 1985-E, 12, con nota
de Héctor María García Cuerva. El aumento de capital pone en juego dos legítimos intereses de
los accionistas. Por una parte, compromete el relacionado con la conservación de la
proporcionalidad de las prestaciones, interés que esquemáticamente puede atribuirse a grupos
mayoritarios o de control, o aún a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones
que, por diversas circunstancias dota de específicas calidades a una posición societaria. …El
primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la
suscripción preferente, que de manera más enfática consagra nuestra legislación. El segundo no
encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la ley contempla como
una mera posibilidad y no como un derecho. (Del voto del doctor Anaya). “
49 Sichel, Gerardo F. c. Massuh, S. A. Corte Suprema de Justicia de la Nación • 06/06/1989 •. •
IMP 1990-A, 1293 - • AR/JUR/1917/1989
50 Schillaci, I. M. Y Otros C/Establecimiento Textil San Marco S.A . CNCom. Sala C, 29-10-
1990,.). “Que, la Ley N° 19.550 exige que la oferta de suscripción de acciones sea difundida
mediante avisos que deben publicarse durante tres días en el diario de publicaciones legales, es
decir, en el Boletín Oficial. Se trata de una forma legal de notificación que permite presumir, de
iure, que con ella han tomado conocimiento los accionistas a quienes va dirigida. Son aplicables
por su similitud, las conclusiones que diversos fallos judiciales sentaron con relación a los edictos
de convocatoria de las asambleas de accionistas, pues esa forma es insustituible y obligatoria
para la sociedad, sin que pueda suplirse por otra forma de notificación y constituye el
procedimiento seleccionado por el legislador que permite presumir iuris et de iure que todos los
accionistas han tomado conocimiento"
51 Frivac S.A.” Resolución I.G.J. N° 1388/00I.G.J. 12 /12/2000Que, aunque la comunicación por
edictos, las más de las veces, constituirá un medio de notificación ficta, la ley lo considera como
Conforme la ley, el plazo, es de treinta días corridos desde la última publicación.
Puede encontrarse establecido en el edicto o por el contrario, el silencio es suplido por el
propio texto de la ley. Comienza a correr desde la hora cero de la última publicación, hasta
las 24 del día treinta posterior.
La comunicación a la sociedad se debe realizar de manera fehaciente, bastando
una nota cursada a la sede social, debidamente recibida por persona habilitada o
representante de la sociedad, lo lógico es realizarlo mediante comunicación fehaciente
(carta documento).”
La omisión o el cumplimento indebido del procedimiento dará derecho a la acción
de impugnación judicial o a la exigencia judicial de la cancelación de las acciones que le
hubieran correspondido o al requerimiento del resarcimiento de los daños ocasionados en
caso que las acciones hayan sido entregadas previamente52.
Se establece de manera excepcional la posibilidad de su limitación. Se debe tener
en consideración para ello el principio general que no puede ser limitado o suprimido.
El interés social es el elemento determinante para establecer la limitación del
derecho de suscripción preferente. Nada menos que esta noción tan controvertida en
doctrina para instaurar como parámetro de la limitación.
Para algunos, el interés social es el de la mayoría de accionistas; para otros, el
interés social es el de la sociedad toda, que se desprende de los socios y protege a la
sociedad independientemente de las decisiones del grupo mayoritario.
Esta noción se encuentra relacionada con la problemática del conflicto societario
y de los grupos de poder. La ley establece que las decisiones se deben tomar por
mayorías. Se protege el interés social y se evita el abuso de la mayoría o del grupo
mayoritario. El interés social prevalece sobre el interés de la mayoría.
Por ello, para limitar el derecho de suscripción preferente se debe encontrar en
juego el interés social y la suscripción debe efectuarse con: Aportes en especie o
Capitalización de deuda.
Con los aportes en especie se incorpora un bien determinado no susceptible de
adquisición en el mercado a la sociedad, que puede ser mueble o inmueble.
La capitalización de deuda está prevista ante la dificultad de cancelar deudas por
parte de la sociedad. Es una forma de transformar una deuda en capital social. Es muy
útil cuando no se puede cancelar la deuda pero también puede ser utilizada para
perjudicar a accionistas minoritarios.
Para dar mayor seguridad a los accionistas minoritarios en el supuesto de
limitación, la ley ha establecido que se debe adoptar la decisión con las mayorías del
último párrafo del artículo 244 (es decir, mayoría de acciones con derecho a voto sin
aplicarse pluralidad, y todas las acciones poseen un voto)
Un tema interesente es la limitación del derecho de suscripción preferente con el
pago de honorarios a los directores en acciones. De ser factible, se puede utilizar como
maniobra del grupo mayoritario para perjudicar al grupo minoritario y licuarle la parte.
La jurisprudencia lo ha admitido en un supuesto donde en una asamblea unánime se
el único medio válido, sin perjuicio de haberse admitido cláusulas estatutarias que, además del
edicto, exigen otra clase de comunicación personal al accionista (v.gr.: notificación fehaciente
dirigida a su domicilio registrado). Pero en todos los casos debe cumplirse además, con el medio
legal de notificación. “
52 Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.
resolvió pagar los honorarios de los directores con acciones del ente. Se manifestó que en
este caso no puede considerarse violado el derecho de preferencia, se rechazó la
demanda iniciada por un accionista director del ente que estuvo presente en el acto y
prestó su aprobación, pues tuvo oportunidad de oponerse al pago, resultando
intrascendente que tal modalidad estuviese o no prevista53.
Jurisprudencia ha tenido posibilidad de expedirse diciendo que “No se advierte
violación legal alguna al derecho de preferencia que establece el art. 194 de la ley de
sociedades (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) si luego de la asamblea que dispuso el
aumento de capital social de una sociedad anónima, el directorio resolvió publicar el
edicto que daba a conocer las acciones a emitirse, sin decidir propiamente la clase de tales
acciones, toda vez que los accionistas recurrentes asistieron a la asamblea, votaron la
medida y no exteriorizaron su voluntad de ejercer dicho derecho en ese momento ni en los
treinta días posteriores.54
Se ha dicho que en un supuestos “en que la sociedad no canceló la deuda que
mantenía con el fisco sino que, por el contrario, se acogió a moratorias, pagó sólo cierta
suma en efectivo y dio garantías por el saldo restante, que no se encontraba cumplido el
recaudo contenido en el art. 197 de la ley 19.550 en cuanto exige la existencia de interés
social para resolver en casos particulares y excepcionales la limitación o suspensión del
derecho de preferencia, ni el requisito de que el aumento de capital se integre con aportes
en especie o en pago de obligaciones preexistentes.55”
Se ha admitido procedente la suspensión de la decisión de la asamblea cuya
nulidad se impetra si prima facie aparecieran afectados los derechos de preferencia que
la ley acuerda a los tenedores de acciones ordinarias para la suscripción de nuevas
emisiones56.
En el caso de una sociedad concursada se ha manifestado que “corresponde
rechazar la solicitud tendiente a obtener la ratificación judicial de la renuncia anticipada
al ejercicio de suscripción preferente de acciones, efectuada por la concursada, en el
marco de un aumento de capital de una sociedad controlada pues, no se ha acreditado
que el negocio cuya ratificación se pretende haya sido conveniente para la continuación
de las actividades de la concursada o que resguarde los intereses de los acreedores,
máxime cuando la aludida solicitud de ratificación no ha sido efectuada por aquélla. “57
En las sociedades que no hagan oferta pública se puede notificar conforme el
nuevo procedimiento del artículo 237.
Se puede suspender el procedimiento cuando las acciones estén destinadas al
personal.
El derecho de acrecer se encuentra íntimamente ligado al derecho de suscripción
preferente e intenta mantener el mismo elenco de socios. Si frente a un aumento de capital
53 Sydall, Miguel c. Sydall, Erico y ot. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Garantías en lo Penal de Necochea • 29/06/2004 • . • LLBA 2004, 900
54 Allona, Horacio R. y otro c. José Allona S.A. CNCom. sala C •20/05/2005 • •LA LEY 2005-E,
661 - IMP 2005-17, 2371 - ED 214, 333
55 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C •29/07/1994 •Iniesta, Alejandro y
otro c. Iniesta e Hijos S. A., José . DJ 1995-2, 606
56 Pozzo c. Ogni-Ora s- sumario. CNCom, sala C. 23/03/1994 . AR/JUR/2729/1994
57 Sociedad Comercial del Plata S.A. s/conc. prev. • Sup. CyQ . CNCom. sala D • 21/04/2009 •
(agosto), 81 - IMP 2009-17 (setiembre), 1404
algunos socios deciden no ejercer el derecho de suscripción preferente, los que lo hicieron
tienen derecho a suscribir la proporción que ha quedado vacante manteniendo el
porcentaje de los que ejercieron el derecho de suscripción preferente.-
La ley no establece ningún procedimiento para el ejercicio del derecho de acrecer.
Alguna doctrina considera que se debe publicar en el Boletin Oficial. Es prudente que se
realice el ofrecimiento mediante un nuevo aviso de la misma forma en que se ejerció el
derecho de preferencia y que una vez concluidos los treinta días desde la última
publicación se podrá dar por cerrado el procedimiento. Tampoco se establece un plazo al
respecto.
VIII.PRIMA DE EMISIÓN
En este campo, el abuso de la mayoría se suele evidenciar con toda crudeza y por
ende, los juristas deben estar especialmente alertados, redoblando los esfuerzos para
evitar los desbordes.
Gracias a ya conocidas maniobras de ingeniería jurídica, es frecuente que mediante
artimañas se perjudique de manera irreparable a uno o más accionistas o a alguna de las
partes.
Es bastante común que con el transcurso de los años, en el seno interno de la
sociedad se constituyan bloques con intereses claramente diferenciados, compuestos por
los que comúnmente denominamos: "accionistas mayoritarios" y "accionistas
minoritarios".
Frente a esta situación de beligerancia insoluble en el contexto legal, es común que
se decida aumentar el capital para licuar la parte del accionista minoritario, que no podrá
suscribir acciones.
La ley de sociedades en el artículo 202 autoriza a emitir con prima de emisión. La
ley suple una omisión del Código de Comercio.
Se ha afirmado que la emisión de acciones con prima constituye uno de los
sistemas más utilizados en la práctica para eliminar los peligros que se asocian al aumento
de capital.
La emisión con prima o sobreprecio equipara la situación de los nuevos socios con
la posición de los antiguos, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones
beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento del capital. Su función para los
accionistas existentes, es la de conservar el mayor valor real de la acción que si se emitiera
sin prima _esto es al valor nominal_, traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos
accionistas que participarían en igualdad de condiciones con los antiguos, de la situación
económica ventajosa que representa una empresa en marcha.
La prima tiene su fundamento en buscar la manera de fortalecer el patrimonio
social para evitar el aguamiento si los suscriptores son extraños. Mantiene la paridad
entre las acciones emitidas y las que se emitan, compensando a los antiguos socios con los
que se incorporen. El sobreprecio no implica de modo alguno ganancia para la sociedad,
sino un incremento del patrimonio. Para la sociedad sería lo mismo emitir mayor cantidad
de acciones, sin necesidad de recurrir a mayores diferencias.
La ley no es clara con respeto a la obligatoriedad de la prima de emisión.
Se ha discutido si el accionista minoritario que se encuentre impedido de suscribir
nuevas acciones a prorrata de sus tenencias, puede exigir que la emisión se haga con
prima. Tal solución ha sido aceptada, en algunos casos,condicionada a la demostración
que el aumento que se realiza carezca de razonabilidad, pudiéndose presumir que se hace
con el propósito de romper el equilibrio entre los accionistas.
Héctor María García Cuerva fue el precursor en afirmar que es obligatorio emitir
con prima ya que la misma constituye el precio de la diferencia entre el valor nominal y el
valor real de las acciones en relación con el patrimonio social neto.58
En una economía inflacionaria como sabe ser la nuestra, el distinto valor numérico
existente entre el patrimonio neto social del cual la acción es una parte alícuota y su valor
nominal, refleja en forma evidente el desajuste y el mismo es una de las razones para
adoptar la decisión de emitir acciones cuyo precio supere el valor nominal.20
En los autos Augur c-Sumampa se enfatizò que la emisión con prima o sobreprecio
tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los
antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y con las inversiones
beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento del capital. Su función es la de
conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera
sin prima, al valor nominal. Su falta traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos
accionistas que participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación
económica ventajosa que representa una empresa en marcha. 59
El sobreprecio no implica ganancia para la sociedad, sino un incremento del
patrimonio. Para la sociedad sería lo mismo emitir mayor cantidad de acciones sin
necesidad de recurrir a mayores diferencias. El daño se causa por la no participación de
algunos accionistas en el aumento, no por la calidad del que suscriba acciones. El
resultado de licuación se da simplemente por la no participación de alguno de los socios ya
existentes, pues un tercero cómplice de algunos accionistas, podría adquirir todas las
acciones que se emitan, causando el mismo efecto.
En el fallo mencionado, se indicó que si bien es cierto que un sector de la doctrina
admite la posibilidad que en supuestos especiales, el accionista minoritario que se
encuentre impedido de suscribir nuevas acciones a prorrata de sus tenencias, puede exigir
que la emisión se haga con prima. Tal solución ha sido aceptada a condición de que se
demuestre que el aumento que se realiza carezca de razonabilidad _pudiéndose presumir
que se hace con el propósito de romper el equilibrio entre los accionistas_. 60
En los autos indicados, también se afirmó que la emisión con prima que atendiera a
la protección del socio que por razones particulares no quisiera o no pudiera suscribir,
comportaría al mismo tiempo una lesión directa al derecho subjetivo de los otros
accionistas preexistentes que tienen un verdadero y propio derecho a suscribir a la par; es
decir, que gozan de una franquicia del sobreprecio mediante el ejercicio del derecho de
suscripción preferente. Esto se comprende apenas se tenga en consideración que la
imposición de un sobreprecio condiciona el ejercicio mismo del derecho de opción, no sólo
porque eventualmente pueda tomarlo más oneroso, sino porque puede volverse menos
atractiva la oferta de acciones con sobreprecio cuyo destino es la formación de reservas,
que la de suscribir mayor cantidad de acciones a la par, con lo que se acrecienta la
participación en el capital y las expectativas al dividendo.61
58GARCIA CUERVA, HÉCTOR M “ El contrato de suscripción de acciones. pág. 133.Edit.
Depalma 1988
59 Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota
de Mariano Gagliardo ED 114-373
60 Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota
de Mariano Gagliardo ED 114-373
60 Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota
de Mariano Gagliardo ED 114-373
61 Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota
de Mariano Gagliardo ED 114-373
Este argumento no condice con el instituto del derecho de suscripción preferente,
que se encuentra establecido para que el original elenco de socios pueda mantener su
proporción en la tenencia accionaria. No creemos que sea una propuesta ética válida,
admitir que se pueda incentivar a los accionistas a invertir sobre la base de la explotación
de los restantes que no participen en el aumento.
En el caso de aumento de capital, se confrontan distintos intereses de los accionistas.
Por una parte, compromete el interés relacionado con la conservación de la
proporcionalidad de las prestaciones que usualmente se puede atribuir a grupos
mayoritarios o de control o a los accionistas que disponen de un cierto paquete de
acciones que por diversas circunstancias privilegia determinada posición societaria. Por
otra parte, se debe considerar el interés del accionista que quisiera mantener la
consistencia patrimonial de su participación; es decir, que no disminuya el valor de sus
acciones (lo que sucedería si se licuara su participación en el capital por aumentarse el
mismo mediante emisión de acciones a la par). Este es el interés de los accionistas
minoritarios, a veces ahorristas o inversores, que no quieren o no pueden suscribir las
nuevas emisiones. El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el
derecho inderogable a la suscripción preferente que de manera enfática consagra nuestra
legislación. El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima.
Sostenemos no es una mera posibilidad que contempla la ley, sino un derecho.
En el Congreso Nacional de Derecho Societario de La Cumbre de 1977, el Dr. Rafael
Mariano Manóvil, propuso la posibilidad de exigir la prima cuando el aumento carezca de
razonabilidad.62
Existe un antecedente jurisprudencial de la sala B del año 1997 que resalta que la
obligatoriedad de emitir con prima, aparece impuesta no por la letra de la ley, sino por la
coherencia del sistema y la operatividad de los principios primogénitos del derecho
privado (art 953, 1139 Y 1201 del Código Civil) La Cámara manifiesta que al menos para
esta clase de temas, se configuraría una hipótesis de actuación "leonina" comprendida en
el artículo 13 de la ley 19550. Indica que siempre que la realidad económica así lo
imponga, se debe acudir a la emisión de acciones con prima por existir diferencias entre el
patrimonio neto y el capital social. Si bien se enfatizan estos argumentos, en el caso de
referencia no se hizo lugar a la solicitud de aumentar el capital con prima de emisión por
que el representante del accionista no lo hubo solicitado en el momento de tratarse el
aumento de capital social, sino que lo peticionado fue la impugnación de la asamblea por
este hecho.63
La jurisprudencia ha indicado “ que son nulas las decisiones asamblearias sobre
aumento de capital y emisión de acciones con prima, si sus alcances eran imprevisibles
para los accionistas en lo atinente al aumento, dada la vaguedad del orden del día,
mientras la emisión con prima fue decidida sin ningún tipo de anuncio concerniente a esa
particularidad. Sin embargo, no se trata de un supuesto de nulidad absoluta que no pueda
ser remediada por confirmación del acto, pues, si bien se percibe objetiva transgresión a
una norma legal imperativa (art. 246, ley de sociedades) no está comprometido el orden
público, sino solamente el interés particular de los accionistas de la compañía: el de
resolver si es menester asistir a la reunión, o si no lo es, el de informarse
convenientemente para votar, etc. Por ello, las decisiones referidas pueden confirmarse
por una decisión asamblearia válida posterior, adoptada en asamblea convocada para
considerar y ratificar aquellas resoluciones, si en el orden del día se incluyeran todas las
precisiones de las que careció la anterior. En materia societaria, deben distinguirse las
62. ZALDIVAR, ENRIQUE Y OTROS “Cuadernos de Derecho societario “ t III pág. 201.. Ed.
Abelero Perrot. BsS.As. 1980
63 Lurie c-Ponieman Hermanos SA s-Sumario.CNCom.Sala B. t IX pág.243. Errepar Numero
117 Agosto 97.
normas imperativas de orden público y las que no revisten este carácter, pues existen, en
efecto, disposiciones que hacen al balance de principios sistemáticos en la economía de la
legislación específica, o al equilibrio entre mayorías y minorías que, en dicha economía,
conjugan los principios institucionalistas o contractualistas que, en tensión, campean
como alternativas contingentes en la referida normativa, pero no necesariamente
comprometen al interés del pueblo o a opciones de la comunidad política como tal. “64
En el Congreso de derecho Societario de Huerta Grande, la Cámara de Sociedades
Anónimas propuso se modificaran algunas normas en defensa de la intangibilidad de los
derechos de participación del accionista en las sociedades por acciones. Se postuló que el
valor nominal de la acción no es condición esencial de la misma y en consecuencia se
deberían modificar los artículos 188, 201, 202 etc. de la ley de sociedades. La propuesta
tiende a desacralizar el valor nominal de las acciones, tarea que el legislador debería
afrontar. La intangibilidad del derecho del accionista a su cuota de participación en el
"Capital Social ", se consigue restaurando el pleno sentido de la norma del art. 62 L.S.,
expresando el monto del capital a moneda constante, constituyendo por ende una cifra
histórica.
Bajo este enfoque, lo que realmente importaría es la cantidad de acciones que
conformaran la tenencia del accionista, entonces ésta no se podría ver afectada. También
se propone abolir el valor nominal unitario, como elemento esencial de la acción. El
proyecto se estructura en dos cuentas: "Capital Social Ajustado", para determinar el valor
de la cuota de liquidación y '”EI valor de libros por acción" que resulta de dividir el
patrimonio neto por la cantidad de acciones en circulación. Se propone modificar entre
otros el art 202 L.S., el que quedaría redactado de la siguiente manera. El precio de la
emisión será igual para todas las acciones comprendidas en una misma emisión. En las
sociedades cuyas acciones expresen un valor nominal unitario, es nula la emisión bajo la
par, excepto en el supuesto de la ley 19060. En emisión sobre la par, la prima de emisión
integrará el capital social. En caso de acciones sin valor nominal unitario, la Asamblea
fijará el precio de emisión. El contravalor de las acciones emitidas integrará el capital
social a los efectos de los ajustes periódicos del mismo. Las sociedades autorizadas para
hacer oferta pública de sus acciones aunque los estatutos no lo prevean, podrán delegar en
el directorio la facultad de fijar el precio de emisión, dentro de los límites que deberá fijar
la asamblea.65 Esta postura sigue la corriente legislativa de algunos países en los cuales no
existe la noción de capital en términos similares a los nuestros.
En consecución con lo incorporado en un Proyecto que el Ministerio de Economía
elaboró en 1994, en el Congreso de Derecho Societario de Mar del Plata, los Dres. Ricardo
Augusto Nissen y Ricardo Ludovico Gulminelli, postularon que en una futura reforma
habría que establecer la obligatoriedad de la emisión con Prima. Especificaron que el
artículo 202 debía modificarse y establecerse que:" será obligatorio emitir con prima
cuando, el patrimonio de la sociedad incluyendo el valor de la empresa en marcha, sea
superior al capital social”. En dichos casos, la prima debía cubrir la diferencia protegiendo
al accionista que no pudiera integrar dinero, como al que no quisiera receder.66
64 Carlos M. y otros c. Noel y Cía. S. A. CNCom. sala B(CNCom)(SalaB) 11/09/1997 Noel,. LA
LEY 1998-E, 694, con nota de Diego Emilio Rangugni - IMP 1998-A, 1260
65 CÁMARA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS. “Acciones sin Valor Nominal” IX Congreso de
Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. t III
pág 90 Editorial Advocus.-
66 Nissen Ricardo y Gulminelli Ricardo Ludovico ”La emisión con prima como obligación para
evitar la licuación de la parte del socio que no participa en el aumento de capital social.
Propuesta de Reforma. X Congreso de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa Negocios Societarios t II pág 338.
En las VIII Jornadas de Institutos de derecho Comercial de la República Argentina
celebrado en Mar del Plata en junio de 2000, hemos afirmado que es obligatorio emitir
con prima cuando el patrimonio de la sociedad, incluyendo el valor de empresa en
marcha, sea superior al capital social. Indicamos que con la actual legislación, cuando se
produce dicha diferencia resulta obligatorio la emisión con prima, si bien proponíamos la
modificación del art.202 de la L.S en una futura reforma.
Se debe emitir igualmente con prima cuando las nuevas acciones las suscriben
antiguos accionistas o terceros. Tampoco existen diferencias con la limitación o no del
derecho de suscripción preferente67.
La ley establece que es facultad de la Asamblea Extraordinaria fijar la prima de
emisión. Nosotros no concordamos y observamos que la exposición de motivos no es
suficiente. Creemos, que aunque la ley no se refiera de manera concreta a la asamblea
ordinaria, dicha posibilidad se encuentra implícita cuando nos encontramos ante una
asamblea que decide el aumento de capital dentro del quíntuplo en los términos del
artículo 188 de la ley de sociedades68. Como es sabido, en dicha situación la asamblea es
necesariamente ordinaria. Queremos reafirmar con esta postura algo ya manifestado por
el Dr. Zaldivar. Consideramos que esta facultad tiene aun más fundamento dentro de la
asamblea ordinaria, toda vez que el accionista carece de derecho de receso. Creemos que
la situación que se da dentro de las asambleas ordinarias, es mucho más grave que en las
asambleas extraordinarias, porque si se emite sin prima de emisión, los accionistas
tendrían que ver cómo se licua su patrimonio de una manera pasiva ya que no tienen
ninguna norma que proteja su derechos. No olvidemos que no pueden receder. El
accionista que no pudiera suscribir el aumento de capital, o no quisiera suscribir un
nuevo aumento, se encontraría en una situación ruinosa.
Si se dieran las circunstancias que referenciamos, se produciría un
enriquecimiento sin causa por parte de los accionistas que suscribieran el aumento en
detrimento de quien no pudiera hacerlo. El accionista que no suscribiera el aumento de
capital no contaría con ningún elemento para defenderse, lo que seria altamente
reprochable.
Creemos que si se realizara una asamblea ordinaria en la cual se decidiera un
aumento de capital social, todo accionista tendría derecho a solicitar que se haga con
prima; si no se hiciera de esta manera, se encontraría legitimado para impugnar tal
decisión de la asamblea dentro de las condiciones del art 251 de la ley de sociedades.
La sala B de la Cámara resolvió que se debía pagar determinada suma de dinero
en concepto de reembolso por sus acciones ante el ejercicio de derecho de receso, en un
supuesto donde el aumento de capital se había resuelto por asamblea ordinaria y la
fijación de prima de emisión, en extraordinaria. Se consideró que el supuesto se
encontraba reglado en el art. 202 de la LS que exige la celebración de asamblea
extraordinaria en caso de que se efectuara emisión con prima y que correspondía acoger
el receso de los accionantes porque se cumplían los requisitos legales previstos para su
ejercicio. Se dijo que la convocatoria a asamblea debía calificar su índole y nada impedía
67BARRAU, MARIA “La prima de emisión como herramienta para evitar el abuso de las
mayorías ¨. Primer Congreso Argentino- Español de Derecho Mercantil. Valencia. España.
Septiembre de 2001.
68 BARRAU MARIA” La emisión con prima en algunos casos, tiene competencia para
realizarla la asamblea ordinaria ¨. VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV
Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la empresa. Rosario Octubre de
2001.
que ambas reuniones pudieran realizarse contemporáneamente para funcionar en un
solo acto, con la finalidad de abordar un orden del día que involucrara asuntos incluidos
por los arts. 234 y 235. Asimismo se expresó que la normativa vigente no impedía que
las asambleas sumaran las dos calidades y tomaran resoluciones referidas a la
competencia de ambas, siempre que se cumplieran los requisitos de quórum de
constitución y las mayorías requeridas para la validez de las decisiones de cada una de
ellas. Se afirmó que los accionistas impedidos de suscribir el aumento de capital se
habían perjudicado en su situación accionaria y podían receder porque el aumento de
capital había sido aprobado por una asamblea extraordinaria que fijaba prima de
emisión e implicaba un desembolso en efectivo. 69
Con respecto al cálculo de la prima, existen diferentes posturas. Algunos
especifican que se debe calcular sobre la base de la diferencia que existe entre el capital y
el patrimonio neto; otros se enrolan en la postura que afirma que se debe calcular
teniendo en consideración el patrimonio de la empresa o el valor empresa en marcha, en
donde se adicionaría el valor llave. El Dr.García Cuerva sostiene que el accionista tiene
derecho a exigir que se emita con prima para resguardar la adecuación entre el valor
nominal y el real del patrimonio neto70. En caso de controversia, el juez deberá fijar el
justo valor de la prima analizando las circunstancias recién referenciadas. El maestro
Isaac Halperin, en su ya tradicional Tratado de Sociedades Anónimas, -ahora actualizado
por el Dr. Julio C. Oategui-, indica que”...corresponde al mayor valor (por encima del
nominal) de la acción, sea por su cotización en bolsa, sea por el valor del patrimonio neto,
sea por las perspectivas de la explotación social, etc... ".71
En los Cuadernos de Derecho Societario (Dr. Zaldivar y otros), se manifiesta que
va a ser diferente el criterio para determinar la prima, según nos encontremos ante una
sociedad cerrada o ante una abierta.72
Los Dres. Ricardo Augusto Nissen y Ricardo Ludovico Gulminelli, estimaron como
pauta para calcular el monto de la prima, el valor total del patrimonio social, incluyendo el
de la empresa en marcha. Creen que establecer la obligatoriedad de la mera revalorización
del capital originario sería insuficiente porque no se computarían las reservas y las
acreencias de la sociedad. En cambio mediante el procedimiento propiciado, las
sociedades comerciales no tendrían que realizar ninguna reforma, simplemente adecuarse
a esta regulación para el caso del aumento de capital. Estos autores, establecen como
monto de la prima el que más se ajuste a la realidad, porque tienen en consideración el
valor de la empresa de acuerdo a las utilidades de la misma, a la proyección en el mercado
y a la posibilidad de obtener utilidades en el futuro; es claro que dentro de este valor
empresa en marcha se debería considerar el valor llave.
Al hablar de valor empresa en marcha, se mejoran todas las posibilidades de calcular la
parte del socio que establece la ley de sociedades, ya sea el art. 92 (exclusión), 245 (receso)
y se asemeja a lo establecido por el Art. 238 (supuesto de invocación indebida). A los
efectos de determinar este valor, la teoría económica de valuación de empresas cuenta con
69 "Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" . CNCom.; Sala B.
23/05/2002
70 GARCIA, CUERVA, HÉCTOR MARIA “ El contrato de suscripción de acciones” Ed.
Desalma1.988
71 HALPERIN ISAAC, OTAEGUI, JULIO C. Sociedades Anónimas- pág 261. Ed. Depalma.
1998.
72 ZALDIVAR, ENRIQUE Y OTROS. Cuadernos de Derecho Societario. t III pág 20 Ed.
Abelero Perrot. Bs .As. 1980
diferentes métodos: el flujo de fondos descontados (antes de cargas financieras) -
unlevered discount cash flow-; CAPM –capital asset princing model-; valor de sus activos
netos y sus pasivos; Multiplo de Ebitda normalizado o price Earning pretendido
multiplicado por su utilidad normalizada; enfoque que el mercado asigna a empresas
similares73.
Ante todas estas posturas, nosotros consideramos que:
a) Actualizado el capital. Esta postura es propiciada por algunos autores, no se
establecería el verdadero valor que tienen las acciones antiguas porque no se tendrían en
consideración todas las utilidades que los accionistas por alguna causa no retiraron de la
sociedad y que se encuentran contabilizadas dentro de el patrimonio neto fuera del capital
social. Iguales argumentos aplicamos para la postura que actualiza un porcentaje del
capital social.
b) Diferencia entre el capital social y el patrimonio neto.
Se calcula la prima a valores contables, como si se tratase del valor de la parle del socio
que recede al cual se le abona conforme el último balance que se ha realizado o que debe
realizarse. Las normas de contabilidad y de registro de las operaciones en los balances,
difieren de los valores reales. Por lo general son menores los montos establecidos en los
balances a los valores reales de la empresa. A su vez, se puede encontrar que un socio o
tercero haya realizado aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, que
aparezcan contabilizados como una cuenta del patrimonio neto y que modifiquen este
parámetro beneficiando a los accionistas antiguos, en detrimento de los nuevos. No todas
las cuentas que se encuentran dentro del patrimonio neto representan utilidades no
distribuidas.Por ello consideramos que no es la forma adecuada de calcular la prima de
emisión.
c) Diferencia entre el capital social y el patrimonio. En este caso se tendrá en
consideración lo que realmente la empresa vale hoy, se confeccionará un cálculo de su
valor en el momento del aumento y sobre dicho monto se calculará la prima. Creemos que
este parámetro puede ser muy justo para algunos casos, pero no para aquéllos en los
cuales el valor llave es superior al patrimonio, pues este último no se considera para el
cálculo.
d) Diferencia entre el capital y el valor de la empresa en marcha. En este caso, se
tomará el valor del patrimonio social. Pero no éste como único parámetro, sino que el
valor llave se tendrá como elemento para el cálculo de la prima y se calcularán las
posibilidades de generar utilidades dentro de la empresa. Lo más importante en el
momento de la valuación, justamente será esta posibilidad de generar utilidades. En la
realidad económica actual, es el que más se asemeja a un precio justo porque la empresa
vale por la posibilidad de generar riquezas.
e) Valor de cotización. Para las empresas que cotizan en
bolsa, es claro que el valor que más se asemeja a la realidad es el valor de cotización
porque es fijado por los inversionistas valorizando la posibilidad de generar riqueza de la
sociedad.
Se debe asegurar al accionista que no suscriba un aumento de capital la
mantención del valor de sus acciones en base a pautas de la realidad. Esto se logra
considerando el valor empresa en marcha, ingrediente que vemos necesario para fijar el
valor de los paquetes accionarios. En síntesis, es fundamental tener en cuenta la
73 FIORITO, TOMAS M “ Prima de emisión y metos de valuación de empresas” pág.119. Revista
derecho de comercial, del consumidor y de la empresa” L L. 2-2011
potencialidad de generar utilidades, la rentabilidad de la empresa _que no siempre tiene
relación con el patrimonio, entendido en forma clásica_. La manera más justa para
determinar el valor de la prima es la que parte de la base de establecer un valor de las
acciones, equivalente al que sería abonado por un adquirente en el mercado, si las mismas
fueran puestas a la venta. Es oportuna la pregunta sobre si los accionistas pueden
impugnar el monto de prima establecido por la asamblea.
La Jurisprudencia moderna considera la obligatoriedad de la prima de emisión
cuando se vulnera la ecuación conmutativa, que es la esencia de la relación contractual.
Así se resuelve en Lurie, Jorge A. c. Ponieman Hnos. S. A. “Esa locución "se podrá" no
tiende a denotar alternatividad o facultad para elegir libremente acudir al mecanismo de
emisión con primas o sin ella, es más bien tiende a subrayar la legitimidad de la emisión
con prima. Así, de su empleo no se sigue necesariamente que no exista obligatoriedad. El
carácter forzoso, quizá no universal, puede venir impuesto en ciertos casos porque la
ausencia de sobreprecio vulnere respecto de las acciones anteriores al aumento, la
ecuación conmutativa que es de la esencia de relaciones de naturaleza contractual como
lo es la societaria, al menos para esta clase de temas y aunque se trate de una sociedad
anónima; si se aceptara lo contrario se configuraría una hipótesis leonina comprendida
en el campo conceptual del art. 13 de la ley 19.550 (aunque en materia de anónimas no se
deba hablar de socios sino de acciones). La obligatoriedad no aparece impuesta por la
letra de la ley, sino por la coherencia del sistema y por la operatividad de principios
primigenios del derecho privado (arts. 953, 1139 y 1201, Cód. Civil, entre otros).” 74
En Block c/ Frigorífico Block SA se resolvió que “La obligación surge cuando se
advierte un evidente desfasaje entre el valor nominal de las acciones preexistentes al
aumento y su contravalor patrimonial, pues ello resultaría confiscatorio para los
anteriores accionistas, al vulnerar la ecuación conmutativa que es de la esencia de las
relaciones de naturaleza contractual, violando principios primigenios del derecho privado
(arts. 953, 1139 y 1201: Cod. Civil; ver Duloup, Atilio "Prima de Emisión y Derecho de
Suscripción Preferente" en ED Año XXVI Nº 7027, Revista del 12/7/88 )….. La nulidad
propiciada encuentra sustento además en la norma del art.13 inc.5° L.S. por la cual se
nulifica toda estipulación que permita la determinación de un precio para la adquisición
de la parte de un socio que se aparte notoriamente de su valor real al tiempo de hacerla
efectiva”75
Consideramos que el accionista disconforme con el monto establecido para la
prima, podría impugnar la asamblea por esta causa.
La Inspección General de Justicia ha establecido mediante la resolución 9-2006
que el valor de suscripción de las acciones incluya una prima de emisión en aquellos casos
en los cuales el valor de las acciones emitidas con anterioridad al aumento sujeto a
inscripción sea superior a su valor nominal. El mayor valor de las acciones anteriores
deberá resultar del balance general correspondiente a los estados contables aprobados del
último ejercicio económico cerrado antes de la asamblea que haya resuelto el aumento del
capital. En su defecto, deberá existir un balance especial cuya fecha de cierre no exceda de
noventa (90) días a la fecha de la asamblea. Y en el acta de asamblea deberán resultar los
fundamentos que justifiquen la determinación de la prima de emisión.
Se exceptúa de la obligatoriedad de la prima en los casos de asambleas unánimes,
cuando todos los accionistas ejercieron en forma total su derecho de suscripción
preferente, o ejercieron derecho de receso.
74 Lurie, Jorge A. c. Ponieman Hnos. S. A. CNCom, sala B . 19/05/1997.
75 Block c/ Frigorífico Block SA y otros s/ sumario" CNCom. Sala C 4/3/2005
La prima se afectará a una reserva especial y su distribución se hará cumpliendo
con las exigencias de reducción voluntaria del capital social (artículo 203 y 204 de la ley
de sociedades).
El proyecto de reforma ofrece una solución a esta problemática: establece la
obligatoriedad de la prima de emisión cuando lo disponga el estatuto o exista una
disparidad entre el valor nominal y el valor patrimonial proporcional por acción que
exceda el 30 porciento. Será obligatoria la emisión con prima, cuyo monto se determinará
sobre las bases que fije el estatuto o en su defecto establezca la asamblea. La prima
obligatoria por disparidad del valor puede ser dispensada por la asamblea salvo que medie
oposición de accionistas que representen el cinco por ciento del capital social, si el
estatuto no fija un porcentaje menor.
No se aplica para las sociedades autorizadas a realizar oferta pública de acciones,
en tanto los cupones se negociarán efectivamente en un mercado con liquidez y formación
objetiva de precios.
La prima sin los gastos, integra una reserva especial que es distribuible si queda
cubierta la reserva legal.
La Cámara confirmó dos resoluciones de la IGJ donde se había capitalizado la
cuenta "ajuste de capital", de aportes irrevocables y del saldo positivo de la cuenta
"resultados no asignados" mediante la emisión de acciones con prima. Puntualizó que la
emisión de acciones liberadas se debía aplicar coordinadamente con el art. 194 L.S.C.,
determinando implícitamente su carácter dispositivo previo. Afirmó que el ordenamiento
disponía que la emisión de las acciones liberadas debía ser decidida en la misma asamblea
aprobatoria del aumento efectivo o en asamblea anterior, incluyéndosela como un punto
especial del orden del día, y que el aumento efectivo del capital social debía tener como
base la cifra de capital re-expresado inmediatamente consecuente con la emisión de las
acciones liberadas. Explicó que en la capitalización de reservas y otros fondos especiales
inscriptos en el balance donde se entregaban acciones liberadas (caso de emisión por
ajuste de capital), la finalidad de la prima de emisión se cumplía cuando el art. 189 L.S.C.
imponía la obligación de respetar la proporción de cada accionista. Determinó que en
estos casos no se podría requerir prima de emisión, ya que hacería abonar a los accionistas
un precio de compra por una reserva que ya les pertenecía76. En la otra resolución destacó
que tal extremo quebrantaba la transparencia que debían exhibir los estados contables
conformando una apariencia frente a terceros de un irreal incremento del patrimonio
neto, que no podía ser avalada por la autoridad de contralor. Advirtió que los fondos
generados por primas de emisión constituían uno de los medios de financiamiento externo
de la empresa en tanto no habían sido derivados de la propia actividad social, provenían
del circuito externo y eran incorporados al patrimonio de la sociedad por vía de
sobreprecio impuesto en el contrato de suscripción, con base en la asamblea que lo
decidía. Esto claramente no había acontecido en la especie pues se había reflejado a
terceros una situación patrimonial que no coincidía con la real situación de la sociedad77.
IX.- DERECHO DE RECESO
El derecho de receso aparece relacionado con el aumento de capital cuando el
aumento implique un desembolso para el accionista (artículo 245).
Este artículo busca proteger a los accionistas que por alguna causa no pueden
suscribir el aumento de capital (no tienen dinero para desembolsar o no quieren hacerlo
76 Inspección General de Justicia c/ Rendering S.A. s/ organismos externos" CNCom., Sala B .
13/07/2010 societario.com Referencia Nro. 17514
77 Polan SA s/ organismos externos" CNCom., Sala B 13/07/2010
www.societario.com Referencia Nro. 17589
para que no se vea perjudicada y menoscabada su participación). Entonces, se les permite
ejercer el derecho de receso y retirarse de la sociedad.
En este caso se le reintegra su parte conforme lo establece la ley de acuerdo al
último balance realizado o que deba realizarse.
Con respecto al derecho de receso, la jurisprudencia ha dicho que
la sociedad no puede desconocer el ejercicio del derecho de receso de los accionistas ante
un aumento de capital mediante la emisión de acciones con prima. Si éste fue
fehacientemente reconocido por el representante legal del ente -en el caso, a través de una
carta documento enviada a los socios-, ello constituye una contradicción de sus actos
anteriores que vulnera la buena fe y el deber de ejercitar los derechos conforme a ella (art.
1198, Cód. Civil).
Es procedente el derecho de receso ejercido por ciertos accionistas de la sociedad si
la misma resolvió por asamblea extraordinaria el aumento de capital a través de la
emisión de acciones con prima de emisión, pues ello implica un desembolso en efectivo
que perjudica a quienes se vean impedidos de suscribir el aumento de capital (en el caso,
el juez ordenó el pago de dinero a los socios en concepto de reembolso de las acciones.-78).
En Gelar con Mandataria Rural, tuvo oportunidad de
resolver la declaración de nulidad de la decisión asamblearia que reforma el estatuto
posibilitando el futuro aumento de capital hasta el quíntuplo79. Asimismo, la Sala B ha
resuelto que “ es procedente el derecho de receso ejercido por ciertos accionistas de la
sociedad si la misma resolvió por asamblea extraordinaria el aumento de capital a través
de la emisión de acciones con prima de emisión -en el caso, el juez ordenó el pago de
dinero a los socios en concepto de reembolso de las acciones-, pues ello implica un
desembolso en efectivo que perjudica a quienes se vean impedidos de suscribir el aumento
de capital “80.
X.REDUCCIÓN.
La ley prevé diferentes supuestos de reducción de capital:
Voluntaria: cuando consideramos que el capital es excesivo o se retira algún
accionista de la sociedad se procede adecuando el capital al nuevo patrimonio de la
misma ( artículo 203);
Voluntaria por pérdidas: producidas algunas pérdidas, el patrimonio es
insuficiente para absorverlas, entonces se reduce el capital social adecuándolo al
verdadero patrimonio de la sociedad (artículo 205);
Obligatoria por pérdidas: cuando éstas son superiores a los parámetros que
especialmente establece la norma (artículo 206).
Existen otros supuestos de reducción de capital social en las sociedades
anónimas: la caducidad de los derechos del socio o imposibilidad de integrar los saldos
insolutos ( artículo 193), el receso ( artículo 245) o amortización de acciones (artículo
223) .
X.a. REDUCCIÓN POR EXCESO DE CAPITAL O VOLUNTARIA:
78 Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" . CNCom.; Sala B.
23/05/2002
79 Guelar, Juan c. Mandataria Rural S. A . CNCom. sala C. 14/06/1991. L.L. 1991-E, 481, con
nota de Mariano Gagliardo - DJ 1992-1, 239
80 Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" . CNCom.; Sala B.
23/05/2002
Se lleva a cabo cuando se considera que una sociedad posee mayor capital que el
que necesita o cuando hay un socio que desea retirarse de la sociedad. Se procede a la
reducción de la parte proporcional del socio que se retira y se lleva su parte.
Estamos ante un supuesto de reducción real o efectiva con una concomitante
reducción del patrimonio neto que acontece por la restitución de aportes o la liberación
de aportes no integrados81.
La reducción voluntaria del capital social, sin pérdidas anteriores, requiere
asamblea extraordinaria e informe del síndico. El proyecto de reforma de la ley de
sociedades incorpora la jurisprudencia administrativa en el sentido que si la sociedad
prescinde de sindicatura, el informe deberá ser realizado por un contador independiente.
Para que el proceso de reducción del capital se lleve a cabo, se necesita una
decisión del directorio al respecto, que convoque a asamblea extraordinaria, que trate la
reducción del capital y un informe fundado del sindico que manifieste que la sociedad va
a poder seguir desarrollando sus actividades y los acreedores no se van ha ver afectados
por la reducción del capital social.
El artículo 204 establece la posibilidad de reducción voluntaria del capital.
Tiende a proteger a los socios minoritarios y sobre todo a los acreedores de la sociedad.
La protección de los acreedores se logra mediante el sistema de oposición similar al de
fusión y escisión.
El artículo remite al inciso 3 pero en realidad se está refiriendo al segundo. El
proyecto de reforma modifica la remisión correcta al artículo 83 inc 2.
Se debe publicar por tres días en el diario de publicaciones legales. La oposición
puede realizarse hasta quince días después de la última publicación. Tienen derecho a
oposición los acreedores anteriores a la resolución asamblearia. La ley no aclara si la
oposición impide llevar adelante el procedimiento. Sin perjuicio de que autorizada
doctrina indica que se debe continuar con los trámites inscriptorios, los organismos de
contralor no inscriben los trámites hasta tanto se haya desvinculado o garantizado al
acreedor.
En la resolución 72005, la Inspección General de Justicia ha establecido en el
ámbito de su jurisdicción que la reducción voluntaria requiere:
· Un estado de situación patrimonial a la fecha de la reducción,
confeccionado en columnas comparativas, mostrando por cada rubro la
situación previa, las afectaciones y la situación resultante de la reducción.
· Informe fundado del Síndico o del Consejo de Vigilancia en su caso o si la
sociedad no cuenta con dichos órganos, de auditor.
· La constancia en el texto de la publicación donde se indique expresamente
que se hace a los efectos del derecho de oposición de los acreedores
sociales. (Debe contener la denominación, sede social y datos de
inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio, importe de
la reducción, valuación del activo y pasivo sociales, monto del patrimonio
neto anteriores y posteriores a la reducción y fecha de la resolución
asamblearia que la aprobó).
La ley no establece la reducción de capital entre los supuestos de derecho de
receso del artículo 244. De todos modos, si bien no está previsto, podríamos decir que
81 DASSO ARIEL, t III. pág. 201. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de
Derecho Societario y de la Empresa. 2010
cuando se reduce voluntariamente el capital se están modificando las condiciones que los
accionistas tuvieron en miras al momento de integrar la sociedad, por lo que se encuadra
dentro de los supuestos generales del derecho de receso. Es diferente el supuesto en que
la reducción se produzca por pérdidas, mora o caducidad en el aporte.
La reducción por condenación de saldos puede producirse en caso de suscripción
originaria al constituir la sociedad (artículo 166 inc 2), como por aumento de capital
(artículo 188 y 199). En este supuesto no hay reintegro alguno pero deben rectificarse los
valores nominales.
En el art. 223 de amortización de acciones, se discute si nos encontramos ante
supuestos de reducción de capital. Nuestra ley no establece con precisión una postura al
respecto a diferencia de otras legislaciones como la española. Consideramos que se
producirá la reducción del capital o no de acuerdo a las circunstancias concretas de cada
caso. Este procedimiento de oposición de acreedores no está previsto para el hipotético
de amortización de acciones que se realice con ganancias y reservas libres.
La excepción tiene su lógica porque si analizamos el artículo 223, refiere distribución de
utilidades _porque las ganancias y las reservas son utilidades que los socios deciden
llevarse, bastando para ello la resolución de asamblea ordinaria_.
La Inspección General de Justicia establece que en el supuesto de reducción por
amortización total de acciones integradas, si se realiza con ganancias realizadas y
líquidas o reservas libres (artículos 204, párrafo segundo y 223, Ley N° 19.550), el modo
de materializarse debe ajustarse a las previsiones estatutarias o de la resolución
asamblearia. Si se realizó un sorteo debe acompañarse copia auténtica del acta de sus
resultados labrada ante escribano público o ante la Inspección General de Justicia y la
publicación de dicho resultado, que podrá también incorporarse al aviso prescripto por
el artículo 10 de la Ley N° 19.550. La jurisprudencia ha establecido que la amortización
de acciones es el caso típico de reducción voluntaria del capital por restitución de los
aportes a los accionistas, la que se hace pagando las acciones con capital, con lo que
quedan canceladas. Esto es consecuencia del principio liminar en una sociedad anónima,
donde el capital se representa por acciones (art. 163, ley citada Adla, XLIV D, 3806 ), por
lo que canceladas algunas de ellas, aparecería una discordancia que sólo podría ser
superada con la reducción del capital en relación a las acciones amortizadas. Si bien la
amortización y el rescate de acciones son dos institutos diferenciables, aún cuando
ambos supuestos son adquisiciones por la sociedad de sus propias acciones, las
consecuencias de una y otra operación son distintas. Mientras en la amortización la
sociedad adquiere las acciones produciéndose en consecuencia una reducción del capital,
en el rescate el directorio se encuentra obligado a enajenarlas nuevamente dentro del
plazo de un año de adquisición (arts. 220 y 221, ley 19.550 Adla, XLIV D, 3806 )82.
X.b. REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS.
Ambos supuestos de reducción por pérdidas no van acompañados de reducción
en el patrimonio neto porque la sociedad absorbe pérdidas contra capital con un mero
traslado de partidas del balance83.
82 Inverfin Cía. Financiera, S. A. y otros. “ Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
administrativo Federal, sala IV • 02/12/1986 • • LA LEY 1988 B, 427, con nota de Mariano
Gagliardo DJ 1988 2, 367
83 DASSO ARIEL, t III. pág. 201. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de
Derecho Societario y de la Empresa. 2010.
La reducción del capital nominal o contable tiene una doble modalidad:
“voluntaria” cuando los socios lo consideren o “forzosa” cuando las pérdidas insumen el
50% del capital social y las reservas.
Conforme Dasso, las pérdidas que constituyen causal de disolución no están
referidas a una cifra nominal de capital sino que deben guardar relación con el
patrimonio neto. La norma del art. 206 constituye la confirmación de esta conclusión
atendiendo a la desproporción de valores del activo y pasivo como consecuencia de la
inflación84.
1.Reducción real voluntaria.
Constituye un instrumento no obligatorio a disposición de los socios para
restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social. El artículo 205 establece
un supuesto de reducción voluntaria por pérdidas que llevará a cabo la sociedad cuando
se produzcan pérdidas para: equilibrar el capital con el patrimonio de la sociedad y para
que los terceros cuenten con la verdadera entidad de capital y no con una ilusoria
apariencia. No se admite la oposición de los acreedores toda vez que la merma
patrimonial ya se haya producido y lo que se esté haciendo sea adecuar el capital social al
verdadero patrimonio de la sociedad.
Los accionistas se ven obligados a renunciar al dividendo mientras el balance
arroje déficit conforme el art. 71. Por ello se aconseja reducir el capital hasta llegar a la
cifra real del mismo.
La ley no establece el momento en que se deberá efectuar la reducción del capital
social, ni su obligatoriedad, por lo que es aconsejable que cuando se confeccione el
balance de ejercicio se regularice la relación entre patrimonio social y capital social.
La asamblea extraordinaria conforme el art. 235 declarará la pérdida por el
desequilibrio económico.
La forma de llevar a la práctica la reducción del capital social es mediante la
reducción del valor nominal de las acciones o la disminución del número de ellas.
2. Reducción Obligatoria por pérdidas.
Conforme el art. 206, la reducción del capital social es obligatoria cuando las
pérdidas insumen las reservas y el cincuenta por ciento del capital social para adecuarlo
al patrimonio en protección de terceros. La ley se refiere a reservas de manera genérica
por lo que se encuentran comprendidas las reservas, estatutarias, facultativas,
obligatorias y legales. La ley se refiere al capital social, es decir, a la suma de aportes de
los socios que figuran contabilizadas en el Patrimonio Neto exclusivamente. Los
acreedores no se pueden oponer.
Esta norma descarta el argumento según la cual la causal de disolución por
pérdidas del capital social sólo puede ser superada mediante el reintegro total o parcial o
el aumento85.
84 DASSO ARIEL, t III. pág. 234. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de
Derecho Societario y de la Empresa. 2010
85 DASSO ARIEL, t III. pág. 205. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII
Congreso de Derecho Societario y de la Empresa. 2010.
No existe sanción por incumplimiento, por lo que la doctrina se encuentra
dividida. Algunos autores consideran que podría darse el caso de disolución en los
términos del artículo 94 inc 5 de la ley de sociedades. No coincidimos con esta postura
toda vez que no es la sanción que la ley establece. Consideramos que dada esta situación,
los directores deben convocar a asamblea extraordinaria para tratar la reducción del
capital social. Para el supuesto que omitan convocar, serían pasibles de las acciones de
responsabilidad individual por los acreedores perjudicados en los términos del artículo
279 siguiendo las bases del artículo 59 de la ley.
Los accionistas pueden reintegrar el capital social para evitar la reducción,
siempre dentro de los parámetros establecidos por la ley _recordemos que en la
Inspección General de Justicia no se admite la “operación acordeón”_.
XI. LA OPERACIÓN ACORDEÓN.
La pérdida total del capital social como causal de disolución de la sociedad
(artículo 94, inciso 5°, Ley N° 19.550), debe revertirse mediante el reintegro total o
parcial del mismo o su aumento (artículo 96, ley citada). Si el reintegro es parcial,
procede luego la reducción de la cifra estatutaria al importe de dicho reintegro, la que
debe inscribirse.
Manifiesta Niseen que ante una situación de reintegro de capital, los socios o
accionistas pueden adoptar las siguientes conductas:
· si hubiera votado en contra o estado ausente en la asamblea que lo
hubiera decidido, podría ejercer el derecho de receso.
· si el socio hubiera votado en contra en la asamblea y no ejercido el
derecho de receso, el reintegro de capital sería obligatorio para el socio y
el directorio le podría exigir el cumplimiento, art. 233.
· en el caso que la merma del capital social hubiera sido total, el antiguo
accionista perdería su carácter de tal en la sociedad en beneficio de los
nuevos suscriptores si aceptara reintegrar hasta cierto monto, deberiá ver
disminuida su participación accionaria en beneficio de quienes hubieran
ejercido el derecho de acrecer.
· si uno o varios accionistas hubieran ejercicio el derecho de receso,
procedería conceder el derecho de acrecer a los restantes accionistas86.
En el supuesto de pérdida total del capital social, la sociedad podría mantener un
valor residual importante de existir activos intangibles.
En la operación acordeón, la reducción del capital es puramente nominal o
contable (art. 205 y 206), en tanto que el aumento que se realiza en el mismo acto
societario es real o efectivo, por lo que la operación implica el ingreso de fondos efectivos
a la sociedad por parte de los aportantes87. Se trata de una operación única con dos pasos
necesarios consecuentes: reducción a cero y aumento de capital que conforman un único
acto y se decide en una sola asamblea88.
Alguna doctrina considera que la operación de reducir a cero el capital social para
luego aumentarlo es un instrumento para perjudicar a las minorías.
86 NISSEN RICARDO “ La perdida de capital social como causal de disolución en las sociedades
comerciales. pág. . 80 Ed.Ad Hoc. 2002.
87 DASSO ARIEL, t III. pág. 217. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de
Derecho Societario y de la Empresa. 2010
88 DASSO ARIEL, t III. pág. 217. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de
Derecho Societario y de la Empresa. 2010
El procedimiento es el siguiente:
Ante la pérdida de capital total se procede a reducirlo a cero. Se cancelan las
acciones en circulación. En una segunda fase, con nuevos aportes se constituye un nuevo
capital con nuevos socios. Los socios minoritarios que no quieren o no pueden integrar
nuevos aportes, pierden todos sus derechos sin recuperación patrimonial de ninguna
naturaleza89.
La Corte Suprema ha resuelto que la ley no impone ningún límite a la reducción
del capital social por lo que podrá eventualmente reducirse a cero y disponerse la nueva
integración. Se permite conservar así el valor del establecimiento y la empresa en marcha
como fuente de trabajo90. Funda su postura en la exposición de motivos de la ley de
sociedades. Con el mismo sentido la IGJ admitió la inscripción de reducción a cero y
aumento de capital en Montealex y Red Celeste y Blanca en el año 200091. Luego cambió
de criterio y resolvió que se violaba la ley en un supuesto donde la Asamblea de
Accionistas en lugar de resolver reintegrar su capital originario _superado en su
totalidad ampliamente por las pérdidas acumuladas, con nuevas aportaciones del peculio
de los socios (tal como lo dispone expresamente el art. 96 de la Ley de Sociedades
Comerciales)_, resolvió reducir su capital social amparándose en los términos del art.
206 de la ley citada. En simultáneo y en razón que las pérdidas no absorbidas aún
superaban considerablemente a éste, resolvió el reintegro sobre ese capital reducido y
posteriormente en virtud de la falta de reintegro de uno de los socios, volvió a reducir el
capital social. Todo ello en franca violación a las expresas disposiciones legales92.
En otro supuesto la IGJ resolvió que tampoco resultan aplicables a los
mecanismos previstos por el artículo 96 de la ley 19550 las normas establecidas en los
artículos 205 y 206 de dicho cuerpo legal, referidas a la reducción obligatoria del capital
social pues a diferencia del reintegro, la reducción del capital sí supone una necesaria
modificación de la cifra capital, a los efectos de restablecer el equilibrio del capital con el
patrimonio de la sociedad. Nissen observa que debe diferenciarse cuidadosamente entre
ambos institutos, para evitar superposiciones que puedan complicar la interpretación del
texto legal y que las pérdidas no insuman el cien por ciento del capital, pero comprendan
los montos previstos por el artículo 206 de la ley 19550 (esto es, las reservas y el 50 % del
capital social ). La reducción es obligatoria. La sociedad puede disminuir el capital hasta
el remanente del capital que ha subsistido a las pérdidas, pero jamás puede reducirse el
capital a cero, pues si las pérdidas han absorbido la totalidad del capital social, las únicas
vías posibles de solución lo constituyen el reintegro o su posterior aumento, salvo claro
está, que se resuelva disminuir el capital social a una determinada cifra y reintegrar el
saldo93. Se trata de dos operaciones autónomas y diferentes, que no pueden ser aunadas
en un acto. En segundo lugar, el reintegro del capital social, por propia definición no
implica en rigor, una modificación del capital, sino que por el contrario, tiende a evitarlo.
De manera entonces que el reintegro del capital social supone acciones en circulación
pero carentes o vacías de contenido patrimonial alguno que como consecuencia de aquel
acto, vuelven a tener el valor perdido, en todo o en parte.
89 DASSO ARIEL, t III. pág. 207. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso de
Derecho Societario y de la Empresa. 2010.
90 Astilleros Regnicoli SA. C.S.J.N. 1976/10/28
91 Montrealex . IGJ 629/2000, Red Celeste y Blanca IGJ 1130/2000.
92 TRANSMIX SOCIEDAD ANONIMA. 2004/11/18 Resolución IGJ n° 1471/04”
93 NISEEN RICARDO “La pérdida del capital social como causal de disolución de las
sociedades comerciales” pág. 70 Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002. Comital Convert
Sociedad Anónima”. Resolución Igj Nº: 1452/03 Buenos Aires, 11 de Noviembre de 2003.
expediente 1.694.367.
Nissen afirma que jamás puede sostenerse que la reducción a cero del capital
social debe ser paso o procedimiento antecedente del reintegro, toda vez que y valga la
reiteración, el capital social entendido en su acepción legal, no sufre ninguna alteración
como consecuencia del aludido reintegro (Pérez de la Cruz Blanco, Antonio, “La
reducción del capital social en sociedades anónimas y de responsabilidad limitada”, Ed.
Estudios Albortianos, Publicación del Real Colegio de España de Bolonia, 1973, página
59 )94.
La operación acordeón no es admitida en el ámbito de la Inspección General de
Justicia. El art. 103 establece que no inscribirá la reducción a cero del capital social –
consecuencia de su pérdida total y su simultáneo aumento (“operación acordeón”). La
IGJ ha resuelto al respecto que la reducción a cero pesos ($ 0,00) del capital social y
posterior aumento a la suma de pesos 8.000.0000 configura lo que en la doctrina
nacional y extranjera se denomina comúnmente como “operación acordeón”, y que
implica, ante la existencia de pérdidas que absorben la totalidad de las cuentas del
patrimonio neto, con inclusión del capital social, la reducción a cero de éste y la
correspondiente cancelación de acciones en circulación, para resolver de seguido y en el
mismo acto societario su posterior aumento, con emisión de nuevas acciones. La simple
lectura del acta de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria revela que tal manera
de proceder fue efectuada a los fines de evitar la disolución de la sociedad. Ahora bien y
según lo dispuesto por el artículo 94 inciso 5º de la ley 19550 que incorpora a la pérdida
del capital social como suficiente causal disolutoria de la sociedad, y lo prescripto por el
artículo 96 del mismo ordenamiento legal, en cuanto dispone que “En caso de pérdida
del capital social, la disolución no se produce si los socios acuerdan su reintegro total o
parcial del mismo o su aumento”, resulta evidente concluir que el procedimiento de
reducción del capital a cero para su posterior aumento no es solución prevista
legalmente para superar el estado de disolución incurrido por una sociedad comercial
ante la pérdida total de su capital social. Es preciso distinguir cuidadosamente los
institutos de reducción del capital social con el del reintegro, aludidos por los artículos
96, 235 y 244 de la ley 19550, que no pueden ser identificados ni asimilados, por
presentar ambos características totalmente disímiles. Nuestro ordenamiento societario
aparece enrolado dentro de la postura que sostenemos ya que ha regulado el reintegro
como Instituto aparte de la reducción. Varias son las razones que avalan esta
interpretación95 .
La resolución 7 de 2005 de la IGJ ha establecido que no inscribe la reducción a
cero del capital social- consecuencia de su pérdida total- y su simultáneo aumento,
“operación acordeón”.
94 Comital Convert Sociedad Anónima”. Resolución Igj Nº: 1452/03 Buenos Aires, 11 de
Noviembre de 2003. expediente 1.694.367. Microsiga Sociedad Anónima"
I.G.J.15/07/2004.
95 COMITAL CONVERT SOCIEDAD ANONIMA”. RESOLUCION IGJ Nº: 1452/03 Buenos Aires,
11 de Noviembre de 2003. expediente 1.694.367.