RETRIBUCIÓN DE LOS DIRECTORES

El régimen de retribución de los directores se establece en base a un sistema de premios y castigos. Más concretamente, se edifica sobre la idea de que cuanto más dividendos se distribuyan, más podrán cobrar los directores, hasta un tope máximo del veinticinco por ciento de las ganancias. Asimismo, cuando no se distribuyen dividendos, dicho máximo, se reduce al cinco por ciento de las ganancias. En las distribuciones intermedias, o sea si se distribuyera solamente una parte de las ganancias, el porcentual máximo iría creciendo, hasta llegar al tope del veinticinco por ciento enunciado. Concretamente, el art. 261 establece un máximo del 25 % de las utilidades para establecer honorarios, en el cual se incluye cualquier clase de remuneración que perciban los directores, incluso sueldos por tareas técnicas permanentes.
El texto de la norma, indica: Art. 261. El estatuto podrá establecer la remuneración del Directorio y del Consejo de Vigilancia, en su defecto, la fijará la asamblea o el Consejo de Vigilancia en su caso.
El monto máximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los miembros del Directorio y del Consejo de Vigilancia, en su caso, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones administrativas de carácter permanente, no podrán exceder del veinticinco por ciento (25 %) de las ganancias.
Dicho monto máximo se limitará al cinco por ciento (5 %) cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias.
A los fines de la aplicación de esta disposición no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos resultante de deducir las retribuciones del Directorio y del Consejo de Vigilancia.
Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o más directores frente a lo reducido o inexistencia de ganancias imponga la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día.
Los estatutos pueden establecer la remuneración de los directores, pero en su defecto, lo debe hacer la asamblea ordinaria o el consejo de vigilancia si estuviera previsto en el contrato social. Si la asamblea omitiera fijar los honorarios del directorio, se deberían establecer judicialmente.
La remuneración debe ser fija cuando la establece el Consejo de Vigilancia pero esto no significa que se puedan superar los topes establecidos en el art. 261 LS.. Se puede establecer para todo el directorio y luego éste distribuir entre sus integrantes en proporción a la asistencia a las reuniones del directorio o a otros parámetros que se preestablecieran. Lo normal es que se calculen en base a la distribución de las utilidades del ejercicio.
La ley establece como base que la remuneración consiste en un porcentaje de las utilidades que se reparten en concepto de dividendos. Para evitar abusos, es conveniente limitar esta atribución, cuando el directorio controla la sociedad, porque tiene la posibilidad de adjudicar a uno o más directores una parte importante de los beneficios sociales. Los honorarios, se calculan sobre utilidades netas y líquidas; una vez deducidos: el impuesto a los réditos, las amortizaciones, las reservas y previsiones. Cuando las reservas se distribuyan a los accionistas, los directores en funciones no participan en ellas: porque las reservas, derivan de las utilidades.
El último párrafo del art. 261 limita la atribución de remuneración conforme cuál fuera el dividendo distribuído a los accionistas, no pudiendo esa retribución exceder del 5 % de las utilidades. Esto significa que si las ganancias son cien y se pasa a reserva facultativa el cincuenta por ciento de dicha cantidad, solamente se estarían distribuyendo dividendos por la mitad de las ganancias. Esto motivaría que el tope máximo se debería fijar reduciendo el veinticinco por ciento que es el límite que se establece para cuando se repartieran todas las ganancias.
La fórmula que se podría utilizar es la siguiente:

PM = (PD / 5 + 5)%


Donde PM es el porcentaje máximo que se puede usar para remunerar a los directores y PD es el porcentaje de las ganancias distribuidas entre los accionistas.
Para llegar al resultado, es menester tener en cuenta que se parte de un máximo de cinco por ciento, no de cero, para cuando no se reparten dividendos.

Como la ley establece que estos topes comprenden sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones administrativas de carácter permanente, se establece como excepción que ,cuando el director desempeñe comisiones especiales o funciones técnico-administrativas, la asamblea podría en casos puntuales exceder el límite si el punto se prevé expresamente en el orden del día. Si no se admitiera esta posibilidad solamente en forma excepcional, el artículo 261 podría dejar de ser aplicado cuando la mayoría lo quisiera. Esto desvirtuaría la normativa bajo análisis.
Dicen Halperín-Otaegui que “si el director cesa en sus funciones antes de la finalización del ejercicio, la remuneración será en proporción al tiempo por el cual se desempeñó. La limitación del art. 261 se aplica aun cuando se determine una remuneración fija: así resulta claramente de su párr. 2° -como puntualicé-. La ley remedia la insuficiencia eventual de la remuneración cuando el director desempeñe comisiones especiales o funciones técnico-administrativas, con la facultad dada a la asamblea -sólo para este caso- de exceder del límite si el punto se prevé expresamente en el orden del día (art. 246 ). Sólo para este caso, porque de lo contrario la mayoría podría dejar sin efecto todas las limitaciones del art. 261 , lo que será contrario no sólo al lenguaje imperativo empleado por la ley, sino también a los fines perseguidos con sus disposiciones y, por ende, a la función de las normas ahí previstas.”

La asamblea no puede fijar una suma absurda, que no sea razonablemente retributiva. Si así lo hiciera, el director podría reclamar ante la justicia que se fijaran sus honorarios.
Se supone que el fundamento de permitir mayor retribución a los directores o sea una que supere los topes previstos, es que en ocasiones, conseguir otro prestador de similares servicios en el mercado puede ser más caro o muy improbable por la calidad de las prestaciones que se requieran. Esto lo ha aceptado la jurisprudencia reiteradamente.
Al decir que esta opción de exceder los topes es posible «frente a lo reducido de las ganancias» implica interpretar que la ganancia es reducida cuando la inversión de sólo su 25 % no basta para la contratación de comisiones especiales o tareas técnico-administrativas por parte de los directores. (Cám. Nac. Com., Sala A, 12/10/81, "Zubía, Emeterio, c. Ferjagra S.A." Ver Texto, "E.D.", t. 97, p. 221, fallo 35.194).
"Los directores de una sociedad anónima que además de sus funciones como tales cumplen otras tareas de importancia, que escapan a las que normalmente debe desarrollar un miembro del directorio, ya sea como agentes de obtención de trabajo para la empresa, ya sea como gestores de relaciones públicas, o de asesores de decoración o en asuntos inmobiliarios, o bien como agentes administrativos y contables de la sociedad, deben ser retribuídos condignamente. En consecuencia, no estando demostrado en autos que con el 25 % de las utilidades del ejercicio durante el cual cumplieron esas tareas o comisiones se hubiera podido retribuírlos en forma adecuada, las retribuciones otorgadas a los mismos excediendo el 25 % legal no son causas suficientes para nulificar las asambleas de la sociedad que las autorizó" (Cám. Nac. Com., Sala B, 3/4/84, "Martín, Luis J., c Estudio de Arquitectura Fernández Llanos S.A.", "E.D.", t. 109, p. 225, fallo 37.891).
"Se ha sostenido que la frase contenida en el art. 261 Ver Texto de la ley 19550, «frente a lo reducido de las ganancias», no constituye sino una descripción del supuesto de hecho según el cual resulta aplicable la norma misma: que la ganancia es reducida cuando sólo su 25 % no basta para la contratación de comisiones especiales o de tareas técnico-administrativas por parte de sus directores, y en tal sentido esta interpretación impone al accionante la demostración de que ese porcentaje de las ganancias resultaba suficiente para abonar las tareas especiales que cumplen los directores" (Cám. Nac. Com., Sala B, 21/12/84, "Saunier, Roberto V., c. Casa de las Juntas S.A." Ver Texto, "L.L.", t. 1985-D, p. 89, fallo 84.176).
"Salvo en el caso de que la remuneración de los directores de la sociedad anónima sea fija, por haberlo así establecido el estatuto o por encontrarnos ante el supuesto del art. 281 Ver Texto, inc. d, de la ley 19550, su labor debe ser remunerada «a porcentaje de las ganancias obtenidas» por el ente al cual pertenecen, con el álea que ello conlleva. En otras palabras: la forma habitual de la remuneración de los directores es la participación en las utilidades, de modo que si ellas no existen los directores no tienen derecho a reclamar retribución alguna, pues para ellos sus honorarios no son la contrapartida de la función cumplida, sino el resultado de la gestión" (Cám. Nac. Com., Sala B, 7/7/95, fallo 95.032, "Rivieri de Petrianera, Lidia, c. Riviere e Hijos S.A.", "L.L.", t. 1997-A, p. 134, con nota de Ricardo Augusto Nissen, Un fallo ejemplar en materia de remuneración de directores de sociedades anónimas).
"Para declarar la nulidad de la asamblea en la que los directores y otros ocupantes de cargos ejecutivos o de control, que invisten al mismo tiempo la calidad de accionistas, votaron en lo concerniente a la aprobación de sus remuneraciones, se debe examinar si ha habido o no un perjuicio real y tangible para la sociedad" (Cám. Nac. Com., Sala C, 12/3/93, "Comisión Nacional de Valores c. Laboratorios Alex S.A.", "J.A.", t. 1993-III, p. 21 Ver Texto).
"La nulidad de la resolución social deviene, precisamente, de no haberse planteado, ante el órgano que tiene competencia exclusiva, la necesidad de exceder el total porcentual que fija la ley frente a lo reducido de las ganancias y atendiendo al desempeño de las funciones técnico-administrativas por los directores, siendo que, por otra parte, la cuestión no se incluyó entre los puntos del orden del día, por lo que se han infringido reglas insoslayables que condicionan la validez de la deliberación, según lo preceptuado por el último párrafo del art. 261 Ver Texto de la ley 19550, con arreglo a la redacción que dio a este texto la ley 20468 " (Cám. Nac. Com., Sala C, 4/6/82, "Basili de Matioli, Ángela, c. Metalúrgica del Norte S.A.", "L.L.", t. 1983-A, p. 352, fallo 81.462, con nota de José Luis García Caffaro, Requisitos para exceder el tope de retribución del órgano ejecutivo de la sociedad anónima).
"Si el empleado de la sociedad es también director, su retribución laboral queda condicionada por la norma del art. 261 Ver Texto de la ley 19550, rectora de la función orgánica que el mismo aceptó en la sociedad. Al aceptar, pues, el cargo de director o de empleado de la sociedad, siendo ya director, naturalmente pudo y debió ponderar las limitaciones del art. 261 Ver Texto, a fin de ajustar sus remuneraciones a esta norma, que resulta de aplicación específica e insusceptible de ser desvirtuada en su eficacia por el régimen laboral aplicable a la relación de empleo del director, aun cuando siempre queda a salvo la retribución en exceso, por virtud del art. 261 Ver Texto, último párrafo" (Cám. Apel. Civ. y Com. Paraná, Sala II, 29/12/86, "Sagemuller, Hans O., c. Sagemuller S.A.", "L.L.", t. 1988-C, p. 68, fallo 86.520, con nota de Mariano Gagliardo, Pautas para la remuneración del directorio).
"Ante la falta de toda determinación estatutaria o asamblearia, los honorarios votados globalmente deben ser distribuídos entre los directores de la sociedad en forma igualitaria. [...] La obligación de pagar los honorarios al directorio es pura y simple, por lo cual no está comprendida en el tercer párrafo del art. 509 Ver Texto del Código Civil, siendo por ello exigible en la primera oportunidad que su índole consienta; pero si bien no es posible sostener que el acreedor de una obligación de tal naturaleza deba recurrir al pedido de fijación de plazo, de ello no puede derivarse que la mora sea automática, siendo por tanto necesario que medie interpelación" (Cám. Nac. Com., Sala D, 15/7/82, "Tacón, Jorge, c. Gersaquim S.A." Ver Texto, "E.D.", t. 104, p. 386, fallo 36.824, con nota de Mariano Gagliardo, Régimen de mora en la retribución de directores de sociedades anónimas).
"El pago de las remuneraciones a los directores de una sociedad anónima y de los dividendos a los accionistas, en tanto obligación pura y simple, recién es exigible con el requerimiento del acreedor; por ende, si bien la disponibilidad de las utilidades debe estar a la orden del socio desde que éstas fueron aprobadas por la asamblea, la constitución en mora de la sociedad sólo puede surgir de un acto fehaciente del que resulte una interpelación concreta" (Cám. Nac. Com., Sala A, 25/3/85, "Arriola, Roberto P., c. Work Office, Servicios Empresarios S.A." Ver Texto, "E.D.", t. 114, p. 439, fallo 38.929).
"Si la asamblea no dispuso la forma en que habría de efectuarse la distribución, y sólo votó una cantidad global para atender a la remuneración del directorio, debe entenderse que esa suma se repartirá igualitariamente entre todos los beneficiarios. [...] No habiendo fijado un plazo la asamblea para el pago de los honorarios del directorio, y tratándose de fondos que están en poder de la sociedad, éstos deben ponerse a disposición de los beneficiarios al aprobarse el balance de ese período, al igual que lo que sucede con los dividendos" (Cám. Nac. Com., Sala E, 19/12/91, "Petruccelli, Julio, c. Jacinto Saffatti S.A.", "J.A.", t. 1992-II, p. 388 Ver Texto).
"El pago de remuneraciones a los directores de la sociedad anónima, en exceso a los porcentajes previstos en el art. 261 Ver Texto de la Ley de Sociedades, por el desempeño de funciones técnico-administrativas, exige que en el acta de deliberaciones y votaciones de la asamblea conste una referencia detallada de dichas funciones o, cuando menos, una explicación que pueda ser verificada mediante su consignación en concreto. En efecto: ante tal decisión de excepción, no basta la simple referencia de encontrarse configurado el supuesto previsto en la ley para hacer aplicación de ese régimen, solución que se fundamenta también en el art. 625 Ver Texto del Código Civil" (Cám. Nac. Com., Sala E, 11/10/96, "Grinstein, Saúl, c. Biotenk S.A.", "L.L.", 11/8/97, fallo 95.756, con nota de Armando J. Isasmendi, Asambleas de sociedades anónimas. Un fallo que avanza en sus controles).