LA RESP0NSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN GENERAL.
I.- INTRODUCCIÓN: La incidencia socioeconómica de la cuestión que nos ocupa es enorme y afecta directamente los superiores intereses de la Nación por cuanto compromete el desenvolvimiento comercial e industrial y, por ende, el nivel de vida del pueblo.
Las sociedades comerciales, especialmente las sociedades anónimas o sus análogos tipos en otros países, se han constituido en una realidad que no puede ser desconocida. Algunas de ellas, han trascendido las fronteras de sus países de origen, diseminándose por el mundo. Estas corporaciones multinacionales, han sido espectadoras de guerras, de revoluciones y de catástrofes, sobreviviendo inteligentemente, prosperando separadas de las distintas Naciones-Estado y demostrando una movilidad empresaria insuperable que no alcanza a ser afectada por la aplicación a los representantes de sociedades constituídas en el extranjero de las normas locales de responsabildad. 1
Las sociedades, como generadoras de actividad económica, motores de la producción y del intercambio, permiten la creación de una mayor cantidad de bienes, y en consecuencia, un más confortable estándar de vida.
Resulta de interés comunitario, que estas entidades, sean gobernadas por personas idóneas que posean atributos de honestidad, capacidad, especialización y profesionalidad y sigan parámetros internacionalmente aceptados, como dice Bacqué.2 Estas cualidades, obviamente, para concretar un manejo social respetable, honesto y eficiente en base a normas de actuación que se han conocido como “corporate governance” o del “buen gobierno corporativo”, especialmente delineadas en el decreto 677/2001 para las sociedades abiertas. 3 Dicen Favier y Schafran que “Las reglas del gobierno corporativo (Corporate Governance) constituyen una iniciativa que busca elaborar un nuevo sistema societario que, a la par de favorecer la descentralización, especialización y coordinación de funciones entre los accionistas proveedores de capital y los administradores proveedores de capacidad gerencial, responda con criterios de eficiencia a la competencia del entorno y a la racionalidad de los agentes económicos. Es su postulado que la gestión empresaria debe orientarse hacia la maximización del valor de la empresa (shareholder value) y al incremento del patrimonio del accionista”. 4
Estas condiciones son necesarias para posibilitar un adecuado giro empresario. Por otra parte, propenden a crear las bases para que el capital privado, se encauce hacia la producción, a través de las corporaciones, estableciéndose un mercado de fondos destinado a producir y no meramente a especular y además, a desenvolverse con responsabilidad social.5 6 7 8 Sobre el beneficio de tal coyuntura, mucho hemos aprendido los argentinos, sin haber aún capitalizado nuestra experiencia. Lamentablemente, en nuestro país, la realidad demuestra que no se ha conseguido, en general, captar la confianza del inversor privado que solamente en mínima proporción se arriesga a realizar operaciones de adquisición de acciones de empresas privadas.9 Por otra parte, se debe reconocer que el nivel de nuestros ejecutivos, en muchas ocasiones, no ha sido tan bueno como hubiera sido deseable. Y éste, ha sido otro gran problema argentino, incluso en sociedades vinculadas al Estado, como dice Peláez.10
Al preguntarme cómo superar esta situación tan perniciosa, cuestiono también si no tendrá alguna incidencia el actual sistema de responsabilidad. Contestaría convencido que sí. 11La regulación de la ley 19.550, si bien basamentaba su estructura sobre el concepto de culpa, no permitía distinguir según las circunstancias particulares del caso. (Con esto quiero significar que una vez en presencia de una conducta culposa, por insignificante que ella fuera, dada la relación causal con el resultado dañoso, la responsabilidad devenía necesariamente ilimitada y solidaria, sin posibilidad de atenuación alguna).
Agravando el esquema normativo, en algunos supuestos, se establecía responsabilidad de los funcionarios (este régimen subsiste en esencia, luego de la reforma de la ley 22.903 -Adla, XLIII-D, 3673), independientemente de la conducta de éstos (ej. arts. 78 y 183, ley 19.550 reformada por la ley 22.903). La modificación realizada a través de la ley 22.903, ha sido sin dudas trascendente en el campo de la responsabilidad, ha introducido cambios importantes y elogiables, pero sin cambiar la estructura del sistema anterior.
A mi criterio el régimen de responsabilidad de los funcionarios de sociedades comerciales, presenta aspectos sumamente criticables, que se constituyen en un factor de desaliento para los que honestamente están interesados en ocupar funciones en los distintos órganos societarios. Ninguna persona desea verse involucrada y/o arriesgar su patrimonio, ante la posibilidad de ser responsabilizada ilimitada y solidariamente, aunque su culpa haya sido apenas computable por su levedad y en algunas circunstancias, aunque no haya mediado de su parte negligencia de ningún tipo (por ejemplo, en las situaciones previstas en los arts. 78 y 183 ya citados, de la ley de sociedades).
El resultado de este cuadro es fácilmente apreciable. En muchas oportunidades, los únicos que aceptan los cargos son los inconscientes, los ignorantes o los insolventes.
II.- ENFOQUE PARTICULAR SOBRE LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD: En materia de derecho comercial y, más aún en el campo societario, es fácil que el especialista caiga en la tentación de "aislarse". Es frecuente observar como algunos juristas dejan entrever que piensan que el derecho de las sociedades es una materia cuasi-desconectada del ordenamiento jurídico (aunque no se lo exprese a veces con total claridad) invocando los originales principios en que se basa y la seguridad jurídica. Esto puede resultar comprensible en principio, pero frente a las nuevas corrientes jurisprudenciales, generadas específicamente a partir de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799), reformatoria del Código Civil, cabe admitir que todo ha cambiado. No reconocer esta realidad, sería absurdo y tarde o temprano el que se niegue a aceptarla, será superado por ella.
El desarrollo de nuestra jurisprudencia, y por ende de nuestro derecho, en lo que se refiere a la responsabilidad (como en otros temas, luego de la expresa incorporación de grandes principios al código civil por parte de la ley 17.711), ha sido notable, incorporándose nuevos enfoques al sistema general.
Esto se advierte claramente, por ejemplo, analizando la extraordinaria obra de Dobson, que refiriéndose a la misión transformadora del derecho de equidad dice: "Es así la válvula que permite que las rigideces del derecho, las que aseguran la certeza y cristalizan el valor seguridad, se vean atenuadas". "En un principio ello ocurrió en virtud de la implantación de un cuerpo de administración de justicia diferente, pero luego -después de la unificación- por un cuerpo separado de principios legales y por un particular criterio interpretativo de gran versatilidad". "Se asegura así en este sistema" (se refiere al derecho angloamericano) "la persistencia del valor justicia frente a las cambiantes situaciones históricas, operando como órgano reflejo del cambio social".12
Es por lo expuesto que no se debe aceptar la confección de un catálogo cerrado de los remedios de equidad disponibles. Dice Dobson que "su misma naturaleza de derecho de trama abierta impediría una consideración de tal naturaleza.”13 Dobson, referencia algunas máximas de equidad en su libro que tienen un contenido que resultaría para cualquier jurista argentino, asombrosamente familiar.14 La norma núm. 106 del Estado de Montana, sorprende con la similitud que presenta con respecto al art. 1071 del Cód. Civil. Ella dice: “Una persona no puede utilizar sus propios derechos de manera tal de infringir los derechos ajenos”. La núm. 129, nos dice: “Lo superfluo no es causal de nulidad”, la 133: “Una interpretación en favor de la validez de un acto deber ser preferida a una que resulte en la invalidez de él”. Así se podría seguir largamente, ejemplificando.
Las referencias que efectúo más arriba, no son casuales. Creo que así como en el derecho anglosajón "La equidad se ubica como un régimen de vigencia supletorio, con un carácter de integración respecto del common law, del mismo modo se puede afirmar que existe en nuestro sistema, un conjunto de normas estructurales, que permiten morigerar la rigidez normativa". 15
Aunque seguimos encuadrados en un régimen de origen continental europeo, de líneas clásicamente normativas, la transformación jurídica que se ha producido en nuestro medio, hace que el encasillamiento no sea absolutamente ajustado a la realidad actual, y que los matices propios que se han manifestado últimamente, lo caractericen particularmente.
Pienso sinceramente que considerando las normas centrales incorporadas en la reforma de la ley 17.711, no se puede ignorar que está abarcado todo el derecho y que éste evolucionará tanto como lo permita la imaginación y la capacidad de los jueces.
A mi criterio, es posible generar una evolución radical, en materia de responsabilidad de los funcionarios societarios. Si bien en este campo se sigue destacando la severidad del régimen, luego de la reforma de la ley 22.903 a la ley de sociedades, el clima doctrinario y afortunadamente, también el marco normativo, se ha modificado claramente.
Mucho se ha escrito sobre el tema, a partir del caso "Flaiban", en el cual el maestro Isaac Halperín, se muestra partidario de la aplicación de un criterio abstracto en la consideración de la culpa. Se basa en el análisis de un modelo preconstituido, prescindiendo de la consideración de las circunstancias personales del sujeto implicado. 16
El doctor Carlos Odriozola, en el destacable trabajo que ya citara anteriormente), ponía de manifiesto la importancia del papel de los jueces en esta materia. Citando a Colmo, dice Odriozola: “El verdadero derecho de un país no está en los códigos y leyes sino en los hombres, magistrados, que hayan de hacerlos jugar y vivir”. En el estudio indicado piensa el doctor Odriozola que no resulta menester una reforma legislativa, la que de ningún modo descarta en la medida que sea prudente. Se opone claramente a cualquier criterio de apreciación de la culpa "en abstracto.17
En el III Congreso Nacional de Derecho Societario, realizado en Salta en noviembre de 1982, se pudo apreciar la inquietud doctrinaria por poner el acento en el aspecto subjetivo, disgregando el campo de la responsabilidad. Esto fue sin dudas el anticipo de la reforma que luego se plasmara en la ley 22.903.18
La reforma de 1983, merece nuestro elogio, porque sin dudas ha significado un notable avance, aunque pensamos que todavía queda mucho camino por recorrer.
La tendencia por morigerar los rigores de una interpretación en abstracto del actuar de los administradores y fiscalizadores, se advierte en las palabras del maestro Horacio Fargosi que transcribiera cuando hiciéramos una introducción a una teoría general de la responsabilidad societaria y a las cuales me remito.
Se advierte un cierto paralelo entre la tendencia indicada y la que denota en sus lineamientos fundamentales nuestro derecho, a la luz de la jurisprudencia. Vuelvo a decir que en mi opinión, deberíamos facilitar que nuestro sistema marchara hacia la "equidad". Al estudiar los conceptos de rescission y de reformation que indica Dobson, nos damos cuenta de las similitudes que pueden apreciarse entre nuestro régimen y el anglosajón (por supuesto que en ciertos aspectos y a título ejemplificador). 19 Esta última afirmación seguramente escandalizará a muchos, pero creo que sería bueno aceptarla. Es tiempo de comprender que el principio de seguridad jurídica, se aplica estrictamente dentro del plano ordinario de las cosas y de las situaciones. Pero cuando en éstas se dan circunstancias especiales que afectan el valor justicia, el juez debería recomponer las situaciones y regular sus consecuencias y nadie debería argumentar en contra de esta facultad que se altera el orden jurídico, porque es éste mismo el que ha establecido los respiraderos del sistema, que impiden que se produzca la asfixia en determinadas condiciones fáctico-jurídicas.
Se puede argumentar que dejar sometido a la discrecionalidad de los magistrados el uso de estas normas puede ser peligroso. Y ésta es para nosotros una de las causas por las cuales, para algunas instituciones muy especiales, como las que abarca este trabajo, resulta conveniente regimentar las potestades de los magistrados, trazando el norte que las mismas deben considerar, mediante lineamientos generales que no cercenen sus posibilidades, ni limiten excesivamente su campo de acción.
Pero la crítica más profunda que hago al sistema, proviene de la base misma del régimen de responsabilidad. Lo inexorable en nuestro orden societario (salvo alguna excepción en el caso contemplado por el art. 157 de la ley reformado en 1983) es que siempre que haya culpa de un funcionario, se genere derivadamente, una responsabilidad (por supuesto habiendo nexo causal con el resultado dañoso). No se atiende en estos supuestos a la situación concreta, nada más que para determinar si hubo o no culpa. Si la hubiera, la ley no le dejaría al juez más remedio que declarar responsable al funcionario.
Aunque hiere al sentido común, en lo esencial, la misma sanción le cabe al directivo que obró dolosamente, que al que actuó en forma ligeramente omisiva, si hubo negligencia. Es por esta razón que en este punto, creo que Odriozola es demasiado optimista, ya que este autor piensa que no resultaría necesaria una reforma legislativa (aunque es justo reconocer que este respetable y gran jurista para nada la descarta y que el artículo que mencionamos como señero, fue publicado en 1.981, antes de la sanción de la ley 22.903). Y decimos esto, porque el orden actual, le da posibilidades al juzgador, solamente para decir que en un determinado caso, no hubo culpa, siquiera leve de un funcionario. Pero si la misma fuera afirmada, aunque proviniera de un plano meramente formal (ej. mal ejercicio del derecho de protesta reglado en el art. 274, apart. 3º, ley de sociedades), ninguna defensa tendría el funcionario implicado y su situación en lo que hace a la responsabilidad, sería idéntica y/o equivalente en lo sustancial, a la que le podría caber al directivo que actuara dolosamente. Para eludir este resultado, se necesitaría una interpretación integradora que difícilmente un juez argentino se atrevería a realizar actualmente
Como consecuencia de este excesivo rigor, los jueces, una vez determinada la culpa, se transforman en meros espectadores de la aplicación de las sanciones, que solidariamente se extienden a ejecutores dolosos, gravemente culpables o mínimamente negligentes, en igual medida y efectos.
En virtud de lo expuesto, pienso que no es suficiente que el juez pueda tener amplitud de criterio para determinar si hubo o no culpa. Creo que sería conveniente que se estableciera que aun en el supuesto de existir una negligencia, siempre el juzgador tuviera la facultad de enmarcarse en el caso concreto, valorando la totalidad de las circunstancias involucradas, descargando el peso de la responsabilidad sobre los diferentes actores, en forma diferenciada y ajustada a su efectiva participación. Se debería considerar por tanto, la persona del acreedor, el conocimiento de la situación de su parte, la solvencia patrimonial de los implicados, capacidad, profesión, daño producido, beneficio que pudieran obtener los interesados, incidencia de cada una de las conductas implicadas en el resultado dañoso, etc. Esto sería necesario para evitar situaciones inequitativas. No me parece admisible la equiparación entre el funcionario gravemente culpable y el que lo es solamente en el plano formal. Tampoco creo sea aceptable la equiparación entre el tercero absolutamente inocente y el que sin ser culpable, ha exteriorizado una conducta incompatible con el actuar de buena fe y de algún modo deja de ser un liso y llano "extraño" en el conflicto.
Es justamente la gran variedad de posibilidades que se pueden dar, la que justifica la amplitud de potestades del magistrado y su función reguladora en el caso concreto.
La ley 22.903 ha incorporado una reforma sustancial en este campo, cuando en el art. 157 se permite al juez fijar la parte que corresponde a cada gerente en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal, cuando una pluralidad de gerentes hayan participado en los mismos hechos generadores de responsabilidad. Esta reforma, que más adelante analizaré, permite al magistrado ser el analista en derecho, y también en equidad, de la responsabilidad de los partícipes, computando la totalidad de circunstancias particulares. Es lamentable que esta innovación se limite a la gerencia no colegiada (cuando lo es, se aplica el régimen de las sociedades anónimas), ya que considero un error asumir tal postura, como más adelante explicaré.
Siguiendo la orientación de Odriozola y/o de Fargosi (en los trabajos citados), pienso que es necesaria una labor profunda y concienzuda de los jueces. En el actual sistema, “pareciera” que no queda otro recurso que extremar la cautela antes de decir que un funcionario ha sido "culpable". Pero sería bueno llegar más allá, a una reforma integral. O sea: Que aunque existiera en algún caso culpabilidad de un funcionario, el juez tuviera la facultad frente a terceros de graduar entre los varios responsables, cuál sería la parte contributiva de cada uno. No debería asombrar a nadie tal afirmación. En primer lugar, porque ya calladamente, el art. 157 en 1983, incorpora la tendencia de la ley francesa, que admite esta posibilidad que se recomienda (ver arts. 152 y 244 de la ordenanza francesa de 1966, reformada en 1967, que unifica en este aspecto el régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades de responsabilidad limitada y la de los directores de sociedades anónimas).
Pero en nuestro ordenamiento jurídico, encontramos otros ejemplos no menos importantes, y más antiguos, por cierto. En varios artículos reformados por la ley 17.711 se permite esta latitud en las facultades del juez. Así la noción de "abuso del derecho" (art. 1071, Cód. Civil) es contingente y especial, como la del reajuste equitativo, de que nos habla el art. 954 del mismo cuerpo legal, el concepto de buena fe (art. 1198, Párr. 1º, Cód. Civil) y "las razones de equidad" que indica el art. 907 del Cód. Civil. Finalmente sigue los mismos cauces la norma del art. 1069 in fine del Cód. Civil (ref. por la ley 17.711), en cuanto permite a los jueces atenuar las indemnizaciones, atendiendo a la situación patrimonial del deudor, en base a la equidad, cuando no se trata de responsabilidad por actos dolosos.
Las estructurales normas que refiero, han sido objeto de medulosos y variados estudios. Es bueno recordar a Arauz Castex que dice: “En toda relación jurídica hay que atender a la existencia real y vital de dos sujetos por lo cual no es jurídico estudiarla como si ellos no existieran”. 20
La equidad realiza un modo de ser propio de la justicia en una situación fáctica determinada; de modo que la solución de ésta no importe una injusticia en la aplicación estricta y literal de la ley positiva, como tampoco contraríe el bien común, sino que logre adecuar el ordenamiento general a la singularidad del caso.
La norma contenida en el art. 1069, último apartado del Cód. Civil me parece trascendente para el derecho societario, porque podría ser de aplicación en su ámbito. Efectivamente, frente a una corriente que niega la aplicabilidad del art. 1069 del Cód. Civil fuera de la órbita extracontractual,21 encontramos otra que la afirma. Es el criterio de Kemelmajer de Carlucci, que asegura que la solución es aplicable tanto para el orden contractual, como para el extracontractual. Los argumentos que da esta jurista, me parecen atinados, ya que considero que las normas estructurales a que hiciera referencia, son de carácter cuasi-constitucional, en el sentido de presuponerse que todas las demás, para su validez, no deberían contradecirlas. No se podría entender que para la reparación de un daño causado por el incumplimiento de un contrato fuera inaplicable el principio contenido en el art. 1069 del Cód. Civil y que sí lo fuera cuando más severa tendría que ser la sanción. 22
La aplicación de la norma en estudio, podría ser muy fecunda en el supuesto de que hubieran participado varios funcionarios en los mismos hechos generadores de daño. En este caso, la doctora Kemelmajer de Carlucci, si bien estima que habría solidaridad, opina que es posible condenar a una persona determinada, a pagar un menor monto que otra, fundando esta solución en la aplicación extensiva del art. 702 del Cód. Civil.- 23
Creo que es plenamente aplicable al régimen de la responsabilidad societaria esta solución, en los casos no comprendidos en la sociedad de responsabilidad limitada de gerencia no colegiada, que expresamente prevé el punto. No obstante lo expuesto, considero que resta mucho camino por andar, para llegar a una aceptación plena de estos principios que, me parece, tarde o temprano, se deberían imponer. El art. 157 de la ley de sociedades, a mi entender, quiebra el principio de solidaridad mantenido todavía como central en la ley de sociedades. Esta revolucionaria modificación que me parece estupenda, implica un avance trascendente en el régimen de la ley e indica el camino a seguir en futuras reformas.
Como contrapartida, se podría decir que es censurable que la norma del art. 157 L.S. limite estas posibilidades “regulatorias” del juez, a la gerencia no colegiada de la sociedad de responsabilidad limitada y también se podría criticar la subsistencia en otras situaciones contempladas por la ley, de responsabilidades que no se originan en un obrar antijurídico del funcionario, o sea que tienen neto corte objetivo. En cuanto a este punto, ya he aclarado que considero que se debe hacer hincapié en el aspecto subjetivo y circunstancial y, que sería reprobable toda responsabilidad que no se dirigiera a un sujeto que – como mínimo - fuera culpable. Aún ante la existencia de culpa, sostengo que las consecuencias de dicha responsabilidad, se deberían aplicar equilibrada y equitativamente.-.
En la actual normativa, aunque parecería un despropósito para el hombre común, un funcionario podría ser responsabilizado mientras se encontrara en terapia intensiva. Efectivamente, es posible en virtud de los arts. 78 y 193 de la ley de sociedades, como se analizará a continuación.
III.- CASOS EN LOS CUALES SE RESPONSABILIZA A LOS ADMINISTRADORES SOCIETARIOS POR EL SOLO HECHO DE SERLO, O SEA, INDEPENDIENTEMENTE DE SU CONDUCTA: La regla en nuestro sistema de responsabilidad, es que los administradores no deben ser responsabilizados si han, obrado con lealtad y diligencia, adecuándose a los cauces normativos. Pero, sin embargo, en algunos supuestos se los considera responsables automáticamente, sin posibilidad alguna de lograr una exención.- Son casos extremos que constituyen un peligro siempre latente y que pueden generar resultados desvaliosos.
Nos referiremos concretamente en esta oportunidad, a dos normas que han sido modificadas por la ley 22.903 y que a nuestro criterio merecen ser criticadas. Aludimos a los arts. 78 y 184 de la ley de sociedades.
A. Inconveniencia de la reforma del art. 78 de la ley de sociedades, en cuanto responsabiliza a los administradores, sin tener en cuenta su conducta: Con motivo del Congreso Nacional de Derecho Societario de la ciudad de Salta, realizado en el año 1982, en colaboración con el doctor Horacio Pablo Garaguso, presentamos una ponencia criticando la redacción del anterior art. 78 de la ley de sociedades, o sea el que fuera reformado luego por la ley 22.903.
Especialmente manifestamos nuestra opinión contraria, a la interpretación que al antiguo texto aludido le daba el doctor Jaime Anaya, que trataba el tema en un enjundioso trabajo doctrinario. El anterior art. 78 de la L.S.C. reformado luego por la ley 22.903, hacía responsables a los socios por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del derecho de receso hasta su inscripción (de la transformación). El doctor Jaime Anaya, encontraba obstáculos para evitar que el socio con responsabilidad limitada, (en los hechos, fundamental y concretamente el cuotista o el accionista), pudiera invocar tal limitación con respecto a los créditos emergentes de los recesos. 24
Con Garaguso, pensaba que el socio con responsabilidad limitada, podía ser responsabilizado solidariamente, pero no ilimitadamente, ya que el límite de su responsabilidad lo debía dar su tenencia en acciones o en cuotas. Estábamos de acuerdo en que se debía proteger prioritariamente a los recedentes, que de alguna manera siguen obligados frente a terceros, por obligaciones nacidas luego del receso, hasta la inscripción de la transformación, en la medida de su vinculación societaria, de acuerdo al tipo adoptado con anterioridad. Pero no hasta tal extremo.
Cuando el art. 78 fue reformado por la ley 22.903 y se eliminó cualquier duda al establecer que sólo quedan obligados los socios con responsabilidad ilimitada y solidaria, indudablemente se hizo un cambio positivo. Pero, al segundo análisis, advertimos que el acierto del legislador al aclarar el esquema anterior, se empalidecía gravemente, al consagrar para las obligaciones comprendidas entre el receso y la inscripción de la transformación, la responsabilidad solidaria, ilimitada (e indudablemente sin consideración a la conducta concreta) de los administradores.
Pienso que el legislador se ha equivocado al sobrecargar a los funcionarios de este modo, en su afán por lograr la protección de los terceros y de los socios recedentes. La situación de aparente desamparo en la cual queda el socio que ha ejercido el derecho de receso, por salir del marco interno societario, puede ser morigerada mediante su control directo o indirecto, según los tipos societarios, logrado incluso mediante el auxilio judicial. Las medidas cautelares, en el caso, pueden ser ejercidas, atento la grave responsabilidad que asume el recedente frente a los terceros. Pero en el caso de los administradores, es distinto. No se puede comparar la situación del administrador con la del socio, haya sido o no recedente.
En el caso del art. 78 L.S. luego de la reforma de la ley 22.903, la norma posibilita que sea responsabilizado un administrador, aunque por motivos justificados no hubiera participado, ni conocido la decisión generadora de daño.
El criterio que adopta la ley para obligar al administrador, es meramente objetivo. Prescinde de la actuación del funcionario y establece que el directivo es responsable por el solo hecho de serlo, como del mismo modo lo es el socio ilimitadamente responsable. Pero hay notables diferencias entre uno y otro caso. Efectivamente, el socio ilimitadamente responsable, tiene un interés propio, arriesga su patrimonio en base al mismo desde el momento de la constitución de la sociedad. Sabe originariamente, que un acto desviado del administrador-representante, lo vinculará subsidiaria pero personalmente, y ha consentido “ab initio” tal responsabilidad solidaria e ilimitada.
Pero el administrador se guía por distintos principios. Conoce que hay un principio de responsabilidad contenido en el art. 59 de la ley de sociedades, al que se debe adecuar. Sabe que será sancionado si actúa culpablemente. Y ésa es la regla. Actuando correctamente, el funcionario, debería estar fuera de toda posibilidad de ser responsabilizado. No es lo que surge del sistema instaurado en el art. 78 L.S.C. Por otra parte, no es posible ignorar que el cargo de administrador no se identifica con el de socio y que por ende el interés funcional es distinto al social.
El administrador es también, a su modo, un tercero sometido a normas de conducta muy severas, en oportunidades, mal remunerado. No es justificable que se lo convierta por imperio legal, en una especie de fiador solidario de la sociedad, independientemente de su conducta.-
Además en nuestro sistema, un administrador, no puede evitar que otro que sea representante, obligue a la sociedad en algunas circunstancias y respecto a algunos actos. Aun podría ser comprometida la sociedad, en violación de la representación plural, en los casos del art. 58 segunda parte de la ley de sociedades. En estos supuestos, la firma de un pagaré obligando a la sociedad, frente a un tercero de buena fe y, contra la expresa voluntad del administrador, igualmente obligaría a éste, no otorgándole la ley ningún medio de defensa.
La única solución que le quedaría a un funcionario en estos casos, sería la inmediata renuncia a su cargo. Es de suponer que esto no es lo que el legislador quiere. Por otra parte, mediante el actual esquema, se posibilita la realización de maniobras dolosas, para comprometer a administradores solventes, que quedarían ligados frente a los recedentes (y en forma indirecta frente a los terceros de buena fe), por actos realizados por los ocasionales representantes de la sociedad. Por otra parte, la sola admisión de una excepción a la regla de la responsabilidad con culpa, ya es criticable. Se confunde la función técnica del que se dedica a administrar, independientemente de la calidad de socio, con la que éste desempeña en la sociedad, representando un interés propio. No debe asombrar el fracaso del sistema de administración de sociedades, cuando es permitida una responsabilidad en condiciones tan inequitativas. Se podría decir que la mencionada no es una de las normas más utilizadas en la práctica. Sin embargo, creo que reviste de todos modos una gran importancia por las consecuencias que puede tener. Resulta recomendable, en consecuencia, suprimir la responsabilidad de los administradores en el art. 78, que no se asienta sobre ninguna base de justicia, dejando que se aplique solamente el régimen general de responsabilidad que los compromete en razón de un actuar reprochable.
B. Artículo 184 de la ley de sociedades. Reforma recomendable del mismo por posibilitar la aplicación de responsabilidad sin culpa: En un anterior análisis, tuve ocasión de hacer una crítica fundada, respecto al régimen de la ley actual, establecido fundamentalmente en los arts. 183 y 184 de la ley de sociedades. 25
Las normas mencionadas, fueron objeto de intenso debate doctrinario. En general la modificación realizada por la ley 22.903, fue altamente positiva. No obstante, creo que el legislador no avanzó todo lo que hubiera sido deseable esperar. Hubiera sido útil aprovechar la reforma para estructurar un régimen general de la sociedad en formación, no obstante el hecho de haberse ya creado una base importante, aunque para las sociedades anónimas, pero susceptible de extenderse por aplicación analógica.
En el texto anterior, se hacía responsable en la constitución simultánea, a los directores y a los fundadores, en forma ilimitada y solidaria, "por los actos practicados y por los bienes recibidos". Pero cuando se inscribía la sociedad, ésta asumía las obligaciones contraídas para su constitución, por los directores y fundadores. O sea que la ley 19.550, ya comprometía a todos los directores, con respecto a todos los actos realizados.
Lo expuesto, resultaba sumamente injusto, y la doctrina reaccionó contra tal normativa. La reforma de la ley 22.903, puso orden en las figuras tratadas en los arts. 183 y 184, diferenció los distintos actos que se podían realizar. En una primera categoría, implicó los actos que eran “necesarios para la constitución y, los relativos al objeto social, cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo”. Con respecto a éstos, los directores son solidariamente responsables y en forma ilimitada, junto con los fundadores y con la sociedad, mientras la sociedad no esté inscripta.
Con relación a los demás actos, solamente quedan responsabilizadas “las personas que los hayan realizado y los directores y fundadores que los hubieran consentido”. Aquí se encuentra la innovación que hace altamente elogiable a la reforma, ya que no obliga en estos casos a todos los directores y/o fundadores, sino a los que directamente, o indirectamente, hubieran tenido alguna participación expresa o tácita.
Hasta este punto, compartimos la intención morigeradora del legislador, pero hubiera preferido una reforma más profunda del sistema de la sociedad anónima en formación. Me refiero concretamente a la responsabilidad que se aplica a los directores, por los actos necesarios para la constitución y por los expresamente autorizados en el estatuto. Si bien se ve atemperada la situación por la normalmente transitoria responsabilidad (rige solamente mientras la sociedad no se inscriba), podría ser factible que el período formativo no se pudiera concretar por razones no imputables al director que ha quedado ligado. Y esto, a mi entender, es grave.
Cuando el intérprete analiza la norma del art. 183 LSC, lo primero que advierte, es el ánimo protectorio de los terceros que el legislador ha tenido. Esta intención es encomiable y plausible que se considere en forma prioritaria los intereses de los sujetos que de buena fe se vinculan a la sociedad. Pero en el caso, la protección ha sido excesiva e injustificada.
Si bien se dan estos supuestos ante un ente societario que no ha sido publicitado mediante la inscripción, de acuerdo con reconocida doctrina, estimo que para vincular legítimamente a la sociedad anónima en formación, es preciso exteriorizar tal circunstancia en el momento de obligarla.26 En este caso, el tercero, luego de la “contemplatio domini”, debería tomar todos los recaudos para asegurarse de que determinados actos, puedan ser imputados a la sociedad en formación. Para ello, debería analizar si los mismos, están expresamente autorizados en el estatuto, para ser realizados durante el iter formativo. Puede exigir en consecuencia leer el contrato, para conocer qué persona es fundadora y cuál es directora. Tiene una referencia instrumental para dar certeza a sus derechos. Pero no se advierte por qué ofrecer al tercero, que puede y debe conocer con quién y en qué condiciones contrata, la garantía de todos los directores, aunque normalmente transitoria (cuando se produce la inscripción social, desaparece la responsabilidad de los administradores, considerándose como si el acto hubiera sido realizado originariamente por la sociedad).
El tercero, si obrara diligentemente podría conocer el campo que va a transitar, apenas se le informara que la sociedad está en formación, lo que sería necesario para avanzar con seguridad en el campo de la sociedad en formación.
Ahora bien, es admisible la solución legal en cuanto obliga a los fundadores. No olvidemos que ellos, en cierta forma, han realizado un acto de confianza al elegir a los directores que representarán a la sociedad. Si alguno de sus elegidos obrara torcidamente, existiría al menos una culpa “in eligendo” que se les podría imputar. En el "embrionario" órgano de administración se advierten en estos supuestos las notas caracterizantes del mandato, que en nuestra materia ha sido superado en general por la teoría del órgano. No obstante, lo cierto es que al otorgarle a terceros facultades de representación para determinados actos en particulares condiciones, los fundadores se involucran directamente.
Pero los directores, no tienen posibilidad alguna de elegir a sus compañeros en la administración, al menos no derivada de su mera calidad de administradores. En consecuencia los que pudieran estar afectados por este sistema, tienen dos caminos. O no aceptar ser directores, renunciando si ya lo fueran (fin no querido por el legislador), o transformarse en meros espectadores de la actuación de los demás, elevando plegarias para no resultar comprometidos. La situación se agravaría más aún, si del texto del art. 183, se infiriera que cualquier director puede representar a la sociedad anónima en formación.27
En estos casos, cabe hacer la misma disquisición que formulara con relación al art. 78 de la ley de sociedades. Y es la necesidad de distinguir entre la situación del socio y la del administrador. Este último obra solamente como un "agente" de terceros, en este caso de una sociedad en formación. El interés que representa es ajeno. El socio, tiene una directa participación en el negocio, asume los riesgos a título personal, y es parte en el contrato plurilateral de organización que se celebra.
El director, por lo contrario, es teóricamente un idóneo para el manejo de la sociedad. No existe en consecuencia un contrapeso económico que haga justificable que el administrador, simplemente por la expectativa de una remuneración, asuma deudas que pueden significar la pérdida de un patrimonio laboriosamente obtenido a lo largo de toda una vida. Y esto no es una mera frase. Basta pensar en una sociedad de gran importancia económica, para comprender el peligro que se cierne sobre la persona cuyo único pecado es aceptar ser director juntamente con otras personas a las cuales no designa, y que quizá ni siquiera conoce con anterioridad.
Al igual que en el supuesto previsto en el art. 78, el administrador puede ser obligado, mientras se encuentra imposibilitado de impedir el obrar culpable de otro que represente a la sociedad. La rúbrica de cualquier director de una obligación imputable legalmente a la sociedad, automáticamente vincula a los administradores, mientras ésta no esté inscripta.
De esta manera en aras de una excesiva e injustificada protección a los terceros, se desalienta el ingreso a las sociedades, de las personas especializadas y que con sano criterio, no quieren arriesgar su patrimonio por actos realizados por otros directores, que no pudieron evitar, y/o de los cuales ni siquiera tuvieron conocimiento.
Lo recomendable, sería responsabilizar solamente a los fundadores y a la sociedad, ya que los directores siempre obran en representación de ésta. En consecuencia no deberían quedar ligados a las consecuencias de los negocios que se realizaran con su intervención, a menos que hubieran contrariado la conducta que les impone el art. 59 de la ley de sociedades, en cuyo caso se les aplicaría el régimen general. Sería menos nocivo aplicar parcialmente el mismo régimen que se instaurara para los demás actos, o sea que quedara obligado el director que los hubiera realizado y/o consentido. Pero no me parecería justo aceptar esta posibilidad, porque el administrador que actuara conforme con lo que en el estatuto se estableciera y facultara, obraría por una tercera persona (la sociedad) en base a instrucciones precisamente delimitadas. Mientras el acto realizado no sea ilícito, ¿a título de qué se comprometería al director?
En cambio en los "demás actos", el que actúa lo hace sin contar con una expresa autorización para esa categoría de acciones. Es por eso que estimamos que lo más justo y equilibrado sería que en el caso de los actos necesarios para la constitución y para los previstos en los estatutos para ser realizados durante el íter formativo, jamás quedara obligado el administrador, a menos que violara el deber del art. 59 L.S.C. y/o otra específica norma de la ley de sociedades. De esta manera, se podría evitar que aún en contra de la voluntad de un administrador, éste pudiera resultar obligado por el acto de otro.
Lo cierto es que si se desea obtener buenos frutos del campo de la responsabilidad societaria, se debe preliminarmente fertilizarlo y sembrarlo de ideas positivas, -sin perder jamás de vista, creo, el principio de equidad-.
IV.- PARTICULARIDADES BÁSICAS DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES: Queda claro, entonces, que la importancia de esta temática es obvia, ya que son los administradores los que en los hechos deciden el destino de los patrimonios sociales que administran, perjudicándolos o beneficiándolos. Por eso, un país que cuente con una jerarquizada e idónea clase dirigente, indudablemente tiene una ventaja competitiva que pesa mucho en la economía globalizada. La relación entre estas cualidades y un buen sistema de responsabilidad, creo que resulta ostensible.
Habida cuenta de la interrelación evidente entre las normas aplicables a los administradores en general, con las que se refieren a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada y a los directores de las sociedades anónimas en particular, cuando trate estos dos últimos temas, formularé consideraciones aplicables también a todos los administradores.
Ya me he referido, cuando analizara la teoría general de la responsabilidad societaria, a la estrecha relación que existe entre el sistema de responsabilidad societario y el que rige en el derecho civil (no hablo de la responsabilidad objetiva, sino de la que se genera como consecuencia de una conducta culpable o dolosa). Por tanto, me remito a lo ya expuesto en lo que al punto se refiere.
Como es sabido, aplicando la norma madre contenida en el art. 59 de la L.S. el juez que analice la actuación de un administrador, debe compararla con la que habría seguido un buen hombre de negocios en concreto, en idénticas circunstancias. 28
La del art. 59, en realidad, es la única normativa de la parte general, aplicable en esta materia, aunque también otras de la parte especial, resultan susceptibles de ser aplicadas genéricamente por analogía. Es lo que sucede, por ejemplo, con el régimen establecido para el directorio en el art. 274 L.S., 275 y siguientes, cuyas normas sustanciales, en mi opinión, se deben aplicar a todas las sociedades, especialmente las relativas a las “acciones sociales de responsabilidad”. 29 Respecto al régimen establecido para la gerencia no colegiada en el art. 157 L.S. cabe hacer algunas salvedades. Esto es así, porque el art. 157 de la ley 19.550, con la reforma de la ley 22.903, si bien no indica cómo debe ser la conducta de los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, (se debe suponer que se hace una implícita referencia a la normativa del art. 59 L.S.C.), admite que la responsabilidad de los mismos, pueda ser solamente individual y no necesariamente solidaria. Esta original sistematización, será objeto de un tratamiento más profundo, porque la consideramos de gran trascendencia en nuestro derecho y susceptible de ser “extendida” a otros institutos jurídicos.
El art. 274 L.S. indica en qué casos son responsabilizados los directores. Pero lo hace sobre la base de una equívoca enunciación de conductas y de una evidente superfetación. Si bien remite a las pautas previstas en el art. 59 de la ley de sociedades, agrega otras nuevas, complicando la interpretación del texto. Gracias a esta defectuosa redacción, parte de la doctrina, aunque minoritaria, asevera que los directores solamente pueden ser responsabilizados cuando han obrado al menos, mediando culpa grave.
El art. 157 L.S.C. quiebra el principio de solidaridad cuando la gerencia no es colegiada, permitiéndole al juez que fije la parte contributiva de cada uno de los responsables, en la indemnización del daño. Cuando la gerencia funciona como colegio, remite lisa y llanamente al régimen establecido para el directorio.-
Nos hemos referido a los principios básicos sobre los cuales se estructura la responsabilidad de los administradores, al postular que es factible formular una teoría general de la responsabilidad societaria, que constituya la columna vertebral del sistema, reconociendo algunas particularidades que enunciaremos más adelante.
Como surge del art. 59 L.S.C. es exigible al administrador que obre con lealtad, incorporando directrices que, por ejemplo, se encuentran receptadas en los arts. 272 y 273 Ley Societaria disponiendo la prohibición de competir con la sociedad, salvo autorización expresa, y, como dice Junyent Bas, muy especialmente, se destaca la imposibilidad de aprovechar las oportunidades de negocios en beneficio propio. 30
El concepto de lealtad, inevitablemente nos genera reminiscencias del “mandato”, ya que se trata de una condición requerible especialmente cuando se administran bienes ajenos y cuyo antecedente es la fidelidad prescripta para el mandatario (CCiv., art. 1908). 31
Como Romano, podríamos preguntarnos: “¿Qué es la lealtad? La lealtad no es otra cosa que la expresión de un principio general del derecho: la buena fe. Es el deber que tiene el administrador de anteponer los intereses de la sociedad a los intereses propios o de terceros. Y este concepto abarca lo que en la práctica estadounidense se denomina “fiducity duties”; de ahí que no sea necesario hablar de deberes fiduciarios de los administradores, más allá de la imprecisión del termino para el derecho argentino”. 32 Esta formulación, se condice con la noción que proporciona el Diccionario de la Real Academia Española que atribuye a este vocablo, el “Cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien”. Todo hace pensar, habida cuenta de la conexión del concepto con la noción de mandato, que la clave está en la fidelidad aunque, cabe reconocerlo, también se infiere del comportamiento de un buen hombre de negocios, ya que sería improponible postular que éste pueda ser desleal. Más sencillamente, si no se dijera nada respecto al deber de obrar con lealtad, me parece, el sistema no sería distinto ya que, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia que el principio de buena fe, es un postulado primordial del orden jurídico en su totalidad. 33 34
Como decía Halperín, “El deber de lealtad que imponen los arts. 59 y 274, L.S., ya estaba comprendido en los arts. 337 y 346, C. Com., como resulta del art. 1908, C. Civil, y su doctrina; mas la ventaja de la formulación del art. 59 radica en que la lealtad se debe no sólo a la sociedad sino también a los accionistas cuando, en perjuicio de éstos y no de la sociedad, se utiliza la información obtenida en razón del cargo sin detrimento de la sociedad, v.g.” 35
Esto es así, aunque la LSC haya adoptado la teoría del órgano para explicar la relación existente entre la sociedad y las personas que invisten sus funciones de administración permitiendo que éstas tomen decisiones respecto a los asuntos sociales, imputables a la sociedad como si se tratara de su voluntad.- 36 No hay mandato, por tanto, sino órganos, lo que significa que es la misma sociedad la que actúa con una sola voluntad y no, como sucede en el mandato, en el cual existen dos personas y dos voluntades. Esta formulación, sin embargo, si bien tiene consecuencias jurídicas relevantes, no modifica algo que en realidad, es lo realmente sustancial: que los administradores representantes, actúan invocando el nombre de la sociedad y que en definitiva, se trata del cuidado de intereses ajenos. 37
En el capítulo anterior, me he referido a la noción del “buen hombre de negocios”, afirmando que no constituye un modelo ideal que genere un sistema de responsabilidad en abstracto, sino una mera consecuencia de la aplicación del régimen de responsabilidad subjetiva común, reglado en las normas del art. 1109, 512 y 902 del código civil que interpretados armónicamente, desembocan en el mismo resultado: la exigencia para los administradores de actuar con mayor cuidado que el hombre común. Por tanto, el buen hombre de negocios, no será aquel inimitable por ser perfecto y responder a un cartabón utópico, sino el que se corresponda con las circunstancias del caso, incluyendo la realidad de nuestro país en todos sus aspectos, sociológicos, económicos, jurídicos y morales. Humildemente sostengo, aunque autores respetables como Rivera, Junyent Bas o Loustaunau parecieran minimizar la importancia de esta diferencia, que es fundamental dejar bien en claro que la culpa de los administradores se debe apreciar en concreto, porque de compararse la conducta de los administradores con una que se considerara “ideal”, la consecuencia, en la mayoría de los casos, sería inevitablemente la responsabilización. Esto sería así, porque la violación “dañosa” de los deberes de conducta, es la fuente de la responsabilidad. Sostengo por tanto, siguiendo a Odriozola, que es esencial tener en cuenta que las exigencias legales, solamente se deben limitar a requerir de los directivos societarios, una actuación razonablemente adecuada a lo que las circunstancias especiales hicieran asequible. Aceptar la verdad de esta conclusión, obligaría al juez a extremar su prudencia en el análisis de las conductas tildadas de antijurídicas para solamente responsabilizar, si la omisión o la acción imputada, hubiera violado las pautas exigibles a un administrador argentino, de nuestra época, en una sociedad como la que efectivamente administrara, en una comunidad afectada por el quiebre de la convertibilidad, por la inseguridad jurídica, etc. etc. Insisto, estoy convencido de que la toma de posición sobre este punto, como en forma brillante y precursora lo expusiera Odriozola hace más de dos décadas, es sustancial. 38
Es verdad que la obligación de los administradores “es de medios”, siempre será actuar diligentemente y no asegurar un resultado. Pero es obvio que si la diligencia exigida superara las posibilidades de un administrador en un caso concreto, la diferencia se haría menor, al menos desde el punto de vista material. 39
El principio general en la materia, exige que el tercero que postule la responsabilidad de un administrador aporte la prueba de su conducta supuestamente antijurídica y que éste, deba acreditar, en su caso, que existen eximentes que justifiquen que no sea responsabilizado. Más sencillamente, pese a la estrictez del sistema, para responsabilizar a un administrador, resulta imprescindible acreditar el mal desempeño, ya que en principio, sólo la sociedad queda obligada por los actos que realicen quienes la representen o quienes integren su órgano de administración. 40 41
Como lo veremos más extensamente cuando tratemos las acciones de responsabilidad, para que la misma exista, se debe acreditar, además de una conducta reprochable, la configuración de un daño conforme las bases establecidas en el art. 1.078 del C.C. y finalmente, la relación causal entre estos elementos.
La relación con el régimen común, se puede advertir en innumerables precedentes jurisprudenciales que han tenido en cuenta normas del derecho civil, como por ejemplo los Arts. 1072, 1073, 1077, 1081 y 1093 del Cód. Civil, inclusive para condenar solidariamente a todos los autores de un delito. 42
Bajo este punto de vista, se ha considerado responsable, por ejemplo, al cómplice de los administradores que facilitara, la comisión de maniobras defraudatorias, facilitando la comisión de los delitos cometidos por uno o algunos de ellos. 43
Resulta fundamental analizar el rol que cumple cada actor en cada situación y cuál es la diligencia que las circunstancias imponen en cada caso. No todos los administradores, deben ser juzgados con la misma severidad. Se ha dicho, por ejemplo que a los fines de analizar la responsabilidad de los directores por el manejo irregular de los fondos sociales, debe tenerse en cuenta el objeto de la sociedad fallida, porque para un director de una sociedad que recurre al ahorro público, la exigencia debe ser más estricta que para el que actúe en el marco de una sociedad cerrada común.44
Para que se genere la responsabilidad prevista en el régimen societario, de carácter personal o individual de los administradores sociales por el perjuicio ocasionado a terceros, el daño debe derivar directamente de un hecho propio en el desempeño del cargo directivo. 45
Como ya lo anticipara, la especialidad del régimen, no significa que se dejen de aplicar los principios básicos que son requisito de toda acción responsabilizatoria, a saber: la antijuricidad, la conducta reprochable del administrador, la existencia de un daño concreto y una adecuada relación de causalidad entre ambos. 46 47 En conclusión, no basta la configuración de un obrar antinormativo de los administradores en la conducta desplegada en su gestión. La misma podría ser objeto de reproche, pero no genera responsabilidad porque sin daño, no hay nada que indemnizar. 48
La legitimación activa, o sea la facultad de accionar contra el administrador, corresponderá al damnificado, dando lugar a las acciones “sociales” cuando fuera la sociedad la perjudicada. Cuando la persona perjudicada fuera un tercero, sostengo que se genera una acción “directa” contra el administrador, siendo analógicamente aplicable la normativa del art. 274 L.S.C. que establece la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores frente a los terceros y la del art. 279 L.S.C. que regula la acción individual a favor de los terceros interesados. Esto es así, porque las funciones de los administradores, en primer lugar, se deben prestar en beneficio de la sociedad, en cumplimiento de un deber de protección de su interés y de custodia de sus bienes e indirectamente también a favor de los socios. Por otra parte, no debe perjudicar a los terceros relacionados con la sociedad, fundamentalmente a los acreedores sociales que lógicamente, desean conservar la "prenda común" que garantiza y permite el cobro de sus créditos. 49 Su obligación de no perjudicar a los terceros, los obliga directamente frente a éstos en el caso de violar sus deberes, razón por la cual no existe beneficio de excusión como lo sostuvo alguna doctrina a mi criterio equivocadamente.
Desde luego, el “afinamiento” de la noción de culpa aplicable a los administradores, tiene sustento en su especial carga de velar por intereses ajenos, que no otra cosa son los que corresponden a la sociedad y a los socios. Por otra parte, también respecto a la comunidad toda, tienen deberes los administradores. Es un complejo de exigencias que va más allá de las obligaciones del mandatario común y los convierte en “funcionarios”, categoría que si bien en este caso es privada, ha justificado posturas que aseveran que la responsabilidad de los administradores no es contractual sino “legal” por estar las pautas de su comportamiento establecidas en la ley. Xcxc Esto se advierte claramente en materia de derecho del consumidor, en relación al deber de información que se debe cumplir con respecto a mismo.50 Por otra parte, es fundamental tener en cuenta, creo, que las exigencias que legalmente se establecen respecto al administrador, tienen su contracara en el derecho del mismo a informarse acabadamente. Por eso, el acceso del director a toda la información social debe ser amplio y sólo admitir alguna limitación al mismo en casos excepcionales. 51
Otro de los presupuestos aplicables a la teoría de la responsabilidad societaria, es la solidaridad. En efecto, constituye la regla que formula el art. 59 de la L.S.C. y por tanto, se comunica a diversas situaciones responsabilizatorias. En casi todos los casos (menos en el relativo a la gerencia no colegiada del art. 157 L.S.C.), la responsabilidad societaria es solidaria e ilimitada, sin que quepa distinguir –salvo con respecto a las consecuencias derivadas - entre autores dolosos o culpables.
Sin embargo, afirmar la solidaridad, no significa prescindir de la exigencia de la previa existencia de culpa o dolo, aunque haremos algunas precisiones al referirnos a la responsabilidad derivada del sistema colegiado. En síntesis, esto implica sostener que la base del sistema es subjetiva y que se edifica teniendo en cuenta la conducta de los eventuales sujetos que puedan ser responsabilizados.
Por mi parte, creo que la normativa que establece la difusión de la responsabilidad solidaria entre los integrantes de un “colegio” por el sólo hecho de formar parte del mismo y de haber omitido, efectuar una protesta específicamente regulada, es censurable y debería ser modificada para permitirle al juez atribuir responsabilidad sólo en base a pautas sustanciales y no meramente formales que correspondieran a los distintos comportamientos que fueran objeto de análisis. Por eso, uno de los temas en discusión es, - cuando los órganos de administración fueran colegiados-, si es o no cierto lo que expresa Bergel al decir: "cabe sostener que la responsabilidad por los actos cumplidos por el directorio es objetiva, pues surge de la sola circunstancia de integrar dicho cuerpo colegiado y la ley sólo admite una forma de exención expresamente regulada, o sea la protesta formal o la prueba del desconocimiento del acto o negocio perjudicial".52
Cuando me refiera a la responsabilidad de la gerencia de la sociedad de responsabilidad limitada y a la del directorio de la sociedad anónima, formularé una serie de precisiones respecto al tema de la solidaridad que luego de la reforma de la ley 22.903 tanto al art. 157 como al art. 274 de la L.S.C., ha cobrado una importancia inusitada y constituye un terreno sobre el cual mucho se puede cultivar.
Otro de los puntos en discusión doctrinaria y jurisprudencial es el de la calificación de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad que administren. Se controvierte si la misma es contractual o extracontractual, lo que tiene incidencia radical sobre el instituto de la prescripción, como es natural, ya que en el primer caso será de tres o de diez años, según las posturas y en el segundo, solamente de dos.- En mi opinión, como lo desarrollaré cuando analice el instituto de la prescripción, de la ley surgen primordialmente las obligaciones del administrador y por tanto, de la misma se debe partir para calificar su naturaleza jurídica y por ende, sus consecuencias en general, incluyendo a la prescripción. Esto va dicho, sin dejar de lado que la normativa del art. 848 del Código de Comercio que hace referencia a las acciones derivadas, - entre otras cosas -, de las operaciones sociales, también es legal. 53 En este punto, concordamos con Junyent Bas, que opina que “En una palabra, la ley societaria no distingue entre el carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad de los administradores, y el modo de configuración de sus deberes trasciende dicha distinción.” “En todos los casos la fuente generadora de responsabilidad, como también el factor de atribución, la constituye la violación de los arts. 59 V y 274. Cuando al incumplir las obligaciones del cargo el administrador causa un daño, viola un deber de conducta específico y una prohibición específica de no dañar.” 54 Indudablemente, esta temática es una de las más controvertidas y merece una especial consideración, la cual efectuaremos cuando analicemos el instituto de la prescripción, aunque un análisis demasiado amplio excedería los objetivos de esta obra. 55 56 Lo dicho, me parece, implica que el régimen legal es inderogable por parte de los socios y que no sería válida una disposición contractual o estatutaria que pretendiera modificarlo.
V.- BREVE REFERENCIA AL PROYECTO MJ Y DH NRO. 112/02. VERSIÓN PRELIMINAR RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES: Se propone reformar el texto del art. 59 LS, en base a los siguientes textos, cuya parte pertinente se resalta y se subraya: 57 En general, se mantiene la estructura del régimen de la actual ley de sociedades, basado en las exigencias que se imponen al administrador, en cuanto se lo obliga a actuar con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Se hace hincapié en la necesidad de privilegiar sobre todas las cosas el interés social, conclusión que la doctrina y la jurisprudencia hace tiempo han incorporado, imponiéndoles a los administradores la incumbencia de “implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la sociedad y en las de ésta con otras personas a las que estén vinculadas”. 58
La prohibición de actuar en competencia no es novedosa, aunque no por eso resulta criticable enunciarla claramente y en ese sentido, debe ser apoyada la expresa mención. Se hace referencia expresa a la ilicitud del tráfico entre intráneos, asignatura que estaba pendiente para las sociedades en general. Se regula para todos los casos la actuación del administrador con interés contrario al social lo que también resulta conveniente, aún cuando doctrinaria y judicialmente se había llegado a los mismos resultados que la normativa proyectada sugiere.
Subsiste la imposición de una responsabilidad ilimitada y solidaria de los que faltaren a estas obligaciones, respecto a la indemnización de los perjuicios concretamente causados, tanto por acción como por omisión.
Contratos con la sociedad. Los administradores y los representantes podrán celebrar con la sociedad contratos que sean propios de la actividad que ésta desarrolle, siempre que se concierten en las condiciones normales y habituales del mercado.
Amplía la regulación de los contratos que los administradores y los representantes pueden celebrar con la sociedad cuando los mismos no fueran propios de la actividad que ésta desarrolle, mencionando especialmente el caso del anticipo de fondos, la concesión de créditos o préstamos y la prestación de garantías o asistencia financiera, que sólo podrán ser celebrados con la autorización previa de los socios en cada caso. Se establece que los contratos celebrados en violación de esta norma hacen responsable al infractor por los daños y perjuicios, le obligan a traer a la sociedad las ganancias que hayan obtenido y constituyen justa causa de remoción.
En materia de grupos societarios, se incluye una normativa que me parece sumamente acertada. Si bien se sigue privilegiando el interés social, también se tiene en cuenta el interés “grupal”. El proyecto permite que el Administrador establezca un equilibrio razonable entre las distintas sociedades del grupo. Personalmente, creo que es un gran acierto de los que han redactado el proyecto porque se propone utilizar pautas muy amplias, aunque fundadas en los principios sustanciales de nuestro ordenamiento jurídico.
1 En nuestro país, el Art. 121 de la ley 19.550, establece que “El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas.” Marcelo Luis Perciavalle, en su ponencia titulada “Los Administradores de Sociedades Extranjeras también deben contar con Garantía (art. 256 L.S.C.), página 519 y ss. Dice que si bien no se menciona en ninguna normativa la obligatoriedad de garantía a los representantes de sociedades extranjeras, considera, que obedece a una laguna del derecho que debería ser suplida en forma positiva. Debo decir que la norma citada del art. 121, me parece que suple tal laguna porque si se aplica las reglas establecidas para el directorio, la garantía establecida en el art. 256 LS, se debería prestar por parte del representante extranjero ya que la constitución de la misma, se relaciona con la responsabilidad.
2 2 Ver por ejemplo Eduardo Bacqué, en su ponencia titulada “Las Diferencias entre la Sociedad Anónima de Derecho Anglosajón y la Argentina deben Contemplarse al Incorporar Normas de Gobierno Corporativo al Derecho Positivo“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 305 y ss. Afirma Bacqué que “La necesidad de alcanzar los estándares internacionales de gobierno corporativo, para que los títulos valores emitidos por empresas nacionales puedan integrar la cartera de los inversores institucionales internacionales, no puede realizarse desconociendo el régimen jurídico de la sociedad anónima nacional, y sin contemplar la estructura de capital de las sociedades autorizadas a hacer oferta pública de sus valores negociables.”
3 Ver Marcelo A. Camerini, en su ponencia titulada “¿Las pautas del buen gobierno corporativo son cosas de las sociedades abiertas o también incluye a las sociedades cerradas“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 236 y ss. Sostiene Camerini, a mi criterio con innegable fundamento, que “… no tenemos dudas que los códigos de buen gobierno corporativo deben alcanzar no solamente a las sociedades abiertas, sino también a las cerradas, pero con diferentes imposiciones de información, en función de los roles diferentes que cada una tiene en su campo de actuación específica.” Aclaro que no es textual lo encodillado.
Ver también ponencia de Inés Condolí Moreno y de Marta Alicia Toledo, titulada “Algunas reflexiones sobre el buen gobierno societario“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 246 y ss. Estas autoras enfatizan sobre la importancia del contenido ético que conllevan los términos de buen hombre de negocios, lealtad y diligencia y la del art. 59 LS como pauta general o estándar de conducta. Afirman que los administradores pueden tener obligaciones de medio y de resultado y que es respecto a las primeras que el administrador debe actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Ver asimismo Dante Cracogna, en su ponencia titulada El Gobierno Corporativo, entre la realidad y la ficción“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 256 y ss. Hace hincapié Cracogna en la necesidad de promover actitudes empresariales libremente asumidas que valoren los comportamientos éticos como convenientes a su mejor desempeño y a los intereses generales.
Ver asimismo Juan Ignacio Dobson, en su ponencia titulada La Creación de Valor como Deber de Lealtad del Administrador Societario“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 264 y ss. Dice este autor que “La creación de valor, para el accionista es un modelo de conducta de los administradores. Constituye un deber de lealtad del administrador societario en su tarea de gestión negocial. Este deber se cumplirá mediante la conducta positiva establecida para un buen hombre de negocios. “Asevera Dobson que “los directores tienen el deber de lealtad hacia la compañía. Este deber les impone como objetivo primordial la obtención de la “maximización del valor accionario” para los socios, entendido éste como concepto vinculado a lograr ganancias para la sociedad a largo plazo.”
4 Ver Eduardo M. Favier Dubois (h) y Ernesto Schafran en su ponencia titulada Gobierno Corporativo, Derecho Norteamericano y Derecho Argentino. La Contratación Social con un Director“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 274 y ss. Dicen estos autores que resulta imperativo que se regule la contratación con partes relacionadas porque la actual normativa no es suficiente. Dicen que ínterin se legisla sobre el tema se deberían “…aplicar igualmente las reglas del art. 73 inc. B del decreto 677/01, salvo que se trate de la actividad habitual de la sociedad”. Estos autores citan a Fernández de la Gándara, Luyis, en su obra “El debate actual sobre el gobierno corporativo…” citado a su vez en Esteban Velasco Gaudencio (coord), El gobierno de las sociedades cotizadas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 60.-
5 Ver por ejemplo Norma Cristóbal, en su ponencia titulada “Información para Exteriorizar el Cumplimiento de la Responsabilidad Social Empresaria“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 373 y ss. Afirma que se debe exigir: “La rendición de cuentas con responsabilidad ante la comunidad, incluyendo el compromiso integral en lo moral ambiental, social y legal de la sociedad y los empresarios hacia la comunidad en que actúa se corporiza en la toma de conciencia que lleva a la existencia de lo que se denomina responsabilidad social empresaria.”
6 Ver también Luis Daniel Crovi, en su ponencia titulada “La Responsabilidad Social Empresaria. El Sector Productivo Junto a la Economía Social“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 379 y ss. Afirma que: “Las empresas al tiempo que cumplen con su misión social, buscan beneficios económicos o de propaganda, y ello no resulta reprochable en la medida que la acción social se cumpla de manera efectiva y cierta.”
7 Ver también Diego Arturo Duprat, en su ponencia titulada “La Responsabilidad Social de la Empresa y su Interrelación con la Maximización de la Riqueza de los Accionistas“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 399 y ss. Entre otras cosas, dice Duprat que “La protección de los intereses de personas ajenas al contrato social no debiera serle exigido al derecho societario. El Estado debe regular los estándares mínimos por donde debe encauzarse la actividad empresaria, imponiendo los incentivos y restricciones necesarios para proteger el interés general”.
8 Asimismo, ver Lorena Laura Fabris y Diego Alberto Rapoport, en su ponencia titulada “Aproximaciones a la Responsabilidad Social Empresaria“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 409 y ss. Afirma que: “La Responsabilidad Social Empresaria se vislumbra como un paso inexorable hacia la mejora de las organizaciones en tanto sus relaciones con los stakeholders. El aumento de la credibilidad de las organizaciones y la disminución de la conflictividad son un factor relevante en el crecimiento de la Responsabilidad Social Empresaria y un objetivo a seguir. Creemos que la crisis sufrida ha sido un detonante del crecimiento exponencial de la Responsabilidad Social Empresaria en Argentina y los próximos años veremos un afianzamiento y maduración de la misma.”
Ver asimismo Marisa Gacio, su ponencia titulada “Responsabilidad Social Empresaria”, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 443 y ss. Ver también Sebastián García Puigrredón en su ponencia “La Responsabilidad Social Empresaria como Elemento intrínseco en la Concepción de Sociedad Comercial”, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 453 y ss.
Ver asimismo María Cristina Giuntoli, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 465 y ss. En su ponencia titulada “¿Qué ganan las empresas por ser socialmente responsables? Ver otra ponencia de la misma autora en el mencionado Congreso, página 473 y siguienes, titulada “Inversión Social Externa en la Comunidad” y también su ponencia en la página 479 y ss. “Inversión Social Interna”.
Ver también ponencia de Federico Güerri y Javier Cosentino en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 484 y ss. Titulada “Responsabilidad Social de las Empresas que Comerciazlizan productos Nocivos para la Salud”.
Asimismo, Adolfo Antonio Iriarte Yanicelli y Ezequiel Stordeur, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 491 y ss. , en su ponencia titulada “Incentivos Económicos Financieros para el Desarrollo de la Responsabilidad Social de las Empresas en Materia Medio Ambiental”. En el mismo Congreso, ponencia de Sara Patricia Llorente, página 503 y ss. Titulada “Una Aproximación a la Responsabilidad de las Empresas”. María Mercado de Sala, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 513 y ss., su ponencia denominada “Gestión Empresaria y Responsabilidad Social Empresaria.” Ver de Guillermo Enrique Ragazzi, , en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 525 y ss., su ponencia denominada “La Responsabilidad Social Empresaria llegó para quedarse.” Ver de Juan M. Rougés, , en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 535 y ss., su ponencia denominada “Responsabilidad Social de la Empresa, su Activación por Medio de Cargas Públicas que Tutelen la Ecuación Técnica.” Ver de Mercedes Guadalupe Rubino, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 541 y ss., su ponencia denominada “La Responsabilidad Social Empresaria. El Valor Jurídico de la Solidaridad.” Ver de Daniel Roque Vítolo, , en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 565 y ss., su ponencia denominada “Responsabilidad Empresaria en Materia Ambiental.” Ver de Víctor Zamenfeld, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 573 y ss., su ponencia denominada “Reflexiones a Propósito de un Proyecto de Ley sobre Responsabilidad Social Empresaria”
9 Existe una larga historia de desaciertos y quiebras que da un sólido fundamento a la indicada resistencia de los inversionistas. (Jean-Marc Hauptmann, en R. D. C. O. en su artículo titulado "El futuro de la sociedad anónima en la República Federal de Alemania", p. 536, dice "La caída en desuso de la anónima, comprobada entre los empresarios, está íntimamente vinculada con la declinación de las acciones como modalidad de inversión", ver R. D. C. O. núm. 94, p. 536).
10 Ver por ejemplo Enrique Alberto Peláez, en su ponencia titulada “Las Empresas Públicas en Argentina y los Principios de Buen Gobierno Corporativo“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 305 y ss. Afirma Peláez que “Es necesario establecer principios de buen gobierno corportivo aplicables a las empresas del sector público en nuestro país. La Resolución SIGEN 37/2006 que aprueba las “normas mínimas de control interno para el buen gobierno corporativo en empresas y sociedades del Estado”, no cumple adecuadamente con dicha finalidad por no adaptarse a las particularidades de la Empresa Pública y resultar una mera copia del decreto 677/2001, que estaba dirigido al sector privado, en el ámbito de la oferta pública. Debe dejarse sin efecto la resolución SIGEN 37/2006 y dictarse una nueva norma que la reemplace, la que deberá tener en cuenta las características propias de las Empresas Públicas”.-
11 Es interesante la lectura de la ponencia de Jorge Fernando Fushini, titulada “¿Sirven los Códigos de Buen Gobierno?“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 418 y ss. Afirma que: “Creemos que los códigos de buen gobierno son útiles, son necesarios, pero ellos –por sí solos- no son suficientes para garantizar mercados transparentes ni para estimular el desarrollo de los mercados de valores ni la captación de fondos a través de la oferta pública.”
12 Ver Juan M. Dobson ("El abuso de la personalidad jurídica"). Cita este autor varios precedentes norteamericanos que ponen de manifiesto el concepto de "equidad" (ver Dobson, ob. cit., p. 129). Así nos dice por ej. que es una característica distintiva de la equidad que aplica reglas aceptadas a condiciones inusuales y adapta moldeando sus sentencias de manera de hacer equidad entre las partes.
13 (ob. cit., p. 130).
14 (ob. cit., p. 136).
15 (Ver capítulo IV de la obra citada del doctor Dobson, en el cual se estudia la evolución en el derecho angloamericano).
16 "Ver caso Flaiban" (CNCom., sala B -Rev. LA LEY, t. 153, p. 443, fallo 31.039-S-). Esta postura, que en cierto modo no parece ser del todo coherente con el mismo pensamiento del doctor Halperín, manifestado en su obra, ha sido reiterada por la CNFed. Contenciosoadministrativa, sala II, en el caso "Lomfina" (Rep. LA LEY, t. XL, A-I, p. 101, sum. 4).
17 Ver Odriozola, (Rev. LA LEY, t. 1982-B, p. 706) artículo citado y su cita de Alfredo Colmo ("La Justicia", p. 237).-
18 Es relevante destacar una ponencia que se presentó en 1982 en el referenciado Congreso, autoría de los Dres. Ana Maria de Aguinis, y Aroldo Kleidermacher, que apoyaba esta corriente. Estos autores proponían también la asignación individual de funciones, y la responsabilidad de los que asumían las mismas, con irresponsabilidad de los que no participaran en la asignación inequívoca de tareas, SALVO QUE CON CULPA O DOLO NO IMPIDIERAN LOS ACTOS U OMISIONES PERJUDICIALES. Citan estos autores, las normas de la ley mejicana de sociedades anónimas, que admite la delegación y la irresponsabilidad en principio de los delegantes, siempre que a su vez no hubiesen obrado con dolo o culpa.
19 Ver Juan M. Dobson, ob. citada, p. 161.
20 En el Código Civil comentado, dirigido por el doctor Belluscio y coordinado por el doctor Zannoni, se cita a fs. 41 del tomo V una opinión del doctor Manuel Arauz Castex (CNCiv., sala A, 27/7/53, Rev. LA LEY, t. 72, p. 555), que dice: en toda relación jurídica hay que atender a la existencia real y vital de dos sujetos por lo cual no es jurídico estudiarla como si ellos no existieran. Tanto en las normas mencionadas, como también en el art. 656 del Cód. Civil (también reformado), se advierte el mismo fundamento último. Como expresara la CApel. Civil y Com. de Paraná, sala I (7/8/79, Zeus, 18-J-226).
21 (Salas, Acdel E. "La responsabilidad en la reforma del Código Civil", J.A. doctrina 1969, p. 442, núms. 6 y 37).-
22 Ver Aída Kemelmajer de Carlucci, en el comentario al artículo 1069 del Código Civil comentado, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni).- zzz completar datos.
23 Kemelmajer de Carlucci, referencia también un fallo, del TS Córdoba, sala Crim. y Corr., 20/7/71, BJC XVI-75). Dice el Art. 702 del C.C.: La obligación no deja de ser solidaria, cuando debiéndose una sola y misma cosa, ella sea para alguno de los acreedores o para alguno de los deudores obligación pura y simple, y para otros obligación condicional o a plazo, o pagadera en otro lugar.
24 Anaya, Jaime, R. D. C. O., año 11, ps. 421 y sigts.
25 Ver artículo de Ricardo Ludovico Gulminelli, que se publicara en la R. D. C. O. de octubre de 1984 ("La sociedad anónima en formación y la reforma de la ley 22.903"), analizando régimen de los arts. 183 y 184 de la ley de sociedades.
26 Ver Anaya, Jaime, ob., cit. R. D. C. O., año 11, ps. 421 y sigts.
27 (Ver Ricardo L. Gulminelli, ob. cit., R. D. C. O. 1984.)
28 Ver Responsabilidad de los administradores societarios
Autor:
Junyent Bas, Francisco - Izquierdo, Silvina
Publicado en:
LA LEY 2007-E, 1119
. Dicen los autores que “De todo lo dicho se sigue que la normativa societaria admite, tal como hemos explicado en los apartados precedentes, que la administración y gestión empresaria conllevan un contenido ético que estructura una conducta diligente y leal de los administradores. En consecuencia, la pauta del "buen hombre de negocios" tiene un alto contenido axiológico y, por ende, la norma no sólo es imperativa, en cuanto no es disponible por las partes, sino que interesa al orden público económico. Así, se requiere como regla de buen gobierno que los administradores y/o directores informen sobre las operaciones o transacciones que ellos en forma personal, directa o indirectamente, mantengan con las compañías controlantes, controladas o vinculadas y las variaciones operadas en las respectivas participaciones, como, así también, los créditos y las deudas, respetando siempre la prevalencia del interés social. En esta inteligencia cabe enfatizar que las oportunidades de negocios son verdaderos activos del ente social y, por ello, la sociedad tiene el derecho a recuperarla para sí y/o a ser compensada por los daños que pueda haber sufrido por su privación.En una palabra, es útil y necesario destacar que sin un correcto quehacer empresario, no habrá producción y trabajo, en un país urgido por reconstruir el tejido social mediante una administración idónea y ajustada a parámetros éticos insoslayables.”
29 Coincidimos en esto con Junyent Bas, Francisco. Ver El interés social: directiva central del sistema de responsabilidad de los administradores societarios JA 2004-III-1109 - SJA 22/9/2004. y "Responsabilidad de los administradores societarios", 1998, Ed. Advocatus. Dice este autor: “A su vez, debemos afirmar que los arts. 157 y 274, referidos a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada y a los directores de las sociedades anónimas, se integran al régimen del art. 59 y conforman un sistema unitario de responsabilidad donde las diferencias surgen simplemente de la distinta clase de organicismo de cada tipo social, y no de una diferencia en el régimen general de responsabilidad”.
30 Ver Lidia Vaiser, en su ponencia titulada “Las Reglas del Bueno Gobierno Corporativo en la ley 19.550 Responsabilidad del Administrador en caso de Intereses Contrapuestos“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 206 y ss. Esta autora destaca la diferencia entre el interés social y el individual de los socios y de los administradores y lo vincula al deber exigido en el art. 59 LS. Aclara que “independientemente de los supuetos legalmente contemplados la contraposición de intereses y la inobservancia del deber de lealtad, se consuma en otras situaciones no contempladas en la ley de sociedades, como por ejemplo ocurre con el aprovechamiento en beneficio propio de oportunidades de negocios sociales y el uso en propio provecho de información sensible.”
31 Ver Francisco Junyent Bas, en su ponencia titulada “Deberes de los Administradores“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 142 y ss.
32 Ver El Futuro del Derecho Societario
Jornada Preparatoria del VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa
UADE - 24 de abril de 2001.
Panel III – Responsabilidad Societaria Responsabilidad de los directores: Alberto Romano.-
33 Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), Fecha: 03/04/2003 Partes: Romero, Marco J. c. Trenes de Buenos Aires S.A. Publicado en: LA LEY 2003-E, 223 - JA 2003-IV, 554.- “El ordenamiento de fondo establece diversos límites en lo que respecta a la autonomía de la voluntad como los clásicos de la libertad contractual: la prohibición de la ley (vgr. arts. 450, 531, 1361, 3609, Cód. Civil), el orden público y las buenas costumbres (art. 21, Cód. Civil), los institutos de la lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civil), el abuso del derecho (art. 1071, Cód. Civil), la imprevisión (art. 1198, Cód. Civil), el enriquecimiento sin causa, entre otros).” “El principio de buena fe que plasma el art. 1198 del Cód. Civil es el standard que debe ser respetado. Esta regla, en uno de sus perfiles, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones accesorias en la obligación contractual y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo que sería desleal o incorrecto (Jordano Fraga) (Alterini, Atilio Aníbal, "Contratos Civiles-Comerciales-de Consumo, Teoría General", Buenos Aires, 1998, p. 34); es decir que las obligaciones que resultan del contrato han sido extendidas por la incorporación de los deberes secundarios de conducta emanados de esa regla de buena fe (conf. Alterini, Atilio, "Tendencias en la contratación moderna", LA LEY, 1999-B, 1229). “
34 Ver, especialmente derivado de la reforma a los arts. 954, 1198 segunda parte y 1.069 del C.C., fallo de la SCBA, L 47039 S 23-4-92, Juez SALAS (SD) Chineschnuk, Miguel c/ Harinas Concepción S.A. y/u otros s/ Enfermedad accidente AyS 1992-I, 779 MAG. VOTANTES: Salas - Rodriguez Villar - Vivanco - Negri – Mercader.-
35 Halperín, mediante citas, fundamentalmente a Sansi y a Ballantini, expresa su concepción respecto al concepto de lealtad. Ver Documento: LexisNexis Argentina On Line/Obras de Abeledo-Perrot y Depalma /S/SOCIEDADES (En particular)/05.- Sociedad anónima/l) Administración y representación/02.- Directorio/K) Responsabilidad/Halperin, Isaac - Otaegui, Julio C. (SOCIEDADES ANÓNIMAS)/Lexis Nº 5701/004518.- SANSI, en "R.T.D.C.", 1972, p. 304, porque es menester distinguir entre culpa en la gestión y fraude en la gestión. Se cita que “Existe violación del deber de lealtad en el abuso de sus atribuciones generales o especiales en beneficio propio o de terceros o contra el interés social (v. HOUIN, en "R.T.D.C.", 1964, p. 350, n° 6; en el caso, adquisición de acciones de una sociedad anónima, que la sociedad contemplaba absorber); o para promover otra sociedad, cuya administración también integra (Trib. Correccional del Sena, 16 mayo 1964, en "R.T.D.C.", 1964, p. 801, n° 9, con nota de HOUIN); o la renuncia del cargo como parte de un esquema para entregar el control de la sociedad a otros, dejando los intereses de la sociedad sin el adecuado cuidado y protección (BALLANTINE, ob. cit., n° 81).”
36 Para una profundización de la teoría del órgano, ver Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Derecho Societario Parte General, “Los Órganos Societarios”, Editorial Heliasta S.R.L., 1996, página 17 y siguientes.-
37 Por ser considerados integrantes de un órgano social, los administradores no pueden ser calificados como mandatarios y se deben someter al régimen especial que la ley de sociedades instaura en el Art. 59 L.S., como dijéramos, sobre la base del sistema de derecho común. Se ha dicho: “No puede atribuirse a los administradores de una sociedad la calidad de mandatarios, atento que aquéllos son personas que integran un órgano necesario de la sociedad y que no pueden actuar aisladamente, hallándose sujetos a las acciones de responsabilidad con motivo del ejercicio de sus funciones. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB) FECHA: 1978/10/31 PARTES: Schmitz, Ricardo A. y otros c. Parapugna, Pedro PUBLICACION: LA LEY, 1979-A, 316 - ED, 82-390.”
38 Un ejemplo de la necesidad de analizar en concreto los actos que realicen los administradores, surge de concluir que ni siquiera los actos a título gratuito o bien que aparentemente lo sean, pueden ser calificados en abstracto como lesivos al interés social. Ver Luis Alberto Miguel, su ponencia titulada Gobierno Corporativo, Derecho Norteamericano y Derecho Argentino. La Contratación Social con un Director“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 290 y ss. Dice este autor que “No son per se actos notoriamente extraños al objeto social los actos jurídicos gratuitos tales como la donación, la fianza, la hipoteca de tercero, la renuncia de derechos y las liberalidades. Estas últimas son inherentes a la gestión del grupo societario”. Es evidente que estas precalificaciones no resultan adecuadas en muchas oportunidades y por tanto, es claro que en cada supuesto hay que analizar cuidadosamente qué actos están implicados y si realmente los mismos pueden o no generar responsabilidad.
39 Para un mayor análisis sobre la distinción entre obligaciones de medios y de resultados, ver citas 2389 y 2390, realizadas por Horacio Roitman, en su obra “Ley de sociedades comerciales Comentada y Anotada, Tomo I, pág. 887.-
40 El art. 59 de la ley 19.550 establece la responsabilidad solidaria para aquéllos "...que faltaren a sus obligaciones...". De manera que se constituye como de cumplimiento previo para el funcionamiento de la norma el requisito indispensable de su acreditación. Es decir que para que opere la mentada solidaridad, el mal desempeño en el cargo debe quedar fehacientemente demostrado.LEY 19550 Art. 59SCBA, Ac 60659 S 10-3-98, Juez HITTERS (SD)Delhec S.R.L. c/ Loureiro, Delfor y otros s/ Acción de responsabilidadMAG. VOTANTES: Hitters-de Lázzari-Negri-Laborde-Pettigiani
41 Cualesquiera sean las responsabilidades que puedan corresponder a los directores de una sociedad anónima, por mala administración o manejo de sus fondos, es indispensable la previa prueba de que se dan los supuestos de ley, dado que las normas del Código de Comercio no imponen en forma automática tal responsabilidad personal y solidaria por las obligaciones contraídas en ejercicio de sus funciones. Vilariño, Antonio c/ Calvo, Luis y otros. 01/01/70 T. 276, p. 165.
42 Art. 1081.- La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal..-
Art. 1077.- Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona.
Art. 1078.- La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.
La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.
43 Prescindiendo de la cuestión acerca de si la sociedad tenía objeto ilícito o, por el contrario, su actividad era la ilícita, habida cuenta del origen espurio del capital - integrado con sumas provenientes de estafas a un banco- que se suma a las demás maniobras delictuosas que se canalizaron a través de la sociedad, cabe concluir que la responsabilidad de los socios directores surge de lo prescripto por los arts. 1072, 1073, 1077, 1081 y 1093 del Cód. Civil ; y conforme al art. 1081 del Cód. Civil al haber participado como autores del delito su responsabilidad es solidaria. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB)FECHA: 1982/02/16 PARTES: Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, c. Citanova, S. A.PUBLICACION: JA, 982-II-433 - ED, 98-485 - BCNCom., 982-2-4, 5 y 6.
El art. 1081 del Cód. Civil extiende la responsabilidad delictual a los consejeros o cómplices, y si cómplice es quien presta una cooperación indirecta, no necesaria, que facilite la comisión del delito, cabe incluir como tal al codemandado, que actuó con el carácter simulado de socio de la sociedad ilícita, a través de la cual se realizaron maniobras defraudatorias, facilitando la comisión de los delitos de que son autores los socios-directores de la sociedad codemandados. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB)FECHA: 1982/02/16 PARTES: Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, c. Citanova, S. A. PUBLICACION: JA, 982-II-433 - ED, 98-485 - BCNCom., 982-2-4, 5 y 6.-
44 A los fines de analizar la responsabilidad de los directores por el manejo irregular de los fondos sociales, debe tenerse en cuenta el objeto de la sociedad fallida, pues por tratarse, como en el caso, de negocios financieros para los cuales se recurre al ahorro público, la exigencia del buen desempeño de los órganos de administración y fiscalización debe ser más estricta que en las sociedades cerradas y con objeto comercial. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE)FECHA: 2000/03/21PARTES: Crear Crédito Argentino S. A. c. Campos, Antonio y otrosPUBLICACION: LA LEY, 2000-E, 67 - DJ, 2000-3-213 - LA LEY, 2001-D, 337, con nota de Horacio Fargosi - ED del 24/04/2001, p. 6-
45 Para que opere la responsabilidad personal o individual de los directores o administradores de la sociedad comercial -en el caso, empresa periodística-, prevista en los arts. 59 del Cód. Civil y 274 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), el perjuicio ocasionado a un tercero debe derivar directamente de un hecho propio en el desempeño del cargo directivo. TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D (CNCiv)(SalaD) FECHA: 1997/04/22 PARTES: V., E. O. c. Editorial Perfil S. A. y otros. PUBLICACION: LA LEY, 1998-B, 703, con nota de Santos Cifuentes - LA LEY, 1998-D, 40, con nota de Carlos I. Salvador de Arzuaga - DJ, 1998-2-1197.
46 La procedencia de la acción de responsabilidad contra el administrador de una sociedad -en el caso, existió violación a los arts. 59, 271 y 272, ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310)- se halla supeditada a la acreditación de los extremos que rigen los principios de la responsabilidad del derecho común, por lo que se requiere la verificación de los presupuestos básicos que la componen, entre los que se cuenta la antijuricidad, la conducta reprochable del administrador, la existencia de un daño concreto y una adecuada relación de causalidad entre ambos Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)(SalaC) FECHA: 2000/02/15 PARTES: Uranga, Gabriel c. Sugmo S.R.L. y otros PUBLICACION: LA LEY, 2001-A, 503 - DJ, 2001-1-655 - IMP, 2000-B, 2725.
Conforme Nissen, Ricardo a., "Ley de sociedades comerciales", 2a. Ed. Ed. Abaco, t. 4, Pág. 375 Y jurisprudencia citada en la nota 3). Autos: BHN C/PLANOBRA SA Y OTROS S/PROCESO DE EJECUCIÓN. Causa nº 115/93. - Cam.C.C.Fed.: 1 De las Carreras - Pérez Delgado - Farrell 27/08/98.. Conforme tambiénm, entre otros, Villegas, "Manual De Derecho Societario, Sociedades Comerciales, Cooperativas Y Civiles", Bs. As., 1987, Ps. 232/4; S.A. Argeri, "Responsabilidad Civil De Los Administradores De La Sociedad Anónima. Valoración de su actividad", l.L. 1979-C, p. 1158 Y ss.). Desde otro ángulo, el rigor con el que debe ser juzgada la actuación de los directores no importa prescindir de las situaciones particulares en que se ha desenvuelto su actuación (cfr. E. Mascheroni, "DERECHO SOCIETARIO", Bs. As., 1987, P. 165/6; E.E. Martorell, "Los Directores De Sociedades Anonimas", Bs. As., 1990, P. 408/9; C.S. Odriozola, "Reforma Del Régimen De Responsabilidad De Los Directores O Necesidad De Una Adecuada Interpretación", l.L. 1982-B. P.706).Autos: SIEMMENS ARG. c/ Kva Argentina Sa Y Otro S/Incidente De Apelación. Causa nº 45788/95. - Cam.C.C.Fed.: 2 Mariani de Vidal - Vocos Conesa - Bonifati 06/11/95.
47 A fin de que proceda la acción de responsabilidad, no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño: para que se configure su responsabilidad deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es, probar que aquel incumplimiento o comportamiento culposo genero un prejuicio al patrimonio social y la adecuada relación de causalidad entre tal inconducta y el daño causado (ley 19550: 59 y 274; código civil: 506, 511, 512, 519, 520 y 521). (En igual sentido: sala e, 18.3.98, "Ind. Record sa c/ calvo, marta s/ ord.").Autos: KUCKIEWICZ, IRENE C/ ESTABLECIMIENTO METALURGICO CAVANNA SA S/ ORDINARIO. - Ref. Norm.: L. 19550: 59 L. 19550: 274 C.C.: 506 C.C.: 511 C.C.: 512 C.C.: 519 C.C.: 520 C.C.: 521 - Cam. Com.: C - Mag.: CAVIGLIONE FRAGA - QUINTANA TERAN - DI TELLA - 22/05/87.- Ver también autos "Etchart, sergio c/ lecuona, jose s/ sum.").Autos: MOURIN LOPEZ, JOSE C/ EDITORIAL MOLINA SA S/ SUM. - Cam. Com.: B - Mag.: PIAGGI - DIAZ CORDERO - BUTTY - 29/11/94.- En el mismo sentido, ver autos ELEDAR SA C/ SERER, JORGE S/ SUM. - Cam. Com.: A - Mag.: MIGUEZ DE CANTORE - JARAZO VEIRAS - PEIRANO - 08/10/97, fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Córdoba (CCivyComCordoba)(2aNom)FECHA: 1985/04/23PARTES: Di Francesca, José A. c. Ramos, Carlos A. y otro, PUBLICACION: LLC, 986-366..- Ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE)FECHA: 1998/03/18PARTES: Industrias Record S.A. c. Calvo, Marta E.PUBLICACION: LA LEY, 1998-D, 766 - DJ, 1999-1-223. Asimismo, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) FECHA: 1996/09/26 PARTES: C.A.P.H.A.B. c. Albisu, Silvia E. PUBLICACION: LA LEY, 1997-D, 890, J. Agrup., caso 11.857.- Igualmente, ver fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) FECHA: 1996/09/26 PARTES: C.A.P.H.A.B. c. Albisu, Silvia E. PUBLICACION: LA LEY, 1997-D, 890, J. Agrup., caso 11.857.- También, fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE)FECHA: 1998/03/18PARTES: Industrias Record S.A. c. Calvo, Marta E.PUBLICACION: LA LEY, 1998-D, 766 - DJ, 1999-1-223.
48 La acción social de responsabilidad de los directores requiere para su procedencia que el acto ilícito irrogue un perjuicio concreto a la sociedad, no bastando por lo tanto que se exteriorice un obrar antinormativo de los administradores en la conducta desplegada en su gestión.TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA) FECHA: 1998/09/24 PARTES: Flor de Lis SA v. Guarneri, Juan y otroPUBLICACION: JA, 2000-I-584.-
49 La obligación de conservar el activo de una sociedad administrada, y en su caso de informar sobre el destino de los elementos que lo componen tiene varios beneficiarios. De un lado, el cumplimiento de la obligación de custodia o información interesa a la sociedad administrada -o si se prefiere a los socios de esa sociedad-; de otro lado, interesa a los terceros ajenos al ente pero acreedores de este. Es evidente que a aquella interesa la conservación de "su" patrimonio y a los socios la conservación del patrimonio de "su" sociedad, y para los acreedores sociales, importa la conservación de la denominada "prenda común" que garantiza y permite el cobro de sus créditos. A tal fin la ley de sociedades responsabiliza a los directores frente a la sociedad misma, a sus socios y a los acreedores del ente y genera la acción social de responsabilidad, la acción individual de los socios y la acción individual de los terceros acreedores no socios. Autos: PARAMIO, JUAN C/ PARAMIO, PASCUAL S/ SUM. - Cam. Com.: B - Mag.: PIAGGI - DIAZ CORDERO - 05/11/93
50 Ver Guillermina Tajan, su ponencia titulada “Responsabilidad por Apariencia”, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 66 y ss. Dice Tajan que “ …a través de una apariencia creada, que se transmite a los consumidores mediante el suministro y el ofrecimento de cierta información, se puede llegar a generar un mecanismo de atribución de responsabilidad. Teniendo en cuenta para dicha imputación, la ley 24240, en relación al llamado deber de información y el modo que dicha norma puede relacionarse con lo establecido por la ley 19.550, además de las normas generales del derecho común (Código Civil) y lo establecido por el art. 42 de la Constitución Nacional. Asimismo, se señala la redacción propuesta para el art. 34 por parte del Anteproyecto de Reforma de la ley 19.550.”
51 Ver en este sentido Lisandro A. Allende, en su ponencia titulada “Asesoramiento Profesional de Terceros como Parte del Deber de Diligencia del Director de Sociedad Anónima” en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 228 y ss. El autor considera que “Forma parte del deber de diligencia y, por ende, no es contrario a derecho, que un director accionista o no- de una sociedad anónima tenga acceso a la documentación y/o a cualquiera de los libros de la sociedad y los compulse, revise y analice con la asistencia de todos los profesionales que, a su juicio, resulten competentes en la materia que se trate”. Creo útil aclarar que resulta obvio que las consideraciones realizadas por Allende, son aplicables respecto al régimen general de los administradores y no solamente para los directores.
52 Bergel, Salvador Darío, "La responsabilidad de los administradores societarios", en "Derecho de daños", Ed. Hammurabi, p. 741., citado por Junyent Bas en El interés social: directiva central del sistema de responsabilidad de los administradores societarios Junyent Bas, Francisco JA 2004-III-1109 - SJA 22/9/2004.
53 El Art. 848 primer apartado, dice: Se prescriben por 3 años:
1.- las acciones que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones sociales, con tal que las publicaciones prescriptas en el título respectivo hayan sido hechas en forma regular. El subrayado me pertenece.
54 Ver Francisco Junyent Bas, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo III, pág. 487 y ss., su ponencia denominada “NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD SOCIETARIA” Dice el jurista cordobés que la doctrina civilista considera que existe unidad sistemática en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de concebir al daño como centro de gravedad del sistema y, por ello, todos los proyectos de reforma tienden a establecer una única regla de atribución de daño con base en la idea de relación de causalidad adecuada y unificar los plazos de prescripción liberatoria. La ley societaria contiene en su seno todos los elementos normativos necesarios para puntualizar que no resulta coherente, en el caso de responsabilidad de los administradores, distinguir entre la responsabilidad contractual y extracontractual, atento a que la caracterología societaria dota a este tópico de características especiales. Ver asimismo, Junyent Bas en El interés social: directiva central del sistema de responsabilidad de los administradores societarios Junyent Bas, Francisco JA 2004-III-1109 - SJA 22/9/2004.
55 No obstante es muy recomendable analizar lo dicho por Cabanellas de Las Cuevas al respecto que hace hincapié en las distintas posiciones doctrinarias, indicando las diferentes relaciones que se pueden dar entre socios, terceros, funcionarios y sociedad y las consecuencias que se podría interpretar se deriva de las mismas. Ver Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Derecho Societario Parte General, “Los Órganos Societarios”, Editorial Heliasta S.R.L., 1996, página 335 y siguientes.-
56 Ver igualmente, Otaegui, Julio César, “Administración Societaria”, Editorial Ábaco, de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, pág. 376 y siguientes.
57 Art. 59, según el Proyecto: Diligencia del administrador. Responsabilidad. Los administradores y los representantes de la sociedad deben actuar con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios.
Deben hacer prevalecer el interés social por sobre cualquier otro interés. Les incumbe implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la sociedad y en las de ésta con otras personas a las que estén vinculadas.
No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios.. Tampoco pueden utilizar o afectar activos sociales, ni aprovechar informaciones u oportunidades de negocios para beneficio propio o de terceros, ni realizar cualquier otra operación que pueda generar conflicto de intereses con la sociedad.
El administrador o representante que tuviere un interés contrario al interés social deberá hacerlo saber al órgano que integre, si fuese colegiado, y al de fiscalización en su caso. Se abstendrá de intervenir en la deliberación y cuando su función fuese individual no podrá resolver por sí. En las sociedades colectivas, en comandita simple y de capital e industria, lo comunicará a los socios.
Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.
Contratos con la sociedad. Los administradores y los representantes podrán celebrar con la sociedad contratos que sean propios de la actividad que ésta desarrolle, siempre que se concierten en las condiciones normales y habituales del mercado.
Los contratos no comprendidos en el párrafo anterior, el anticipo de fondos, la concesión de créditos o préstamos, la prestación de garantías o asistencia financiera sólo podrán ser celebrados con la autorización previa de los socios en cada caso. Los otorgados en violación de esta norma hacen responsable al infractor por los daños y perjuicios, le obligan a traer a la sociedad las ganancias que hayan obtenido y constituyen justa causa de remoción.
Los administradores en los grupos. En los grupos societarios la afectación del interés social por parte de los administradores de cada sociedad componente a los fines de atribución de responsabilidad, deberá juzgarse tomando en consideración la política general del grupo con el criterio del tercer párrafo del artículo 54, la que deberá asegurar un equilibrio razonable entre las sociedades que lo integran".
58 Ver Ariel A. Germán Macagno, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo III, pág. 511 y ss., su ponencia denominada “RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR QUE FUERZA EL INTERÉS SOCIAL. Con especial referencia al director miembro de un sindicato parasocial.” En esta ponencia el autor propone la aplicación del plazo trienal prescriptivo respecto de los acreedores, para que éstos hicieran ejercicio de su derecho a observar el procedimiento liquidatorio.
I.- INTRODUCCIÓN: La incidencia socioeconómica de la cuestión que nos ocupa es enorme y afecta directamente los superiores intereses de la Nación por cuanto compromete el desenvolvimiento comercial e industrial y, por ende, el nivel de vida del pueblo.
Las sociedades comerciales, especialmente las sociedades anónimas o sus análogos tipos en otros países, se han constituido en una realidad que no puede ser desconocida. Algunas de ellas, han trascendido las fronteras de sus países de origen, diseminándose por el mundo. Estas corporaciones multinacionales, han sido espectadoras de guerras, de revoluciones y de catástrofes, sobreviviendo inteligentemente, prosperando separadas de las distintas Naciones-Estado y demostrando una movilidad empresaria insuperable que no alcanza a ser afectada por la aplicación a los representantes de sociedades constituídas en el extranjero de las normas locales de responsabildad. 1
Las sociedades, como generadoras de actividad económica, motores de la producción y del intercambio, permiten la creación de una mayor cantidad de bienes, y en consecuencia, un más confortable estándar de vida.
Resulta de interés comunitario, que estas entidades, sean gobernadas por personas idóneas que posean atributos de honestidad, capacidad, especialización y profesionalidad y sigan parámetros internacionalmente aceptados, como dice Bacqué.2 Estas cualidades, obviamente, para concretar un manejo social respetable, honesto y eficiente en base a normas de actuación que se han conocido como “corporate governance” o del “buen gobierno corporativo”, especialmente delineadas en el decreto 677/2001 para las sociedades abiertas. 3 Dicen Favier y Schafran que “Las reglas del gobierno corporativo (Corporate Governance) constituyen una iniciativa que busca elaborar un nuevo sistema societario que, a la par de favorecer la descentralización, especialización y coordinación de funciones entre los accionistas proveedores de capital y los administradores proveedores de capacidad gerencial, responda con criterios de eficiencia a la competencia del entorno y a la racionalidad de los agentes económicos. Es su postulado que la gestión empresaria debe orientarse hacia la maximización del valor de la empresa (shareholder value) y al incremento del patrimonio del accionista”. 4
Estas condiciones son necesarias para posibilitar un adecuado giro empresario. Por otra parte, propenden a crear las bases para que el capital privado, se encauce hacia la producción, a través de las corporaciones, estableciéndose un mercado de fondos destinado a producir y no meramente a especular y además, a desenvolverse con responsabilidad social.5 6 7 8 Sobre el beneficio de tal coyuntura, mucho hemos aprendido los argentinos, sin haber aún capitalizado nuestra experiencia. Lamentablemente, en nuestro país, la realidad demuestra que no se ha conseguido, en general, captar la confianza del inversor privado que solamente en mínima proporción se arriesga a realizar operaciones de adquisición de acciones de empresas privadas.9 Por otra parte, se debe reconocer que el nivel de nuestros ejecutivos, en muchas ocasiones, no ha sido tan bueno como hubiera sido deseable. Y éste, ha sido otro gran problema argentino, incluso en sociedades vinculadas al Estado, como dice Peláez.10
Al preguntarme cómo superar esta situación tan perniciosa, cuestiono también si no tendrá alguna incidencia el actual sistema de responsabilidad. Contestaría convencido que sí. 11La regulación de la ley 19.550, si bien basamentaba su estructura sobre el concepto de culpa, no permitía distinguir según las circunstancias particulares del caso. (Con esto quiero significar que una vez en presencia de una conducta culposa, por insignificante que ella fuera, dada la relación causal con el resultado dañoso, la responsabilidad devenía necesariamente ilimitada y solidaria, sin posibilidad de atenuación alguna).
Agravando el esquema normativo, en algunos supuestos, se establecía responsabilidad de los funcionarios (este régimen subsiste en esencia, luego de la reforma de la ley 22.903 -Adla, XLIII-D, 3673), independientemente de la conducta de éstos (ej. arts. 78 y 183, ley 19.550 reformada por la ley 22.903). La modificación realizada a través de la ley 22.903, ha sido sin dudas trascendente en el campo de la responsabilidad, ha introducido cambios importantes y elogiables, pero sin cambiar la estructura del sistema anterior.
A mi criterio el régimen de responsabilidad de los funcionarios de sociedades comerciales, presenta aspectos sumamente criticables, que se constituyen en un factor de desaliento para los que honestamente están interesados en ocupar funciones en los distintos órganos societarios. Ninguna persona desea verse involucrada y/o arriesgar su patrimonio, ante la posibilidad de ser responsabilizada ilimitada y solidariamente, aunque su culpa haya sido apenas computable por su levedad y en algunas circunstancias, aunque no haya mediado de su parte negligencia de ningún tipo (por ejemplo, en las situaciones previstas en los arts. 78 y 183 ya citados, de la ley de sociedades).
El resultado de este cuadro es fácilmente apreciable. En muchas oportunidades, los únicos que aceptan los cargos son los inconscientes, los ignorantes o los insolventes.
II.- ENFOQUE PARTICULAR SOBRE LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD: En materia de derecho comercial y, más aún en el campo societario, es fácil que el especialista caiga en la tentación de "aislarse". Es frecuente observar como algunos juristas dejan entrever que piensan que el derecho de las sociedades es una materia cuasi-desconectada del ordenamiento jurídico (aunque no se lo exprese a veces con total claridad) invocando los originales principios en que se basa y la seguridad jurídica. Esto puede resultar comprensible en principio, pero frente a las nuevas corrientes jurisprudenciales, generadas específicamente a partir de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799), reformatoria del Código Civil, cabe admitir que todo ha cambiado. No reconocer esta realidad, sería absurdo y tarde o temprano el que se niegue a aceptarla, será superado por ella.
El desarrollo de nuestra jurisprudencia, y por ende de nuestro derecho, en lo que se refiere a la responsabilidad (como en otros temas, luego de la expresa incorporación de grandes principios al código civil por parte de la ley 17.711), ha sido notable, incorporándose nuevos enfoques al sistema general.
Esto se advierte claramente, por ejemplo, analizando la extraordinaria obra de Dobson, que refiriéndose a la misión transformadora del derecho de equidad dice: "Es así la válvula que permite que las rigideces del derecho, las que aseguran la certeza y cristalizan el valor seguridad, se vean atenuadas". "En un principio ello ocurrió en virtud de la implantación de un cuerpo de administración de justicia diferente, pero luego -después de la unificación- por un cuerpo separado de principios legales y por un particular criterio interpretativo de gran versatilidad". "Se asegura así en este sistema" (se refiere al derecho angloamericano) "la persistencia del valor justicia frente a las cambiantes situaciones históricas, operando como órgano reflejo del cambio social".12
Es por lo expuesto que no se debe aceptar la confección de un catálogo cerrado de los remedios de equidad disponibles. Dice Dobson que "su misma naturaleza de derecho de trama abierta impediría una consideración de tal naturaleza.”13 Dobson, referencia algunas máximas de equidad en su libro que tienen un contenido que resultaría para cualquier jurista argentino, asombrosamente familiar.14 La norma núm. 106 del Estado de Montana, sorprende con la similitud que presenta con respecto al art. 1071 del Cód. Civil. Ella dice: “Una persona no puede utilizar sus propios derechos de manera tal de infringir los derechos ajenos”. La núm. 129, nos dice: “Lo superfluo no es causal de nulidad”, la 133: “Una interpretación en favor de la validez de un acto deber ser preferida a una que resulte en la invalidez de él”. Así se podría seguir largamente, ejemplificando.
Las referencias que efectúo más arriba, no son casuales. Creo que así como en el derecho anglosajón "La equidad se ubica como un régimen de vigencia supletorio, con un carácter de integración respecto del common law, del mismo modo se puede afirmar que existe en nuestro sistema, un conjunto de normas estructurales, que permiten morigerar la rigidez normativa". 15
Aunque seguimos encuadrados en un régimen de origen continental europeo, de líneas clásicamente normativas, la transformación jurídica que se ha producido en nuestro medio, hace que el encasillamiento no sea absolutamente ajustado a la realidad actual, y que los matices propios que se han manifestado últimamente, lo caractericen particularmente.
Pienso sinceramente que considerando las normas centrales incorporadas en la reforma de la ley 17.711, no se puede ignorar que está abarcado todo el derecho y que éste evolucionará tanto como lo permita la imaginación y la capacidad de los jueces.
A mi criterio, es posible generar una evolución radical, en materia de responsabilidad de los funcionarios societarios. Si bien en este campo se sigue destacando la severidad del régimen, luego de la reforma de la ley 22.903 a la ley de sociedades, el clima doctrinario y afortunadamente, también el marco normativo, se ha modificado claramente.
Mucho se ha escrito sobre el tema, a partir del caso "Flaiban", en el cual el maestro Isaac Halperín, se muestra partidario de la aplicación de un criterio abstracto en la consideración de la culpa. Se basa en el análisis de un modelo preconstituido, prescindiendo de la consideración de las circunstancias personales del sujeto implicado. 16
El doctor Carlos Odriozola, en el destacable trabajo que ya citara anteriormente), ponía de manifiesto la importancia del papel de los jueces en esta materia. Citando a Colmo, dice Odriozola: “El verdadero derecho de un país no está en los códigos y leyes sino en los hombres, magistrados, que hayan de hacerlos jugar y vivir”. En el estudio indicado piensa el doctor Odriozola que no resulta menester una reforma legislativa, la que de ningún modo descarta en la medida que sea prudente. Se opone claramente a cualquier criterio de apreciación de la culpa "en abstracto.17
En el III Congreso Nacional de Derecho Societario, realizado en Salta en noviembre de 1982, se pudo apreciar la inquietud doctrinaria por poner el acento en el aspecto subjetivo, disgregando el campo de la responsabilidad. Esto fue sin dudas el anticipo de la reforma que luego se plasmara en la ley 22.903.18
La reforma de 1983, merece nuestro elogio, porque sin dudas ha significado un notable avance, aunque pensamos que todavía queda mucho camino por recorrer.
La tendencia por morigerar los rigores de una interpretación en abstracto del actuar de los administradores y fiscalizadores, se advierte en las palabras del maestro Horacio Fargosi que transcribiera cuando hiciéramos una introducción a una teoría general de la responsabilidad societaria y a las cuales me remito.
Se advierte un cierto paralelo entre la tendencia indicada y la que denota en sus lineamientos fundamentales nuestro derecho, a la luz de la jurisprudencia. Vuelvo a decir que en mi opinión, deberíamos facilitar que nuestro sistema marchara hacia la "equidad". Al estudiar los conceptos de rescission y de reformation que indica Dobson, nos damos cuenta de las similitudes que pueden apreciarse entre nuestro régimen y el anglosajón (por supuesto que en ciertos aspectos y a título ejemplificador). 19 Esta última afirmación seguramente escandalizará a muchos, pero creo que sería bueno aceptarla. Es tiempo de comprender que el principio de seguridad jurídica, se aplica estrictamente dentro del plano ordinario de las cosas y de las situaciones. Pero cuando en éstas se dan circunstancias especiales que afectan el valor justicia, el juez debería recomponer las situaciones y regular sus consecuencias y nadie debería argumentar en contra de esta facultad que se altera el orden jurídico, porque es éste mismo el que ha establecido los respiraderos del sistema, que impiden que se produzca la asfixia en determinadas condiciones fáctico-jurídicas.
Se puede argumentar que dejar sometido a la discrecionalidad de los magistrados el uso de estas normas puede ser peligroso. Y ésta es para nosotros una de las causas por las cuales, para algunas instituciones muy especiales, como las que abarca este trabajo, resulta conveniente regimentar las potestades de los magistrados, trazando el norte que las mismas deben considerar, mediante lineamientos generales que no cercenen sus posibilidades, ni limiten excesivamente su campo de acción.
Pero la crítica más profunda que hago al sistema, proviene de la base misma del régimen de responsabilidad. Lo inexorable en nuestro orden societario (salvo alguna excepción en el caso contemplado por el art. 157 de la ley reformado en 1983) es que siempre que haya culpa de un funcionario, se genere derivadamente, una responsabilidad (por supuesto habiendo nexo causal con el resultado dañoso). No se atiende en estos supuestos a la situación concreta, nada más que para determinar si hubo o no culpa. Si la hubiera, la ley no le dejaría al juez más remedio que declarar responsable al funcionario.
Aunque hiere al sentido común, en lo esencial, la misma sanción le cabe al directivo que obró dolosamente, que al que actuó en forma ligeramente omisiva, si hubo negligencia. Es por esta razón que en este punto, creo que Odriozola es demasiado optimista, ya que este autor piensa que no resultaría necesaria una reforma legislativa (aunque es justo reconocer que este respetable y gran jurista para nada la descarta y que el artículo que mencionamos como señero, fue publicado en 1.981, antes de la sanción de la ley 22.903). Y decimos esto, porque el orden actual, le da posibilidades al juzgador, solamente para decir que en un determinado caso, no hubo culpa, siquiera leve de un funcionario. Pero si la misma fuera afirmada, aunque proviniera de un plano meramente formal (ej. mal ejercicio del derecho de protesta reglado en el art. 274, apart. 3º, ley de sociedades), ninguna defensa tendría el funcionario implicado y su situación en lo que hace a la responsabilidad, sería idéntica y/o equivalente en lo sustancial, a la que le podría caber al directivo que actuara dolosamente. Para eludir este resultado, se necesitaría una interpretación integradora que difícilmente un juez argentino se atrevería a realizar actualmente
Como consecuencia de este excesivo rigor, los jueces, una vez determinada la culpa, se transforman en meros espectadores de la aplicación de las sanciones, que solidariamente se extienden a ejecutores dolosos, gravemente culpables o mínimamente negligentes, en igual medida y efectos.
En virtud de lo expuesto, pienso que no es suficiente que el juez pueda tener amplitud de criterio para determinar si hubo o no culpa. Creo que sería conveniente que se estableciera que aun en el supuesto de existir una negligencia, siempre el juzgador tuviera la facultad de enmarcarse en el caso concreto, valorando la totalidad de las circunstancias involucradas, descargando el peso de la responsabilidad sobre los diferentes actores, en forma diferenciada y ajustada a su efectiva participación. Se debería considerar por tanto, la persona del acreedor, el conocimiento de la situación de su parte, la solvencia patrimonial de los implicados, capacidad, profesión, daño producido, beneficio que pudieran obtener los interesados, incidencia de cada una de las conductas implicadas en el resultado dañoso, etc. Esto sería necesario para evitar situaciones inequitativas. No me parece admisible la equiparación entre el funcionario gravemente culpable y el que lo es solamente en el plano formal. Tampoco creo sea aceptable la equiparación entre el tercero absolutamente inocente y el que sin ser culpable, ha exteriorizado una conducta incompatible con el actuar de buena fe y de algún modo deja de ser un liso y llano "extraño" en el conflicto.
Es justamente la gran variedad de posibilidades que se pueden dar, la que justifica la amplitud de potestades del magistrado y su función reguladora en el caso concreto.
La ley 22.903 ha incorporado una reforma sustancial en este campo, cuando en el art. 157 se permite al juez fijar la parte que corresponde a cada gerente en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal, cuando una pluralidad de gerentes hayan participado en los mismos hechos generadores de responsabilidad. Esta reforma, que más adelante analizaré, permite al magistrado ser el analista en derecho, y también en equidad, de la responsabilidad de los partícipes, computando la totalidad de circunstancias particulares. Es lamentable que esta innovación se limite a la gerencia no colegiada (cuando lo es, se aplica el régimen de las sociedades anónimas), ya que considero un error asumir tal postura, como más adelante explicaré.
Siguiendo la orientación de Odriozola y/o de Fargosi (en los trabajos citados), pienso que es necesaria una labor profunda y concienzuda de los jueces. En el actual sistema, “pareciera” que no queda otro recurso que extremar la cautela antes de decir que un funcionario ha sido "culpable". Pero sería bueno llegar más allá, a una reforma integral. O sea: Que aunque existiera en algún caso culpabilidad de un funcionario, el juez tuviera la facultad frente a terceros de graduar entre los varios responsables, cuál sería la parte contributiva de cada uno. No debería asombrar a nadie tal afirmación. En primer lugar, porque ya calladamente, el art. 157 en 1983, incorpora la tendencia de la ley francesa, que admite esta posibilidad que se recomienda (ver arts. 152 y 244 de la ordenanza francesa de 1966, reformada en 1967, que unifica en este aspecto el régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades de responsabilidad limitada y la de los directores de sociedades anónimas).
Pero en nuestro ordenamiento jurídico, encontramos otros ejemplos no menos importantes, y más antiguos, por cierto. En varios artículos reformados por la ley 17.711 se permite esta latitud en las facultades del juez. Así la noción de "abuso del derecho" (art. 1071, Cód. Civil) es contingente y especial, como la del reajuste equitativo, de que nos habla el art. 954 del mismo cuerpo legal, el concepto de buena fe (art. 1198, Párr. 1º, Cód. Civil) y "las razones de equidad" que indica el art. 907 del Cód. Civil. Finalmente sigue los mismos cauces la norma del art. 1069 in fine del Cód. Civil (ref. por la ley 17.711), en cuanto permite a los jueces atenuar las indemnizaciones, atendiendo a la situación patrimonial del deudor, en base a la equidad, cuando no se trata de responsabilidad por actos dolosos.
Las estructurales normas que refiero, han sido objeto de medulosos y variados estudios. Es bueno recordar a Arauz Castex que dice: “En toda relación jurídica hay que atender a la existencia real y vital de dos sujetos por lo cual no es jurídico estudiarla como si ellos no existieran”. 20
La equidad realiza un modo de ser propio de la justicia en una situación fáctica determinada; de modo que la solución de ésta no importe una injusticia en la aplicación estricta y literal de la ley positiva, como tampoco contraríe el bien común, sino que logre adecuar el ordenamiento general a la singularidad del caso.
La norma contenida en el art. 1069, último apartado del Cód. Civil me parece trascendente para el derecho societario, porque podría ser de aplicación en su ámbito. Efectivamente, frente a una corriente que niega la aplicabilidad del art. 1069 del Cód. Civil fuera de la órbita extracontractual,21 encontramos otra que la afirma. Es el criterio de Kemelmajer de Carlucci, que asegura que la solución es aplicable tanto para el orden contractual, como para el extracontractual. Los argumentos que da esta jurista, me parecen atinados, ya que considero que las normas estructurales a que hiciera referencia, son de carácter cuasi-constitucional, en el sentido de presuponerse que todas las demás, para su validez, no deberían contradecirlas. No se podría entender que para la reparación de un daño causado por el incumplimiento de un contrato fuera inaplicable el principio contenido en el art. 1069 del Cód. Civil y que sí lo fuera cuando más severa tendría que ser la sanción. 22
La aplicación de la norma en estudio, podría ser muy fecunda en el supuesto de que hubieran participado varios funcionarios en los mismos hechos generadores de daño. En este caso, la doctora Kemelmajer de Carlucci, si bien estima que habría solidaridad, opina que es posible condenar a una persona determinada, a pagar un menor monto que otra, fundando esta solución en la aplicación extensiva del art. 702 del Cód. Civil.- 23
Creo que es plenamente aplicable al régimen de la responsabilidad societaria esta solución, en los casos no comprendidos en la sociedad de responsabilidad limitada de gerencia no colegiada, que expresamente prevé el punto. No obstante lo expuesto, considero que resta mucho camino por andar, para llegar a una aceptación plena de estos principios que, me parece, tarde o temprano, se deberían imponer. El art. 157 de la ley de sociedades, a mi entender, quiebra el principio de solidaridad mantenido todavía como central en la ley de sociedades. Esta revolucionaria modificación que me parece estupenda, implica un avance trascendente en el régimen de la ley e indica el camino a seguir en futuras reformas.
Como contrapartida, se podría decir que es censurable que la norma del art. 157 L.S. limite estas posibilidades “regulatorias” del juez, a la gerencia no colegiada de la sociedad de responsabilidad limitada y también se podría criticar la subsistencia en otras situaciones contempladas por la ley, de responsabilidades que no se originan en un obrar antijurídico del funcionario, o sea que tienen neto corte objetivo. En cuanto a este punto, ya he aclarado que considero que se debe hacer hincapié en el aspecto subjetivo y circunstancial y, que sería reprobable toda responsabilidad que no se dirigiera a un sujeto que – como mínimo - fuera culpable. Aún ante la existencia de culpa, sostengo que las consecuencias de dicha responsabilidad, se deberían aplicar equilibrada y equitativamente.-.
En la actual normativa, aunque parecería un despropósito para el hombre común, un funcionario podría ser responsabilizado mientras se encontrara en terapia intensiva. Efectivamente, es posible en virtud de los arts. 78 y 193 de la ley de sociedades, como se analizará a continuación.
III.- CASOS EN LOS CUALES SE RESPONSABILIZA A LOS ADMINISTRADORES SOCIETARIOS POR EL SOLO HECHO DE SERLO, O SEA, INDEPENDIENTEMENTE DE SU CONDUCTA: La regla en nuestro sistema de responsabilidad, es que los administradores no deben ser responsabilizados si han, obrado con lealtad y diligencia, adecuándose a los cauces normativos. Pero, sin embargo, en algunos supuestos se los considera responsables automáticamente, sin posibilidad alguna de lograr una exención.- Son casos extremos que constituyen un peligro siempre latente y que pueden generar resultados desvaliosos.
Nos referiremos concretamente en esta oportunidad, a dos normas que han sido modificadas por la ley 22.903 y que a nuestro criterio merecen ser criticadas. Aludimos a los arts. 78 y 184 de la ley de sociedades.
A. Inconveniencia de la reforma del art. 78 de la ley de sociedades, en cuanto responsabiliza a los administradores, sin tener en cuenta su conducta: Con motivo del Congreso Nacional de Derecho Societario de la ciudad de Salta, realizado en el año 1982, en colaboración con el doctor Horacio Pablo Garaguso, presentamos una ponencia criticando la redacción del anterior art. 78 de la ley de sociedades, o sea el que fuera reformado luego por la ley 22.903.
Especialmente manifestamos nuestra opinión contraria, a la interpretación que al antiguo texto aludido le daba el doctor Jaime Anaya, que trataba el tema en un enjundioso trabajo doctrinario. El anterior art. 78 de la L.S.C. reformado luego por la ley 22.903, hacía responsables a los socios por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del derecho de receso hasta su inscripción (de la transformación). El doctor Jaime Anaya, encontraba obstáculos para evitar que el socio con responsabilidad limitada, (en los hechos, fundamental y concretamente el cuotista o el accionista), pudiera invocar tal limitación con respecto a los créditos emergentes de los recesos. 24
Con Garaguso, pensaba que el socio con responsabilidad limitada, podía ser responsabilizado solidariamente, pero no ilimitadamente, ya que el límite de su responsabilidad lo debía dar su tenencia en acciones o en cuotas. Estábamos de acuerdo en que se debía proteger prioritariamente a los recedentes, que de alguna manera siguen obligados frente a terceros, por obligaciones nacidas luego del receso, hasta la inscripción de la transformación, en la medida de su vinculación societaria, de acuerdo al tipo adoptado con anterioridad. Pero no hasta tal extremo.
Cuando el art. 78 fue reformado por la ley 22.903 y se eliminó cualquier duda al establecer que sólo quedan obligados los socios con responsabilidad ilimitada y solidaria, indudablemente se hizo un cambio positivo. Pero, al segundo análisis, advertimos que el acierto del legislador al aclarar el esquema anterior, se empalidecía gravemente, al consagrar para las obligaciones comprendidas entre el receso y la inscripción de la transformación, la responsabilidad solidaria, ilimitada (e indudablemente sin consideración a la conducta concreta) de los administradores.
Pienso que el legislador se ha equivocado al sobrecargar a los funcionarios de este modo, en su afán por lograr la protección de los terceros y de los socios recedentes. La situación de aparente desamparo en la cual queda el socio que ha ejercido el derecho de receso, por salir del marco interno societario, puede ser morigerada mediante su control directo o indirecto, según los tipos societarios, logrado incluso mediante el auxilio judicial. Las medidas cautelares, en el caso, pueden ser ejercidas, atento la grave responsabilidad que asume el recedente frente a los terceros. Pero en el caso de los administradores, es distinto. No se puede comparar la situación del administrador con la del socio, haya sido o no recedente.
En el caso del art. 78 L.S. luego de la reforma de la ley 22.903, la norma posibilita que sea responsabilizado un administrador, aunque por motivos justificados no hubiera participado, ni conocido la decisión generadora de daño.
El criterio que adopta la ley para obligar al administrador, es meramente objetivo. Prescinde de la actuación del funcionario y establece que el directivo es responsable por el solo hecho de serlo, como del mismo modo lo es el socio ilimitadamente responsable. Pero hay notables diferencias entre uno y otro caso. Efectivamente, el socio ilimitadamente responsable, tiene un interés propio, arriesga su patrimonio en base al mismo desde el momento de la constitución de la sociedad. Sabe originariamente, que un acto desviado del administrador-representante, lo vinculará subsidiaria pero personalmente, y ha consentido “ab initio” tal responsabilidad solidaria e ilimitada.
Pero el administrador se guía por distintos principios. Conoce que hay un principio de responsabilidad contenido en el art. 59 de la ley de sociedades, al que se debe adecuar. Sabe que será sancionado si actúa culpablemente. Y ésa es la regla. Actuando correctamente, el funcionario, debería estar fuera de toda posibilidad de ser responsabilizado. No es lo que surge del sistema instaurado en el art. 78 L.S.C. Por otra parte, no es posible ignorar que el cargo de administrador no se identifica con el de socio y que por ende el interés funcional es distinto al social.
El administrador es también, a su modo, un tercero sometido a normas de conducta muy severas, en oportunidades, mal remunerado. No es justificable que se lo convierta por imperio legal, en una especie de fiador solidario de la sociedad, independientemente de su conducta.-
Además en nuestro sistema, un administrador, no puede evitar que otro que sea representante, obligue a la sociedad en algunas circunstancias y respecto a algunos actos. Aun podría ser comprometida la sociedad, en violación de la representación plural, en los casos del art. 58 segunda parte de la ley de sociedades. En estos supuestos, la firma de un pagaré obligando a la sociedad, frente a un tercero de buena fe y, contra la expresa voluntad del administrador, igualmente obligaría a éste, no otorgándole la ley ningún medio de defensa.
La única solución que le quedaría a un funcionario en estos casos, sería la inmediata renuncia a su cargo. Es de suponer que esto no es lo que el legislador quiere. Por otra parte, mediante el actual esquema, se posibilita la realización de maniobras dolosas, para comprometer a administradores solventes, que quedarían ligados frente a los recedentes (y en forma indirecta frente a los terceros de buena fe), por actos realizados por los ocasionales representantes de la sociedad. Por otra parte, la sola admisión de una excepción a la regla de la responsabilidad con culpa, ya es criticable. Se confunde la función técnica del que se dedica a administrar, independientemente de la calidad de socio, con la que éste desempeña en la sociedad, representando un interés propio. No debe asombrar el fracaso del sistema de administración de sociedades, cuando es permitida una responsabilidad en condiciones tan inequitativas. Se podría decir que la mencionada no es una de las normas más utilizadas en la práctica. Sin embargo, creo que reviste de todos modos una gran importancia por las consecuencias que puede tener. Resulta recomendable, en consecuencia, suprimir la responsabilidad de los administradores en el art. 78, que no se asienta sobre ninguna base de justicia, dejando que se aplique solamente el régimen general de responsabilidad que los compromete en razón de un actuar reprochable.
B. Artículo 184 de la ley de sociedades. Reforma recomendable del mismo por posibilitar la aplicación de responsabilidad sin culpa: En un anterior análisis, tuve ocasión de hacer una crítica fundada, respecto al régimen de la ley actual, establecido fundamentalmente en los arts. 183 y 184 de la ley de sociedades. 25
Las normas mencionadas, fueron objeto de intenso debate doctrinario. En general la modificación realizada por la ley 22.903, fue altamente positiva. No obstante, creo que el legislador no avanzó todo lo que hubiera sido deseable esperar. Hubiera sido útil aprovechar la reforma para estructurar un régimen general de la sociedad en formación, no obstante el hecho de haberse ya creado una base importante, aunque para las sociedades anónimas, pero susceptible de extenderse por aplicación analógica.
En el texto anterior, se hacía responsable en la constitución simultánea, a los directores y a los fundadores, en forma ilimitada y solidaria, "por los actos practicados y por los bienes recibidos". Pero cuando se inscribía la sociedad, ésta asumía las obligaciones contraídas para su constitución, por los directores y fundadores. O sea que la ley 19.550, ya comprometía a todos los directores, con respecto a todos los actos realizados.
Lo expuesto, resultaba sumamente injusto, y la doctrina reaccionó contra tal normativa. La reforma de la ley 22.903, puso orden en las figuras tratadas en los arts. 183 y 184, diferenció los distintos actos que se podían realizar. En una primera categoría, implicó los actos que eran “necesarios para la constitución y, los relativos al objeto social, cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo”. Con respecto a éstos, los directores son solidariamente responsables y en forma ilimitada, junto con los fundadores y con la sociedad, mientras la sociedad no esté inscripta.
Con relación a los demás actos, solamente quedan responsabilizadas “las personas que los hayan realizado y los directores y fundadores que los hubieran consentido”. Aquí se encuentra la innovación que hace altamente elogiable a la reforma, ya que no obliga en estos casos a todos los directores y/o fundadores, sino a los que directamente, o indirectamente, hubieran tenido alguna participación expresa o tácita.
Hasta este punto, compartimos la intención morigeradora del legislador, pero hubiera preferido una reforma más profunda del sistema de la sociedad anónima en formación. Me refiero concretamente a la responsabilidad que se aplica a los directores, por los actos necesarios para la constitución y por los expresamente autorizados en el estatuto. Si bien se ve atemperada la situación por la normalmente transitoria responsabilidad (rige solamente mientras la sociedad no se inscriba), podría ser factible que el período formativo no se pudiera concretar por razones no imputables al director que ha quedado ligado. Y esto, a mi entender, es grave.
Cuando el intérprete analiza la norma del art. 183 LSC, lo primero que advierte, es el ánimo protectorio de los terceros que el legislador ha tenido. Esta intención es encomiable y plausible que se considere en forma prioritaria los intereses de los sujetos que de buena fe se vinculan a la sociedad. Pero en el caso, la protección ha sido excesiva e injustificada.
Si bien se dan estos supuestos ante un ente societario que no ha sido publicitado mediante la inscripción, de acuerdo con reconocida doctrina, estimo que para vincular legítimamente a la sociedad anónima en formación, es preciso exteriorizar tal circunstancia en el momento de obligarla.26 En este caso, el tercero, luego de la “contemplatio domini”, debería tomar todos los recaudos para asegurarse de que determinados actos, puedan ser imputados a la sociedad en formación. Para ello, debería analizar si los mismos, están expresamente autorizados en el estatuto, para ser realizados durante el iter formativo. Puede exigir en consecuencia leer el contrato, para conocer qué persona es fundadora y cuál es directora. Tiene una referencia instrumental para dar certeza a sus derechos. Pero no se advierte por qué ofrecer al tercero, que puede y debe conocer con quién y en qué condiciones contrata, la garantía de todos los directores, aunque normalmente transitoria (cuando se produce la inscripción social, desaparece la responsabilidad de los administradores, considerándose como si el acto hubiera sido realizado originariamente por la sociedad).
El tercero, si obrara diligentemente podría conocer el campo que va a transitar, apenas se le informara que la sociedad está en formación, lo que sería necesario para avanzar con seguridad en el campo de la sociedad en formación.
Ahora bien, es admisible la solución legal en cuanto obliga a los fundadores. No olvidemos que ellos, en cierta forma, han realizado un acto de confianza al elegir a los directores que representarán a la sociedad. Si alguno de sus elegidos obrara torcidamente, existiría al menos una culpa “in eligendo” que se les podría imputar. En el "embrionario" órgano de administración se advierten en estos supuestos las notas caracterizantes del mandato, que en nuestra materia ha sido superado en general por la teoría del órgano. No obstante, lo cierto es que al otorgarle a terceros facultades de representación para determinados actos en particulares condiciones, los fundadores se involucran directamente.
Pero los directores, no tienen posibilidad alguna de elegir a sus compañeros en la administración, al menos no derivada de su mera calidad de administradores. En consecuencia los que pudieran estar afectados por este sistema, tienen dos caminos. O no aceptar ser directores, renunciando si ya lo fueran (fin no querido por el legislador), o transformarse en meros espectadores de la actuación de los demás, elevando plegarias para no resultar comprometidos. La situación se agravaría más aún, si del texto del art. 183, se infiriera que cualquier director puede representar a la sociedad anónima en formación.27
En estos casos, cabe hacer la misma disquisición que formulara con relación al art. 78 de la ley de sociedades. Y es la necesidad de distinguir entre la situación del socio y la del administrador. Este último obra solamente como un "agente" de terceros, en este caso de una sociedad en formación. El interés que representa es ajeno. El socio, tiene una directa participación en el negocio, asume los riesgos a título personal, y es parte en el contrato plurilateral de organización que se celebra.
El director, por lo contrario, es teóricamente un idóneo para el manejo de la sociedad. No existe en consecuencia un contrapeso económico que haga justificable que el administrador, simplemente por la expectativa de una remuneración, asuma deudas que pueden significar la pérdida de un patrimonio laboriosamente obtenido a lo largo de toda una vida. Y esto no es una mera frase. Basta pensar en una sociedad de gran importancia económica, para comprender el peligro que se cierne sobre la persona cuyo único pecado es aceptar ser director juntamente con otras personas a las cuales no designa, y que quizá ni siquiera conoce con anterioridad.
Al igual que en el supuesto previsto en el art. 78, el administrador puede ser obligado, mientras se encuentra imposibilitado de impedir el obrar culpable de otro que represente a la sociedad. La rúbrica de cualquier director de una obligación imputable legalmente a la sociedad, automáticamente vincula a los administradores, mientras ésta no esté inscripta.
De esta manera en aras de una excesiva e injustificada protección a los terceros, se desalienta el ingreso a las sociedades, de las personas especializadas y que con sano criterio, no quieren arriesgar su patrimonio por actos realizados por otros directores, que no pudieron evitar, y/o de los cuales ni siquiera tuvieron conocimiento.
Lo recomendable, sería responsabilizar solamente a los fundadores y a la sociedad, ya que los directores siempre obran en representación de ésta. En consecuencia no deberían quedar ligados a las consecuencias de los negocios que se realizaran con su intervención, a menos que hubieran contrariado la conducta que les impone el art. 59 de la ley de sociedades, en cuyo caso se les aplicaría el régimen general. Sería menos nocivo aplicar parcialmente el mismo régimen que se instaurara para los demás actos, o sea que quedara obligado el director que los hubiera realizado y/o consentido. Pero no me parecería justo aceptar esta posibilidad, porque el administrador que actuara conforme con lo que en el estatuto se estableciera y facultara, obraría por una tercera persona (la sociedad) en base a instrucciones precisamente delimitadas. Mientras el acto realizado no sea ilícito, ¿a título de qué se comprometería al director?
En cambio en los "demás actos", el que actúa lo hace sin contar con una expresa autorización para esa categoría de acciones. Es por eso que estimamos que lo más justo y equilibrado sería que en el caso de los actos necesarios para la constitución y para los previstos en los estatutos para ser realizados durante el íter formativo, jamás quedara obligado el administrador, a menos que violara el deber del art. 59 L.S.C. y/o otra específica norma de la ley de sociedades. De esta manera, se podría evitar que aún en contra de la voluntad de un administrador, éste pudiera resultar obligado por el acto de otro.
Lo cierto es que si se desea obtener buenos frutos del campo de la responsabilidad societaria, se debe preliminarmente fertilizarlo y sembrarlo de ideas positivas, -sin perder jamás de vista, creo, el principio de equidad-.
IV.- PARTICULARIDADES BÁSICAS DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES: Queda claro, entonces, que la importancia de esta temática es obvia, ya que son los administradores los que en los hechos deciden el destino de los patrimonios sociales que administran, perjudicándolos o beneficiándolos. Por eso, un país que cuente con una jerarquizada e idónea clase dirigente, indudablemente tiene una ventaja competitiva que pesa mucho en la economía globalizada. La relación entre estas cualidades y un buen sistema de responsabilidad, creo que resulta ostensible.
Habida cuenta de la interrelación evidente entre las normas aplicables a los administradores en general, con las que se refieren a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada y a los directores de las sociedades anónimas en particular, cuando trate estos dos últimos temas, formularé consideraciones aplicables también a todos los administradores.
Ya me he referido, cuando analizara la teoría general de la responsabilidad societaria, a la estrecha relación que existe entre el sistema de responsabilidad societario y el que rige en el derecho civil (no hablo de la responsabilidad objetiva, sino de la que se genera como consecuencia de una conducta culpable o dolosa). Por tanto, me remito a lo ya expuesto en lo que al punto se refiere.
Como es sabido, aplicando la norma madre contenida en el art. 59 de la L.S. el juez que analice la actuación de un administrador, debe compararla con la que habría seguido un buen hombre de negocios en concreto, en idénticas circunstancias. 28
La del art. 59, en realidad, es la única normativa de la parte general, aplicable en esta materia, aunque también otras de la parte especial, resultan susceptibles de ser aplicadas genéricamente por analogía. Es lo que sucede, por ejemplo, con el régimen establecido para el directorio en el art. 274 L.S., 275 y siguientes, cuyas normas sustanciales, en mi opinión, se deben aplicar a todas las sociedades, especialmente las relativas a las “acciones sociales de responsabilidad”. 29 Respecto al régimen establecido para la gerencia no colegiada en el art. 157 L.S. cabe hacer algunas salvedades. Esto es así, porque el art. 157 de la ley 19.550, con la reforma de la ley 22.903, si bien no indica cómo debe ser la conducta de los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, (se debe suponer que se hace una implícita referencia a la normativa del art. 59 L.S.C.), admite que la responsabilidad de los mismos, pueda ser solamente individual y no necesariamente solidaria. Esta original sistematización, será objeto de un tratamiento más profundo, porque la consideramos de gran trascendencia en nuestro derecho y susceptible de ser “extendida” a otros institutos jurídicos.
El art. 274 L.S. indica en qué casos son responsabilizados los directores. Pero lo hace sobre la base de una equívoca enunciación de conductas y de una evidente superfetación. Si bien remite a las pautas previstas en el art. 59 de la ley de sociedades, agrega otras nuevas, complicando la interpretación del texto. Gracias a esta defectuosa redacción, parte de la doctrina, aunque minoritaria, asevera que los directores solamente pueden ser responsabilizados cuando han obrado al menos, mediando culpa grave.
El art. 157 L.S.C. quiebra el principio de solidaridad cuando la gerencia no es colegiada, permitiéndole al juez que fije la parte contributiva de cada uno de los responsables, en la indemnización del daño. Cuando la gerencia funciona como colegio, remite lisa y llanamente al régimen establecido para el directorio.-
Nos hemos referido a los principios básicos sobre los cuales se estructura la responsabilidad de los administradores, al postular que es factible formular una teoría general de la responsabilidad societaria, que constituya la columna vertebral del sistema, reconociendo algunas particularidades que enunciaremos más adelante.
Como surge del art. 59 L.S.C. es exigible al administrador que obre con lealtad, incorporando directrices que, por ejemplo, se encuentran receptadas en los arts. 272 y 273 Ley Societaria disponiendo la prohibición de competir con la sociedad, salvo autorización expresa, y, como dice Junyent Bas, muy especialmente, se destaca la imposibilidad de aprovechar las oportunidades de negocios en beneficio propio. 30
El concepto de lealtad, inevitablemente nos genera reminiscencias del “mandato”, ya que se trata de una condición requerible especialmente cuando se administran bienes ajenos y cuyo antecedente es la fidelidad prescripta para el mandatario (CCiv., art. 1908). 31
Como Romano, podríamos preguntarnos: “¿Qué es la lealtad? La lealtad no es otra cosa que la expresión de un principio general del derecho: la buena fe. Es el deber que tiene el administrador de anteponer los intereses de la sociedad a los intereses propios o de terceros. Y este concepto abarca lo que en la práctica estadounidense se denomina “fiducity duties”; de ahí que no sea necesario hablar de deberes fiduciarios de los administradores, más allá de la imprecisión del termino para el derecho argentino”. 32 Esta formulación, se condice con la noción que proporciona el Diccionario de la Real Academia Española que atribuye a este vocablo, el “Cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien”. Todo hace pensar, habida cuenta de la conexión del concepto con la noción de mandato, que la clave está en la fidelidad aunque, cabe reconocerlo, también se infiere del comportamiento de un buen hombre de negocios, ya que sería improponible postular que éste pueda ser desleal. Más sencillamente, si no se dijera nada respecto al deber de obrar con lealtad, me parece, el sistema no sería distinto ya que, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia que el principio de buena fe, es un postulado primordial del orden jurídico en su totalidad. 33 34
Como decía Halperín, “El deber de lealtad que imponen los arts. 59 y 274, L.S., ya estaba comprendido en los arts. 337 y 346, C. Com., como resulta del art. 1908, C. Civil, y su doctrina; mas la ventaja de la formulación del art. 59 radica en que la lealtad se debe no sólo a la sociedad sino también a los accionistas cuando, en perjuicio de éstos y no de la sociedad, se utiliza la información obtenida en razón del cargo sin detrimento de la sociedad, v.g.” 35
Esto es así, aunque la LSC haya adoptado la teoría del órgano para explicar la relación existente entre la sociedad y las personas que invisten sus funciones de administración permitiendo que éstas tomen decisiones respecto a los asuntos sociales, imputables a la sociedad como si se tratara de su voluntad.- 36 No hay mandato, por tanto, sino órganos, lo que significa que es la misma sociedad la que actúa con una sola voluntad y no, como sucede en el mandato, en el cual existen dos personas y dos voluntades. Esta formulación, sin embargo, si bien tiene consecuencias jurídicas relevantes, no modifica algo que en realidad, es lo realmente sustancial: que los administradores representantes, actúan invocando el nombre de la sociedad y que en definitiva, se trata del cuidado de intereses ajenos. 37
En el capítulo anterior, me he referido a la noción del “buen hombre de negocios”, afirmando que no constituye un modelo ideal que genere un sistema de responsabilidad en abstracto, sino una mera consecuencia de la aplicación del régimen de responsabilidad subjetiva común, reglado en las normas del art. 1109, 512 y 902 del código civil que interpretados armónicamente, desembocan en el mismo resultado: la exigencia para los administradores de actuar con mayor cuidado que el hombre común. Por tanto, el buen hombre de negocios, no será aquel inimitable por ser perfecto y responder a un cartabón utópico, sino el que se corresponda con las circunstancias del caso, incluyendo la realidad de nuestro país en todos sus aspectos, sociológicos, económicos, jurídicos y morales. Humildemente sostengo, aunque autores respetables como Rivera, Junyent Bas o Loustaunau parecieran minimizar la importancia de esta diferencia, que es fundamental dejar bien en claro que la culpa de los administradores se debe apreciar en concreto, porque de compararse la conducta de los administradores con una que se considerara “ideal”, la consecuencia, en la mayoría de los casos, sería inevitablemente la responsabilización. Esto sería así, porque la violación “dañosa” de los deberes de conducta, es la fuente de la responsabilidad. Sostengo por tanto, siguiendo a Odriozola, que es esencial tener en cuenta que las exigencias legales, solamente se deben limitar a requerir de los directivos societarios, una actuación razonablemente adecuada a lo que las circunstancias especiales hicieran asequible. Aceptar la verdad de esta conclusión, obligaría al juez a extremar su prudencia en el análisis de las conductas tildadas de antijurídicas para solamente responsabilizar, si la omisión o la acción imputada, hubiera violado las pautas exigibles a un administrador argentino, de nuestra época, en una sociedad como la que efectivamente administrara, en una comunidad afectada por el quiebre de la convertibilidad, por la inseguridad jurídica, etc. etc. Insisto, estoy convencido de que la toma de posición sobre este punto, como en forma brillante y precursora lo expusiera Odriozola hace más de dos décadas, es sustancial. 38
Es verdad que la obligación de los administradores “es de medios”, siempre será actuar diligentemente y no asegurar un resultado. Pero es obvio que si la diligencia exigida superara las posibilidades de un administrador en un caso concreto, la diferencia se haría menor, al menos desde el punto de vista material. 39
El principio general en la materia, exige que el tercero que postule la responsabilidad de un administrador aporte la prueba de su conducta supuestamente antijurídica y que éste, deba acreditar, en su caso, que existen eximentes que justifiquen que no sea responsabilizado. Más sencillamente, pese a la estrictez del sistema, para responsabilizar a un administrador, resulta imprescindible acreditar el mal desempeño, ya que en principio, sólo la sociedad queda obligada por los actos que realicen quienes la representen o quienes integren su órgano de administración. 40 41
Como lo veremos más extensamente cuando tratemos las acciones de responsabilidad, para que la misma exista, se debe acreditar, además de una conducta reprochable, la configuración de un daño conforme las bases establecidas en el art. 1.078 del C.C. y finalmente, la relación causal entre estos elementos.
La relación con el régimen común, se puede advertir en innumerables precedentes jurisprudenciales que han tenido en cuenta normas del derecho civil, como por ejemplo los Arts. 1072, 1073, 1077, 1081 y 1093 del Cód. Civil, inclusive para condenar solidariamente a todos los autores de un delito. 42
Bajo este punto de vista, se ha considerado responsable, por ejemplo, al cómplice de los administradores que facilitara, la comisión de maniobras defraudatorias, facilitando la comisión de los delitos cometidos por uno o algunos de ellos. 43
Resulta fundamental analizar el rol que cumple cada actor en cada situación y cuál es la diligencia que las circunstancias imponen en cada caso. No todos los administradores, deben ser juzgados con la misma severidad. Se ha dicho, por ejemplo que a los fines de analizar la responsabilidad de los directores por el manejo irregular de los fondos sociales, debe tenerse en cuenta el objeto de la sociedad fallida, porque para un director de una sociedad que recurre al ahorro público, la exigencia debe ser más estricta que para el que actúe en el marco de una sociedad cerrada común.44
Para que se genere la responsabilidad prevista en el régimen societario, de carácter personal o individual de los administradores sociales por el perjuicio ocasionado a terceros, el daño debe derivar directamente de un hecho propio en el desempeño del cargo directivo. 45
Como ya lo anticipara, la especialidad del régimen, no significa que se dejen de aplicar los principios básicos que son requisito de toda acción responsabilizatoria, a saber: la antijuricidad, la conducta reprochable del administrador, la existencia de un daño concreto y una adecuada relación de causalidad entre ambos. 46 47 En conclusión, no basta la configuración de un obrar antinormativo de los administradores en la conducta desplegada en su gestión. La misma podría ser objeto de reproche, pero no genera responsabilidad porque sin daño, no hay nada que indemnizar. 48
La legitimación activa, o sea la facultad de accionar contra el administrador, corresponderá al damnificado, dando lugar a las acciones “sociales” cuando fuera la sociedad la perjudicada. Cuando la persona perjudicada fuera un tercero, sostengo que se genera una acción “directa” contra el administrador, siendo analógicamente aplicable la normativa del art. 274 L.S.C. que establece la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores frente a los terceros y la del art. 279 L.S.C. que regula la acción individual a favor de los terceros interesados. Esto es así, porque las funciones de los administradores, en primer lugar, se deben prestar en beneficio de la sociedad, en cumplimiento de un deber de protección de su interés y de custodia de sus bienes e indirectamente también a favor de los socios. Por otra parte, no debe perjudicar a los terceros relacionados con la sociedad, fundamentalmente a los acreedores sociales que lógicamente, desean conservar la "prenda común" que garantiza y permite el cobro de sus créditos. 49 Su obligación de no perjudicar a los terceros, los obliga directamente frente a éstos en el caso de violar sus deberes, razón por la cual no existe beneficio de excusión como lo sostuvo alguna doctrina a mi criterio equivocadamente.
Desde luego, el “afinamiento” de la noción de culpa aplicable a los administradores, tiene sustento en su especial carga de velar por intereses ajenos, que no otra cosa son los que corresponden a la sociedad y a los socios. Por otra parte, también respecto a la comunidad toda, tienen deberes los administradores. Es un complejo de exigencias que va más allá de las obligaciones del mandatario común y los convierte en “funcionarios”, categoría que si bien en este caso es privada, ha justificado posturas que aseveran que la responsabilidad de los administradores no es contractual sino “legal” por estar las pautas de su comportamiento establecidas en la ley. Xcxc Esto se advierte claramente en materia de derecho del consumidor, en relación al deber de información que se debe cumplir con respecto a mismo.50 Por otra parte, es fundamental tener en cuenta, creo, que las exigencias que legalmente se establecen respecto al administrador, tienen su contracara en el derecho del mismo a informarse acabadamente. Por eso, el acceso del director a toda la información social debe ser amplio y sólo admitir alguna limitación al mismo en casos excepcionales. 51
Otro de los presupuestos aplicables a la teoría de la responsabilidad societaria, es la solidaridad. En efecto, constituye la regla que formula el art. 59 de la L.S.C. y por tanto, se comunica a diversas situaciones responsabilizatorias. En casi todos los casos (menos en el relativo a la gerencia no colegiada del art. 157 L.S.C.), la responsabilidad societaria es solidaria e ilimitada, sin que quepa distinguir –salvo con respecto a las consecuencias derivadas - entre autores dolosos o culpables.
Sin embargo, afirmar la solidaridad, no significa prescindir de la exigencia de la previa existencia de culpa o dolo, aunque haremos algunas precisiones al referirnos a la responsabilidad derivada del sistema colegiado. En síntesis, esto implica sostener que la base del sistema es subjetiva y que se edifica teniendo en cuenta la conducta de los eventuales sujetos que puedan ser responsabilizados.
Por mi parte, creo que la normativa que establece la difusión de la responsabilidad solidaria entre los integrantes de un “colegio” por el sólo hecho de formar parte del mismo y de haber omitido, efectuar una protesta específicamente regulada, es censurable y debería ser modificada para permitirle al juez atribuir responsabilidad sólo en base a pautas sustanciales y no meramente formales que correspondieran a los distintos comportamientos que fueran objeto de análisis. Por eso, uno de los temas en discusión es, - cuando los órganos de administración fueran colegiados-, si es o no cierto lo que expresa Bergel al decir: "cabe sostener que la responsabilidad por los actos cumplidos por el directorio es objetiva, pues surge de la sola circunstancia de integrar dicho cuerpo colegiado y la ley sólo admite una forma de exención expresamente regulada, o sea la protesta formal o la prueba del desconocimiento del acto o negocio perjudicial".52
Cuando me refiera a la responsabilidad de la gerencia de la sociedad de responsabilidad limitada y a la del directorio de la sociedad anónima, formularé una serie de precisiones respecto al tema de la solidaridad que luego de la reforma de la ley 22.903 tanto al art. 157 como al art. 274 de la L.S.C., ha cobrado una importancia inusitada y constituye un terreno sobre el cual mucho se puede cultivar.
Otro de los puntos en discusión doctrinaria y jurisprudencial es el de la calificación de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad que administren. Se controvierte si la misma es contractual o extracontractual, lo que tiene incidencia radical sobre el instituto de la prescripción, como es natural, ya que en el primer caso será de tres o de diez años, según las posturas y en el segundo, solamente de dos.- En mi opinión, como lo desarrollaré cuando analice el instituto de la prescripción, de la ley surgen primordialmente las obligaciones del administrador y por tanto, de la misma se debe partir para calificar su naturaleza jurídica y por ende, sus consecuencias en general, incluyendo a la prescripción. Esto va dicho, sin dejar de lado que la normativa del art. 848 del Código de Comercio que hace referencia a las acciones derivadas, - entre otras cosas -, de las operaciones sociales, también es legal. 53 En este punto, concordamos con Junyent Bas, que opina que “En una palabra, la ley societaria no distingue entre el carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad de los administradores, y el modo de configuración de sus deberes trasciende dicha distinción.” “En todos los casos la fuente generadora de responsabilidad, como también el factor de atribución, la constituye la violación de los arts. 59 V y 274. Cuando al incumplir las obligaciones del cargo el administrador causa un daño, viola un deber de conducta específico y una prohibición específica de no dañar.” 54 Indudablemente, esta temática es una de las más controvertidas y merece una especial consideración, la cual efectuaremos cuando analicemos el instituto de la prescripción, aunque un análisis demasiado amplio excedería los objetivos de esta obra. 55 56 Lo dicho, me parece, implica que el régimen legal es inderogable por parte de los socios y que no sería válida una disposición contractual o estatutaria que pretendiera modificarlo.
V.- BREVE REFERENCIA AL PROYECTO MJ Y DH NRO. 112/02. VERSIÓN PRELIMINAR RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES: Se propone reformar el texto del art. 59 LS, en base a los siguientes textos, cuya parte pertinente se resalta y se subraya: 57 En general, se mantiene la estructura del régimen de la actual ley de sociedades, basado en las exigencias que se imponen al administrador, en cuanto se lo obliga a actuar con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Se hace hincapié en la necesidad de privilegiar sobre todas las cosas el interés social, conclusión que la doctrina y la jurisprudencia hace tiempo han incorporado, imponiéndoles a los administradores la incumbencia de “implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la sociedad y en las de ésta con otras personas a las que estén vinculadas”. 58
La prohibición de actuar en competencia no es novedosa, aunque no por eso resulta criticable enunciarla claramente y en ese sentido, debe ser apoyada la expresa mención. Se hace referencia expresa a la ilicitud del tráfico entre intráneos, asignatura que estaba pendiente para las sociedades en general. Se regula para todos los casos la actuación del administrador con interés contrario al social lo que también resulta conveniente, aún cuando doctrinaria y judicialmente se había llegado a los mismos resultados que la normativa proyectada sugiere.
Subsiste la imposición de una responsabilidad ilimitada y solidaria de los que faltaren a estas obligaciones, respecto a la indemnización de los perjuicios concretamente causados, tanto por acción como por omisión.
Contratos con la sociedad. Los administradores y los representantes podrán celebrar con la sociedad contratos que sean propios de la actividad que ésta desarrolle, siempre que se concierten en las condiciones normales y habituales del mercado.
Amplía la regulación de los contratos que los administradores y los representantes pueden celebrar con la sociedad cuando los mismos no fueran propios de la actividad que ésta desarrolle, mencionando especialmente el caso del anticipo de fondos, la concesión de créditos o préstamos y la prestación de garantías o asistencia financiera, que sólo podrán ser celebrados con la autorización previa de los socios en cada caso. Se establece que los contratos celebrados en violación de esta norma hacen responsable al infractor por los daños y perjuicios, le obligan a traer a la sociedad las ganancias que hayan obtenido y constituyen justa causa de remoción.
En materia de grupos societarios, se incluye una normativa que me parece sumamente acertada. Si bien se sigue privilegiando el interés social, también se tiene en cuenta el interés “grupal”. El proyecto permite que el Administrador establezca un equilibrio razonable entre las distintas sociedades del grupo. Personalmente, creo que es un gran acierto de los que han redactado el proyecto porque se propone utilizar pautas muy amplias, aunque fundadas en los principios sustanciales de nuestro ordenamiento jurídico.
1 En nuestro país, el Art. 121 de la ley 19.550, establece que “El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas.” Marcelo Luis Perciavalle, en su ponencia titulada “Los Administradores de Sociedades Extranjeras también deben contar con Garantía (art. 256 L.S.C.), página 519 y ss. Dice que si bien no se menciona en ninguna normativa la obligatoriedad de garantía a los representantes de sociedades extranjeras, considera, que obedece a una laguna del derecho que debería ser suplida en forma positiva. Debo decir que la norma citada del art. 121, me parece que suple tal laguna porque si se aplica las reglas establecidas para el directorio, la garantía establecida en el art. 256 LS, se debería prestar por parte del representante extranjero ya que la constitución de la misma, se relaciona con la responsabilidad.
2 2 Ver por ejemplo Eduardo Bacqué, en su ponencia titulada “Las Diferencias entre la Sociedad Anónima de Derecho Anglosajón y la Argentina deben Contemplarse al Incorporar Normas de Gobierno Corporativo al Derecho Positivo“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 305 y ss. Afirma Bacqué que “La necesidad de alcanzar los estándares internacionales de gobierno corporativo, para que los títulos valores emitidos por empresas nacionales puedan integrar la cartera de los inversores institucionales internacionales, no puede realizarse desconociendo el régimen jurídico de la sociedad anónima nacional, y sin contemplar la estructura de capital de las sociedades autorizadas a hacer oferta pública de sus valores negociables.”
3 Ver Marcelo A. Camerini, en su ponencia titulada “¿Las pautas del buen gobierno corporativo son cosas de las sociedades abiertas o también incluye a las sociedades cerradas“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 236 y ss. Sostiene Camerini, a mi criterio con innegable fundamento, que “… no tenemos dudas que los códigos de buen gobierno corporativo deben alcanzar no solamente a las sociedades abiertas, sino también a las cerradas, pero con diferentes imposiciones de información, en función de los roles diferentes que cada una tiene en su campo de actuación específica.” Aclaro que no es textual lo encodillado.
Ver también ponencia de Inés Condolí Moreno y de Marta Alicia Toledo, titulada “Algunas reflexiones sobre el buen gobierno societario“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 246 y ss. Estas autoras enfatizan sobre la importancia del contenido ético que conllevan los términos de buen hombre de negocios, lealtad y diligencia y la del art. 59 LS como pauta general o estándar de conducta. Afirman que los administradores pueden tener obligaciones de medio y de resultado y que es respecto a las primeras que el administrador debe actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Ver asimismo Dante Cracogna, en su ponencia titulada El Gobierno Corporativo, entre la realidad y la ficción“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 256 y ss. Hace hincapié Cracogna en la necesidad de promover actitudes empresariales libremente asumidas que valoren los comportamientos éticos como convenientes a su mejor desempeño y a los intereses generales.
Ver asimismo Juan Ignacio Dobson, en su ponencia titulada La Creación de Valor como Deber de Lealtad del Administrador Societario“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 264 y ss. Dice este autor que “La creación de valor, para el accionista es un modelo de conducta de los administradores. Constituye un deber de lealtad del administrador societario en su tarea de gestión negocial. Este deber se cumplirá mediante la conducta positiva establecida para un buen hombre de negocios. “Asevera Dobson que “los directores tienen el deber de lealtad hacia la compañía. Este deber les impone como objetivo primordial la obtención de la “maximización del valor accionario” para los socios, entendido éste como concepto vinculado a lograr ganancias para la sociedad a largo plazo.”
4 Ver Eduardo M. Favier Dubois (h) y Ernesto Schafran en su ponencia titulada Gobierno Corporativo, Derecho Norteamericano y Derecho Argentino. La Contratación Social con un Director“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 274 y ss. Dicen estos autores que resulta imperativo que se regule la contratación con partes relacionadas porque la actual normativa no es suficiente. Dicen que ínterin se legisla sobre el tema se deberían “…aplicar igualmente las reglas del art. 73 inc. B del decreto 677/01, salvo que se trate de la actividad habitual de la sociedad”. Estos autores citan a Fernández de la Gándara, Luyis, en su obra “El debate actual sobre el gobierno corporativo…” citado a su vez en Esteban Velasco Gaudencio (coord), El gobierno de las sociedades cotizadas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 60.-
5 Ver por ejemplo Norma Cristóbal, en su ponencia titulada “Información para Exteriorizar el Cumplimiento de la Responsabilidad Social Empresaria“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 373 y ss. Afirma que se debe exigir: “La rendición de cuentas con responsabilidad ante la comunidad, incluyendo el compromiso integral en lo moral ambiental, social y legal de la sociedad y los empresarios hacia la comunidad en que actúa se corporiza en la toma de conciencia que lleva a la existencia de lo que se denomina responsabilidad social empresaria.”
6 Ver también Luis Daniel Crovi, en su ponencia titulada “La Responsabilidad Social Empresaria. El Sector Productivo Junto a la Economía Social“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 379 y ss. Afirma que: “Las empresas al tiempo que cumplen con su misión social, buscan beneficios económicos o de propaganda, y ello no resulta reprochable en la medida que la acción social se cumpla de manera efectiva y cierta.”
7 Ver también Diego Arturo Duprat, en su ponencia titulada “La Responsabilidad Social de la Empresa y su Interrelación con la Maximización de la Riqueza de los Accionistas“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 399 y ss. Entre otras cosas, dice Duprat que “La protección de los intereses de personas ajenas al contrato social no debiera serle exigido al derecho societario. El Estado debe regular los estándares mínimos por donde debe encauzarse la actividad empresaria, imponiendo los incentivos y restricciones necesarios para proteger el interés general”.
8 Asimismo, ver Lorena Laura Fabris y Diego Alberto Rapoport, en su ponencia titulada “Aproximaciones a la Responsabilidad Social Empresaria“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 409 y ss. Afirma que: “La Responsabilidad Social Empresaria se vislumbra como un paso inexorable hacia la mejora de las organizaciones en tanto sus relaciones con los stakeholders. El aumento de la credibilidad de las organizaciones y la disminución de la conflictividad son un factor relevante en el crecimiento de la Responsabilidad Social Empresaria y un objetivo a seguir. Creemos que la crisis sufrida ha sido un detonante del crecimiento exponencial de la Responsabilidad Social Empresaria en Argentina y los próximos años veremos un afianzamiento y maduración de la misma.”
Ver asimismo Marisa Gacio, su ponencia titulada “Responsabilidad Social Empresaria”, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 443 y ss. Ver también Sebastián García Puigrredón en su ponencia “La Responsabilidad Social Empresaria como Elemento intrínseco en la Concepción de Sociedad Comercial”, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 453 y ss.
Ver asimismo María Cristina Giuntoli, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 465 y ss. En su ponencia titulada “¿Qué ganan las empresas por ser socialmente responsables? Ver otra ponencia de la misma autora en el mencionado Congreso, página 473 y siguienes, titulada “Inversión Social Externa en la Comunidad” y también su ponencia en la página 479 y ss. “Inversión Social Interna”.
Ver también ponencia de Federico Güerri y Javier Cosentino en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 484 y ss. Titulada “Responsabilidad Social de las Empresas que Comerciazlizan productos Nocivos para la Salud”.
Asimismo, Adolfo Antonio Iriarte Yanicelli y Ezequiel Stordeur, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 491 y ss. , en su ponencia titulada “Incentivos Económicos Financieros para el Desarrollo de la Responsabilidad Social de las Empresas en Materia Medio Ambiental”. En el mismo Congreso, ponencia de Sara Patricia Llorente, página 503 y ss. Titulada “Una Aproximación a la Responsabilidad de las Empresas”. María Mercado de Sala, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 513 y ss., su ponencia denominada “Gestión Empresaria y Responsabilidad Social Empresaria.” Ver de Guillermo Enrique Ragazzi, , en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 525 y ss., su ponencia denominada “La Responsabilidad Social Empresaria llegó para quedarse.” Ver de Juan M. Rougés, , en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 535 y ss., su ponencia denominada “Responsabilidad Social de la Empresa, su Activación por Medio de Cargas Públicas que Tutelen la Ecuación Técnica.” Ver de Mercedes Guadalupe Rubino, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 541 y ss., su ponencia denominada “La Responsabilidad Social Empresaria. El Valor Jurídico de la Solidaridad.” Ver de Daniel Roque Vítolo, , en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 565 y ss., su ponencia denominada “Responsabilidad Empresaria en Materia Ambiental.” Ver de Víctor Zamenfeld, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 573 y ss., su ponencia denominada “Reflexiones a Propósito de un Proyecto de Ley sobre Responsabilidad Social Empresaria”
9 Existe una larga historia de desaciertos y quiebras que da un sólido fundamento a la indicada resistencia de los inversionistas. (Jean-Marc Hauptmann, en R. D. C. O. en su artículo titulado "El futuro de la sociedad anónima en la República Federal de Alemania", p. 536, dice "La caída en desuso de la anónima, comprobada entre los empresarios, está íntimamente vinculada con la declinación de las acciones como modalidad de inversión", ver R. D. C. O. núm. 94, p. 536).
10 Ver por ejemplo Enrique Alberto Peláez, en su ponencia titulada “Las Empresas Públicas en Argentina y los Principios de Buen Gobierno Corporativo“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 305 y ss. Afirma Peláez que “Es necesario establecer principios de buen gobierno corportivo aplicables a las empresas del sector público en nuestro país. La Resolución SIGEN 37/2006 que aprueba las “normas mínimas de control interno para el buen gobierno corporativo en empresas y sociedades del Estado”, no cumple adecuadamente con dicha finalidad por no adaptarse a las particularidades de la Empresa Pública y resultar una mera copia del decreto 677/2001, que estaba dirigido al sector privado, en el ámbito de la oferta pública. Debe dejarse sin efecto la resolución SIGEN 37/2006 y dictarse una nueva norma que la reemplace, la que deberá tener en cuenta las características propias de las Empresas Públicas”.-
11 Es interesante la lectura de la ponencia de Jorge Fernando Fushini, titulada “¿Sirven los Códigos de Buen Gobierno?“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 418 y ss. Afirma que: “Creemos que los códigos de buen gobierno son útiles, son necesarios, pero ellos –por sí solos- no son suficientes para garantizar mercados transparentes ni para estimular el desarrollo de los mercados de valores ni la captación de fondos a través de la oferta pública.”
12 Ver Juan M. Dobson ("El abuso de la personalidad jurídica"). Cita este autor varios precedentes norteamericanos que ponen de manifiesto el concepto de "equidad" (ver Dobson, ob. cit., p. 129). Así nos dice por ej. que es una característica distintiva de la equidad que aplica reglas aceptadas a condiciones inusuales y adapta moldeando sus sentencias de manera de hacer equidad entre las partes.
13 (ob. cit., p. 130).
14 (ob. cit., p. 136).
15 (Ver capítulo IV de la obra citada del doctor Dobson, en el cual se estudia la evolución en el derecho angloamericano).
16 "Ver caso Flaiban" (CNCom., sala B -Rev. LA LEY, t. 153, p. 443, fallo 31.039-S-). Esta postura, que en cierto modo no parece ser del todo coherente con el mismo pensamiento del doctor Halperín, manifestado en su obra, ha sido reiterada por la CNFed. Contenciosoadministrativa, sala II, en el caso "Lomfina" (Rep. LA LEY, t. XL, A-I, p. 101, sum. 4).
17 Ver Odriozola, (Rev. LA LEY, t. 1982-B, p. 706) artículo citado y su cita de Alfredo Colmo ("La Justicia", p. 237).-
18 Es relevante destacar una ponencia que se presentó en 1982 en el referenciado Congreso, autoría de los Dres. Ana Maria de Aguinis, y Aroldo Kleidermacher, que apoyaba esta corriente. Estos autores proponían también la asignación individual de funciones, y la responsabilidad de los que asumían las mismas, con irresponsabilidad de los que no participaran en la asignación inequívoca de tareas, SALVO QUE CON CULPA O DOLO NO IMPIDIERAN LOS ACTOS U OMISIONES PERJUDICIALES. Citan estos autores, las normas de la ley mejicana de sociedades anónimas, que admite la delegación y la irresponsabilidad en principio de los delegantes, siempre que a su vez no hubiesen obrado con dolo o culpa.
19 Ver Juan M. Dobson, ob. citada, p. 161.
20 En el Código Civil comentado, dirigido por el doctor Belluscio y coordinado por el doctor Zannoni, se cita a fs. 41 del tomo V una opinión del doctor Manuel Arauz Castex (CNCiv., sala A, 27/7/53, Rev. LA LEY, t. 72, p. 555), que dice: en toda relación jurídica hay que atender a la existencia real y vital de dos sujetos por lo cual no es jurídico estudiarla como si ellos no existieran. Tanto en las normas mencionadas, como también en el art. 656 del Cód. Civil (también reformado), se advierte el mismo fundamento último. Como expresara la CApel. Civil y Com. de Paraná, sala I (7/8/79, Zeus, 18-J-226).
21 (Salas, Acdel E. "La responsabilidad en la reforma del Código Civil", J.A. doctrina 1969, p. 442, núms. 6 y 37).-
22 Ver Aída Kemelmajer de Carlucci, en el comentario al artículo 1069 del Código Civil comentado, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni).- zzz completar datos.
23 Kemelmajer de Carlucci, referencia también un fallo, del TS Córdoba, sala Crim. y Corr., 20/7/71, BJC XVI-75). Dice el Art. 702 del C.C.: La obligación no deja de ser solidaria, cuando debiéndose una sola y misma cosa, ella sea para alguno de los acreedores o para alguno de los deudores obligación pura y simple, y para otros obligación condicional o a plazo, o pagadera en otro lugar.
24 Anaya, Jaime, R. D. C. O., año 11, ps. 421 y sigts.
25 Ver artículo de Ricardo Ludovico Gulminelli, que se publicara en la R. D. C. O. de octubre de 1984 ("La sociedad anónima en formación y la reforma de la ley 22.903"), analizando régimen de los arts. 183 y 184 de la ley de sociedades.
26 Ver Anaya, Jaime, ob., cit. R. D. C. O., año 11, ps. 421 y sigts.
27 (Ver Ricardo L. Gulminelli, ob. cit., R. D. C. O. 1984.)
28 Ver Responsabilidad de los administradores societarios
Autor:
Junyent Bas, Francisco - Izquierdo, Silvina
Publicado en:
LA LEY 2007-E, 1119
. Dicen los autores que “De todo lo dicho se sigue que la normativa societaria admite, tal como hemos explicado en los apartados precedentes, que la administración y gestión empresaria conllevan un contenido ético que estructura una conducta diligente y leal de los administradores. En consecuencia, la pauta del "buen hombre de negocios" tiene un alto contenido axiológico y, por ende, la norma no sólo es imperativa, en cuanto no es disponible por las partes, sino que interesa al orden público económico. Así, se requiere como regla de buen gobierno que los administradores y/o directores informen sobre las operaciones o transacciones que ellos en forma personal, directa o indirectamente, mantengan con las compañías controlantes, controladas o vinculadas y las variaciones operadas en las respectivas participaciones, como, así también, los créditos y las deudas, respetando siempre la prevalencia del interés social. En esta inteligencia cabe enfatizar que las oportunidades de negocios son verdaderos activos del ente social y, por ello, la sociedad tiene el derecho a recuperarla para sí y/o a ser compensada por los daños que pueda haber sufrido por su privación.En una palabra, es útil y necesario destacar que sin un correcto quehacer empresario, no habrá producción y trabajo, en un país urgido por reconstruir el tejido social mediante una administración idónea y ajustada a parámetros éticos insoslayables.”
29 Coincidimos en esto con Junyent Bas, Francisco. Ver El interés social: directiva central del sistema de responsabilidad de los administradores societarios JA 2004-III-1109 - SJA 22/9/2004. y "Responsabilidad de los administradores societarios", 1998, Ed. Advocatus. Dice este autor: “A su vez, debemos afirmar que los arts. 157 y 274, referidos a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada y a los directores de las sociedades anónimas, se integran al régimen del art. 59 y conforman un sistema unitario de responsabilidad donde las diferencias surgen simplemente de la distinta clase de organicismo de cada tipo social, y no de una diferencia en el régimen general de responsabilidad”.
30 Ver Lidia Vaiser, en su ponencia titulada “Las Reglas del Bueno Gobierno Corporativo en la ley 19.550 Responsabilidad del Administrador en caso de Intereses Contrapuestos“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 206 y ss. Esta autora destaca la diferencia entre el interés social y el individual de los socios y de los administradores y lo vincula al deber exigido en el art. 59 LS. Aclara que “independientemente de los supuetos legalmente contemplados la contraposición de intereses y la inobservancia del deber de lealtad, se consuma en otras situaciones no contempladas en la ley de sociedades, como por ejemplo ocurre con el aprovechamiento en beneficio propio de oportunidades de negocios sociales y el uso en propio provecho de información sensible.”
31 Ver Francisco Junyent Bas, en su ponencia titulada “Deberes de los Administradores“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 142 y ss.
32 Ver El Futuro del Derecho Societario
Jornada Preparatoria del VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa
UADE - 24 de abril de 2001.
Panel III – Responsabilidad Societaria Responsabilidad de los directores: Alberto Romano.-
33 Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), Fecha: 03/04/2003 Partes: Romero, Marco J. c. Trenes de Buenos Aires S.A. Publicado en: LA LEY 2003-E, 223 - JA 2003-IV, 554.- “El ordenamiento de fondo establece diversos límites en lo que respecta a la autonomía de la voluntad como los clásicos de la libertad contractual: la prohibición de la ley (vgr. arts. 450, 531, 1361, 3609, Cód. Civil), el orden público y las buenas costumbres (art. 21, Cód. Civil), los institutos de la lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civil), el abuso del derecho (art. 1071, Cód. Civil), la imprevisión (art. 1198, Cód. Civil), el enriquecimiento sin causa, entre otros).” “El principio de buena fe que plasma el art. 1198 del Cód. Civil es el standard que debe ser respetado. Esta regla, en uno de sus perfiles, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones accesorias en la obligación contractual y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo que sería desleal o incorrecto (Jordano Fraga) (Alterini, Atilio Aníbal, "Contratos Civiles-Comerciales-de Consumo, Teoría General", Buenos Aires, 1998, p. 34); es decir que las obligaciones que resultan del contrato han sido extendidas por la incorporación de los deberes secundarios de conducta emanados de esa regla de buena fe (conf. Alterini, Atilio, "Tendencias en la contratación moderna", LA LEY, 1999-B, 1229). “
34 Ver, especialmente derivado de la reforma a los arts. 954, 1198 segunda parte y 1.069 del C.C., fallo de la SCBA, L 47039 S 23-4-92, Juez SALAS (SD) Chineschnuk, Miguel c/ Harinas Concepción S.A. y/u otros s/ Enfermedad accidente AyS 1992-I, 779 MAG. VOTANTES: Salas - Rodriguez Villar - Vivanco - Negri – Mercader.-
35 Halperín, mediante citas, fundamentalmente a Sansi y a Ballantini, expresa su concepción respecto al concepto de lealtad. Ver Documento: LexisNexis Argentina On Line/Obras de Abeledo-Perrot y Depalma /S/SOCIEDADES (En particular)/05.- Sociedad anónima/l) Administración y representación/02.- Directorio/K) Responsabilidad/Halperin, Isaac - Otaegui, Julio C. (SOCIEDADES ANÓNIMAS)/Lexis Nº 5701/004518.- SANSI, en "R.T.D.C.", 1972, p. 304, porque es menester distinguir entre culpa en la gestión y fraude en la gestión. Se cita que “Existe violación del deber de lealtad en el abuso de sus atribuciones generales o especiales en beneficio propio o de terceros o contra el interés social (v. HOUIN, en "R.T.D.C.", 1964, p. 350, n° 6; en el caso, adquisición de acciones de una sociedad anónima, que la sociedad contemplaba absorber); o para promover otra sociedad, cuya administración también integra (Trib. Correccional del Sena, 16 mayo 1964, en "R.T.D.C.", 1964, p. 801, n° 9, con nota de HOUIN); o la renuncia del cargo como parte de un esquema para entregar el control de la sociedad a otros, dejando los intereses de la sociedad sin el adecuado cuidado y protección (BALLANTINE, ob. cit., n° 81).”
36 Para una profundización de la teoría del órgano, ver Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Derecho Societario Parte General, “Los Órganos Societarios”, Editorial Heliasta S.R.L., 1996, página 17 y siguientes.-
37 Por ser considerados integrantes de un órgano social, los administradores no pueden ser calificados como mandatarios y se deben someter al régimen especial que la ley de sociedades instaura en el Art. 59 L.S., como dijéramos, sobre la base del sistema de derecho común. Se ha dicho: “No puede atribuirse a los administradores de una sociedad la calidad de mandatarios, atento que aquéllos son personas que integran un órgano necesario de la sociedad y que no pueden actuar aisladamente, hallándose sujetos a las acciones de responsabilidad con motivo del ejercicio de sus funciones. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB) FECHA: 1978/10/31 PARTES: Schmitz, Ricardo A. y otros c. Parapugna, Pedro PUBLICACION: LA LEY, 1979-A, 316 - ED, 82-390.”
38 Un ejemplo de la necesidad de analizar en concreto los actos que realicen los administradores, surge de concluir que ni siquiera los actos a título gratuito o bien que aparentemente lo sean, pueden ser calificados en abstracto como lesivos al interés social. Ver Luis Alberto Miguel, su ponencia titulada Gobierno Corporativo, Derecho Norteamericano y Derecho Argentino. La Contratación Social con un Director“, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 290 y ss. Dice este autor que “No son per se actos notoriamente extraños al objeto social los actos jurídicos gratuitos tales como la donación, la fianza, la hipoteca de tercero, la renuncia de derechos y las liberalidades. Estas últimas son inherentes a la gestión del grupo societario”. Es evidente que estas precalificaciones no resultan adecuadas en muchas oportunidades y por tanto, es claro que en cada supuesto hay que analizar cuidadosamente qué actos están implicados y si realmente los mismos pueden o no generar responsabilidad.
39 Para un mayor análisis sobre la distinción entre obligaciones de medios y de resultados, ver citas 2389 y 2390, realizadas por Horacio Roitman, en su obra “Ley de sociedades comerciales Comentada y Anotada, Tomo I, pág. 887.-
40 El art. 59 de la ley 19.550 establece la responsabilidad solidaria para aquéllos "...que faltaren a sus obligaciones...". De manera que se constituye como de cumplimiento previo para el funcionamiento de la norma el requisito indispensable de su acreditación. Es decir que para que opere la mentada solidaridad, el mal desempeño en el cargo debe quedar fehacientemente demostrado.LEY 19550 Art. 59SCBA, Ac 60659 S 10-3-98, Juez HITTERS (SD)Delhec S.R.L. c/ Loureiro, Delfor y otros s/ Acción de responsabilidadMAG. VOTANTES: Hitters-de Lázzari-Negri-Laborde-Pettigiani
41 Cualesquiera sean las responsabilidades que puedan corresponder a los directores de una sociedad anónima, por mala administración o manejo de sus fondos, es indispensable la previa prueba de que se dan los supuestos de ley, dado que las normas del Código de Comercio no imponen en forma automática tal responsabilidad personal y solidaria por las obligaciones contraídas en ejercicio de sus funciones. Vilariño, Antonio c/ Calvo, Luis y otros. 01/01/70 T. 276, p. 165.
42 Art. 1081.- La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal..-
Art. 1077.- Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona.
Art. 1078.- La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.
La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.
43 Prescindiendo de la cuestión acerca de si la sociedad tenía objeto ilícito o, por el contrario, su actividad era la ilícita, habida cuenta del origen espurio del capital - integrado con sumas provenientes de estafas a un banco- que se suma a las demás maniobras delictuosas que se canalizaron a través de la sociedad, cabe concluir que la responsabilidad de los socios directores surge de lo prescripto por los arts. 1072, 1073, 1077, 1081 y 1093 del Cód. Civil ; y conforme al art. 1081 del Cód. Civil al haber participado como autores del delito su responsabilidad es solidaria. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB)FECHA: 1982/02/16 PARTES: Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, c. Citanova, S. A.PUBLICACION: JA, 982-II-433 - ED, 98-485 - BCNCom., 982-2-4, 5 y 6.
El art. 1081 del Cód. Civil extiende la responsabilidad delictual a los consejeros o cómplices, y si cómplice es quien presta una cooperación indirecta, no necesaria, que facilite la comisión del delito, cabe incluir como tal al codemandado, que actuó con el carácter simulado de socio de la sociedad ilícita, a través de la cual se realizaron maniobras defraudatorias, facilitando la comisión de los delitos de que son autores los socios-directores de la sociedad codemandados. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB)FECHA: 1982/02/16 PARTES: Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, c. Citanova, S. A. PUBLICACION: JA, 982-II-433 - ED, 98-485 - BCNCom., 982-2-4, 5 y 6.-
44 A los fines de analizar la responsabilidad de los directores por el manejo irregular de los fondos sociales, debe tenerse en cuenta el objeto de la sociedad fallida, pues por tratarse, como en el caso, de negocios financieros para los cuales se recurre al ahorro público, la exigencia del buen desempeño de los órganos de administración y fiscalización debe ser más estricta que en las sociedades cerradas y con objeto comercial. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE)FECHA: 2000/03/21PARTES: Crear Crédito Argentino S. A. c. Campos, Antonio y otrosPUBLICACION: LA LEY, 2000-E, 67 - DJ, 2000-3-213 - LA LEY, 2001-D, 337, con nota de Horacio Fargosi - ED del 24/04/2001, p. 6-
45 Para que opere la responsabilidad personal o individual de los directores o administradores de la sociedad comercial -en el caso, empresa periodística-, prevista en los arts. 59 del Cód. Civil y 274 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), el perjuicio ocasionado a un tercero debe derivar directamente de un hecho propio en el desempeño del cargo directivo. TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D (CNCiv)(SalaD) FECHA: 1997/04/22 PARTES: V., E. O. c. Editorial Perfil S. A. y otros. PUBLICACION: LA LEY, 1998-B, 703, con nota de Santos Cifuentes - LA LEY, 1998-D, 40, con nota de Carlos I. Salvador de Arzuaga - DJ, 1998-2-1197.
46 La procedencia de la acción de responsabilidad contra el administrador de una sociedad -en el caso, existió violación a los arts. 59, 271 y 272, ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310)- se halla supeditada a la acreditación de los extremos que rigen los principios de la responsabilidad del derecho común, por lo que se requiere la verificación de los presupuestos básicos que la componen, entre los que se cuenta la antijuricidad, la conducta reprochable del administrador, la existencia de un daño concreto y una adecuada relación de causalidad entre ambos Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)(SalaC) FECHA: 2000/02/15 PARTES: Uranga, Gabriel c. Sugmo S.R.L. y otros PUBLICACION: LA LEY, 2001-A, 503 - DJ, 2001-1-655 - IMP, 2000-B, 2725.
Conforme Nissen, Ricardo a., "Ley de sociedades comerciales", 2a. Ed. Ed. Abaco, t. 4, Pág. 375 Y jurisprudencia citada en la nota 3). Autos: BHN C/PLANOBRA SA Y OTROS S/PROCESO DE EJECUCIÓN. Causa nº 115/93. - Cam.C.C.Fed.: 1 De las Carreras - Pérez Delgado - Farrell 27/08/98.. Conforme tambiénm, entre otros, Villegas, "Manual De Derecho Societario, Sociedades Comerciales, Cooperativas Y Civiles", Bs. As., 1987, Ps. 232/4; S.A. Argeri, "Responsabilidad Civil De Los Administradores De La Sociedad Anónima. Valoración de su actividad", l.L. 1979-C, p. 1158 Y ss.). Desde otro ángulo, el rigor con el que debe ser juzgada la actuación de los directores no importa prescindir de las situaciones particulares en que se ha desenvuelto su actuación (cfr. E. Mascheroni, "DERECHO SOCIETARIO", Bs. As., 1987, P. 165/6; E.E. Martorell, "Los Directores De Sociedades Anonimas", Bs. As., 1990, P. 408/9; C.S. Odriozola, "Reforma Del Régimen De Responsabilidad De Los Directores O Necesidad De Una Adecuada Interpretación", l.L. 1982-B. P.706).Autos: SIEMMENS ARG. c/ Kva Argentina Sa Y Otro S/Incidente De Apelación. Causa nº 45788/95. - Cam.C.C.Fed.: 2 Mariani de Vidal - Vocos Conesa - Bonifati 06/11/95.
47 A fin de que proceda la acción de responsabilidad, no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño: para que se configure su responsabilidad deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es, probar que aquel incumplimiento o comportamiento culposo genero un prejuicio al patrimonio social y la adecuada relación de causalidad entre tal inconducta y el daño causado (ley 19550: 59 y 274; código civil: 506, 511, 512, 519, 520 y 521). (En igual sentido: sala e, 18.3.98, "Ind. Record sa c/ calvo, marta s/ ord.").Autos: KUCKIEWICZ, IRENE C/ ESTABLECIMIENTO METALURGICO CAVANNA SA S/ ORDINARIO. - Ref. Norm.: L. 19550: 59 L. 19550: 274 C.C.: 506 C.C.: 511 C.C.: 512 C.C.: 519 C.C.: 520 C.C.: 521 - Cam. Com.: C - Mag.: CAVIGLIONE FRAGA - QUINTANA TERAN - DI TELLA - 22/05/87.- Ver también autos "Etchart, sergio c/ lecuona, jose s/ sum.").Autos: MOURIN LOPEZ, JOSE C/ EDITORIAL MOLINA SA S/ SUM. - Cam. Com.: B - Mag.: PIAGGI - DIAZ CORDERO - BUTTY - 29/11/94.- En el mismo sentido, ver autos ELEDAR SA C/ SERER, JORGE S/ SUM. - Cam. Com.: A - Mag.: MIGUEZ DE CANTORE - JARAZO VEIRAS - PEIRANO - 08/10/97, fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Córdoba (CCivyComCordoba)(2aNom)FECHA: 1985/04/23PARTES: Di Francesca, José A. c. Ramos, Carlos A. y otro, PUBLICACION: LLC, 986-366..- Ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE)FECHA: 1998/03/18PARTES: Industrias Record S.A. c. Calvo, Marta E.PUBLICACION: LA LEY, 1998-D, 766 - DJ, 1999-1-223. Asimismo, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) FECHA: 1996/09/26 PARTES: C.A.P.H.A.B. c. Albisu, Silvia E. PUBLICACION: LA LEY, 1997-D, 890, J. Agrup., caso 11.857.- Igualmente, ver fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) FECHA: 1996/09/26 PARTES: C.A.P.H.A.B. c. Albisu, Silvia E. PUBLICACION: LA LEY, 1997-D, 890, J. Agrup., caso 11.857.- También, fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE)FECHA: 1998/03/18PARTES: Industrias Record S.A. c. Calvo, Marta E.PUBLICACION: LA LEY, 1998-D, 766 - DJ, 1999-1-223.
48 La acción social de responsabilidad de los directores requiere para su procedencia que el acto ilícito irrogue un perjuicio concreto a la sociedad, no bastando por lo tanto que se exteriorice un obrar antinormativo de los administradores en la conducta desplegada en su gestión.TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA) FECHA: 1998/09/24 PARTES: Flor de Lis SA v. Guarneri, Juan y otroPUBLICACION: JA, 2000-I-584.-
49 La obligación de conservar el activo de una sociedad administrada, y en su caso de informar sobre el destino de los elementos que lo componen tiene varios beneficiarios. De un lado, el cumplimiento de la obligación de custodia o información interesa a la sociedad administrada -o si se prefiere a los socios de esa sociedad-; de otro lado, interesa a los terceros ajenos al ente pero acreedores de este. Es evidente que a aquella interesa la conservación de "su" patrimonio y a los socios la conservación del patrimonio de "su" sociedad, y para los acreedores sociales, importa la conservación de la denominada "prenda común" que garantiza y permite el cobro de sus créditos. A tal fin la ley de sociedades responsabiliza a los directores frente a la sociedad misma, a sus socios y a los acreedores del ente y genera la acción social de responsabilidad, la acción individual de los socios y la acción individual de los terceros acreedores no socios. Autos: PARAMIO, JUAN C/ PARAMIO, PASCUAL S/ SUM. - Cam. Com.: B - Mag.: PIAGGI - DIAZ CORDERO - 05/11/93
50 Ver Guillermina Tajan, su ponencia titulada “Responsabilidad por Apariencia”, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 66 y ss. Dice Tajan que “ …a través de una apariencia creada, que se transmite a los consumidores mediante el suministro y el ofrecimento de cierta información, se puede llegar a generar un mecanismo de atribución de responsabilidad. Teniendo en cuenta para dicha imputación, la ley 24240, en relación al llamado deber de información y el modo que dicha norma puede relacionarse con lo establecido por la ley 19.550, además de las normas generales del derecho común (Código Civil) y lo establecido por el art. 42 de la Constitución Nacional. Asimismo, se señala la redacción propuesta para el art. 34 por parte del Anteproyecto de Reforma de la ley 19.550.”
51 Ver en este sentido Lisandro A. Allende, en su ponencia titulada “Asesoramiento Profesional de Terceros como Parte del Deber de Diligencia del Director de Sociedad Anónima” en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, pág. 228 y ss. El autor considera que “Forma parte del deber de diligencia y, por ende, no es contrario a derecho, que un director accionista o no- de una sociedad anónima tenga acceso a la documentación y/o a cualquiera de los libros de la sociedad y los compulse, revise y analice con la asistencia de todos los profesionales que, a su juicio, resulten competentes en la materia que se trate”. Creo útil aclarar que resulta obvio que las consideraciones realizadas por Allende, son aplicables respecto al régimen general de los administradores y no solamente para los directores.
52 Bergel, Salvador Darío, "La responsabilidad de los administradores societarios", en "Derecho de daños", Ed. Hammurabi, p. 741., citado por Junyent Bas en El interés social: directiva central del sistema de responsabilidad de los administradores societarios Junyent Bas, Francisco JA 2004-III-1109 - SJA 22/9/2004.
53 El Art. 848 primer apartado, dice: Se prescriben por 3 años:
1.- las acciones que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones sociales, con tal que las publicaciones prescriptas en el título respectivo hayan sido hechas en forma regular. El subrayado me pertenece.
54 Ver Francisco Junyent Bas, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo III, pág. 487 y ss., su ponencia denominada “NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD SOCIETARIA” Dice el jurista cordobés que la doctrina civilista considera que existe unidad sistemática en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de concebir al daño como centro de gravedad del sistema y, por ello, todos los proyectos de reforma tienden a establecer una única regla de atribución de daño con base en la idea de relación de causalidad adecuada y unificar los plazos de prescripción liberatoria. La ley societaria contiene en su seno todos los elementos normativos necesarios para puntualizar que no resulta coherente, en el caso de responsabilidad de los administradores, distinguir entre la responsabilidad contractual y extracontractual, atento a que la caracterología societaria dota a este tópico de características especiales. Ver asimismo, Junyent Bas en El interés social: directiva central del sistema de responsabilidad de los administradores societarios Junyent Bas, Francisco JA 2004-III-1109 - SJA 22/9/2004.
55 No obstante es muy recomendable analizar lo dicho por Cabanellas de Las Cuevas al respecto que hace hincapié en las distintas posiciones doctrinarias, indicando las diferentes relaciones que se pueden dar entre socios, terceros, funcionarios y sociedad y las consecuencias que se podría interpretar se deriva de las mismas. Ver Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Derecho Societario Parte General, “Los Órganos Societarios”, Editorial Heliasta S.R.L., 1996, página 335 y siguientes.-
56 Ver igualmente, Otaegui, Julio César, “Administración Societaria”, Editorial Ábaco, de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, pág. 376 y siguientes.
57 Art. 59, según el Proyecto: Diligencia del administrador. Responsabilidad. Los administradores y los representantes de la sociedad deben actuar con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios.
Deben hacer prevalecer el interés social por sobre cualquier otro interés. Les incumbe implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la sociedad y en las de ésta con otras personas a las que estén vinculadas.
No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios.. Tampoco pueden utilizar o afectar activos sociales, ni aprovechar informaciones u oportunidades de negocios para beneficio propio o de terceros, ni realizar cualquier otra operación que pueda generar conflicto de intereses con la sociedad.
El administrador o representante que tuviere un interés contrario al interés social deberá hacerlo saber al órgano que integre, si fuese colegiado, y al de fiscalización en su caso. Se abstendrá de intervenir en la deliberación y cuando su función fuese individual no podrá resolver por sí. En las sociedades colectivas, en comandita simple y de capital e industria, lo comunicará a los socios.
Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.
Contratos con la sociedad. Los administradores y los representantes podrán celebrar con la sociedad contratos que sean propios de la actividad que ésta desarrolle, siempre que se concierten en las condiciones normales y habituales del mercado.
Los contratos no comprendidos en el párrafo anterior, el anticipo de fondos, la concesión de créditos o préstamos, la prestación de garantías o asistencia financiera sólo podrán ser celebrados con la autorización previa de los socios en cada caso. Los otorgados en violación de esta norma hacen responsable al infractor por los daños y perjuicios, le obligan a traer a la sociedad las ganancias que hayan obtenido y constituyen justa causa de remoción.
Los administradores en los grupos. En los grupos societarios la afectación del interés social por parte de los administradores de cada sociedad componente a los fines de atribución de responsabilidad, deberá juzgarse tomando en consideración la política general del grupo con el criterio del tercer párrafo del artículo 54, la que deberá asegurar un equilibrio razonable entre las sociedades que lo integran".
58 Ver Ariel A. Germán Macagno, en el X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo III, pág. 511 y ss., su ponencia denominada “RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR QUE FUERZA EL INTERÉS SOCIAL. Con especial referencia al director miembro de un sindicato parasocial.” En esta ponencia el autor propone la aplicación del plazo trienal prescriptivo respecto de los acreedores, para que éstos hicieran ejercicio de su derecho a observar el procedimiento liquidatorio.
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