lunes, 25 de abril de 2011

RELACIÓN CAPITAL SOCIAL OBJETO SOCIAL .INFRACAPITALIZACION

RELACIÓN CAPITAL SOCIAL OBJETO SOCIAL .INFRACAPITALIZACION


Síntesis de un artículo más extenso sobre la temática.-

María Barrau.-


I. RELACIÓN CAPITAL SOCIAL OBJETO SOCIAL

Posturas diversas debaten sobre si el capital social debe ser necesario para cumplir con el objeto social desde el momento de la constitución. Es decir, si el organismo de contralor tiene facultades para negar la inscripción a una sociedad por considerar que el capital social es insuficiente para desarrollar el objeto social o esto se encuentra fuera de la órbita del organismo de contralor por ser una cuestión de responsabilidad de socios y administradores. La primera manera se resolvió entre otros con voto de Butty en Veca Constructora [1]

En este caso se ha resuelto que el objeto social es definitorio del conjunto de actividades que los socios se proponen cumplir bajo el nombre social y por ende debe guardar necesaria relación con el capital social, en tanto conjunto de aportes de los socios ordenados a la consecución de dicho fin. De esta manera se colige que un capital social desproporcionadamente reducido en su magnitud determinará la imposibilidad ex origine de cumplir el objeto, que debe ser fácticamente posible, según lo apuntado.

En el mismo sentido se resolvió en autos Ceretti cesar Roberto c- Ditto SA s- Ordinario.[2]

En el año 2003 la Inspección General de Justicia no inscribió una sociedad por no mantener la relación entre el capital y el objeto social.[3]

La inspección General de Justicia, por resolución 9 del 2004 ha establecido que el objeto social como conjunto de actividades deberá guardar razonable relación con el capital social. [4]



La actual resolución de la Inspección General de Justicia mantiene el mismo criterio con los siguientes términos “Artículo 66.– El objeto social debe ser único y su mención efectuarse en forma precisa y determinada mediante la descripción concreta y específica de las actividades que contribuirán a su efectiva consecución. Es admisible la inclusión de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinada, únicamente si las mismás son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social. El conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social.”

Existen numerosos autores que propugnan la obligatoriedad de la correlación entre el capital social y el objeto social.[5]

La Cámara Civil y Comercial de Santa Fe tuvo oportunidad de expedirse manifestando que la relación objeto social y capital social se encuentra plasmada en el derecho societario vigente en el artículo 94 inciso 4 de la ley 19.550, que incluye entre las causales de disolución de la sociedad la imposibilidad de lograr el objeto para el cual se constituyo, asi como el capital social conforme en el artículo 11 inc. 4 tiene reconocidas diversas funciones de productividad, de determinación de la posición del socio y de garantía. El capital social es la contrapartida de la limitación de la responsabilidad, del socio, limitación que es considerada un privilegio, dicho privilegio exige que los socios aporten fondos suficientes para su cometido, pues sin un capital social adecuado el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad carece de fundamento.[6]

Algunos autores manifiestan que la suficiente capitalización de la sociedad se debe dar al momento de su constitución y con posterioridad durante toda la vida de la sociedad, para evitar de esta manera la insolvencia.

En el X Congreso Nacional de Derecho Societario (La Falda, Córdoba- octubre de 2007) se debatió en dos paneles esta temática, encontrando la doctrina dividida .

Vitolo ha manifestado que la debida adecuación del capital social a la actividad societaria es un supuesto de hecho que debe ser analizado desde dos principios básicos el caso concreto y las reglas de la razón. Debe convergerse hacia una identidad entre el concepto jurídico de capital social y el concepto contable de la cuenta capital. Debe consagrarse el principio de que todo aquello que ingrese a la cuenta contable es capital [7]



Nuestra postura es en desacuerdo ya que no vemos norma alguna que haga referencia en la ley de sociedades ni en el proyecto de reforma, a la relación capital-objeto social como lo manifestáramos en la ponencia que presentáramos en las Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M. Butty.[8]

En el artículo primero, la ley define la sociedad comercial sin mencionar a la relación capital social-objeto social.

En el artículo 11 de la misma normativa establece la obligatoriedad de determinar el capital social y el objeto social debiendo ser preciso y determinado.

El artículo 186 de la propia ley instaura un capital social mínimo para la constitución de las sociedades anónimas, aclarando que dicha cifra puede ser aumentada por el poder ejecutivo, sin hacer referencia ni indicación a que el capital debe guardar relación con el objeto social.

Creemos que la problemática se soluciona aplicando las normativas responzabilizatorias que la propia ley posee.

En la órbita de la Provincia de Buenos Aires no se solicita dicha relación. Se admite la constitución de una sociedad anónima con capital mínimo de pesos doce mil o de una sociedad de responsabilidad limitada con monto menor, sin importar la magnitud del objeto social.





II. NORMÁS QUE PROTEGEN LA INTANGIBILIDAD DEL CAPITAL SOCIAL. PROTECCIÓN DE LOS TERCEROS



Dentro de la ley de sociedad existen un conjunto de normas que protegen la intangibilidad del capital social (ver específicamente artículos 39, 53, 68, 71, 187, 205, 206, 220).



Artículo 32 de la L.S. Es nula la constitución de sociedades o el aumento de capital mediante participaciones recíprocas.

Artículo 39. de la L.S. Los aportes solamente pueden consistir en bienes determinados susceptibles de ejecución forzada en las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada.



Artículo 50 .Diferenciación de las prestaciones accesorias de los aportes a la sociedad.



Artículo 53. Necesidad de la aprobación por la autoridad de contralor de la valuación de los bienes no dinerarios aportados a las sociedades anónimas. Se manifiesta también que el capital social cumple una función productiva además de la de garantía, admitiéndose en base a esta función productiva el aporte de todo tipo de bienes en algunos tipos societarios. En el proyecto de reforma a la ley de sociedades comerciales que adoptaba el tipo de la sociedad anónima simplificada, seguía este criterio[9]



Artículo 68 . Prohíbe la distribución de dividendos a los accionistas, cuando estos no provengan de ganancias realizadas y líquidas y resulten de un balance aprobado por asamblea o reunión de socios.



Artículo 70. Obligatoriedad de la sociedad de hacer reservas legales que deben alcanzar el 20 % del capital social.[10]



Artículo 71. Prohíbe la distribución de ganancias hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores.



Artículo 186 . Establece la obligatoriedad de suscribir la totalidad del capital al momento de la celebración del contrato constitutivo. Para que exista capital social debe haber compromiso de suscripción.



Artículo 188. Consigna la imposibilidad de inscripción del aumento de capital social hasta su previa suscripción. Establece el artículo 186 que en este capítulo, capital social y capital suscripto se emplean indistintamente. Con estos artículos, la propia ley consigna que no puede haber capital social si no existe compromiso de suscripción, estando facultados el administrador o el síndico concursal a exigir el cumplimiento.



Artículo 187 Obligatoriedad de integrar la totalidad del capital social no dinerario en el momento de la suscripción.



Artículo 202 Consagra la nulidad de la emisión de acciones bajo la par.



Artículo 205 Prevé la posibilidad de reducción del capital social por pérdidas sufridas a los efectos de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio.



Artículo 206 Obliga a la sociedad a reducir el capital cuando las pérdidas insuman las reservas y el 50% del capital social.[11]



Artículo 220 Imposibilidad de la sociedad de adquirir sus propias acciones.



Artículo 222 Prohíbe a la sociedad recibir sus acciones en garantía.



Artículo 223 Autoriza la amortización de acciones con ganancias líquidas y realizadas.



Manifiesta Cervini que todos estos supuestos tienden a ilustrar el concepto de garantía nominal básica o indirecta que se cubre objetivamente en la ley a mérito de la indisponibilidad contable del capital social.[12]

En la ley Alemana no se admite que los socios puedan ser liberados de su obligación de cumplir con el aporte. Contra el crédito de la sociedad no es admisible la compensación. Esta norma es bastante diferente de la nuestra, en la que se puede compensar lo que una sociedad inbonis adeuda aún con graves dificultades económicas, cuando las posibilidades de cobro sean desiguales y por lo tanto podríamos decir que nos encontráramos hablando de otra moneda u otro monto.[13]





III. INFRACAPITALIZACIÓN



En todos los congresos de los últimos años se ha discutido sobre la Infracapitalización. Desde el punto de vista etimológico es la insuficiencia de capital. Este término se ha utilizado tanto para calificar el capital adecuado en relación al objeto como para describir la situación de insolvencia que adolece la sociedad cuando el patrimonio resulta insuficiente para afrontar el pago a sus acreedores. La primera se califica como originaria y la segunda como derivada.

En tal sentido se ha considerado como infracapitalización cualquier desproporción conmensurable o inequívocamente verificable, en la magnitud del capital de responsabilidad fijado estatutariamente y en el nivel del riesgo de la empresa que en cada caso se programe para la consecución del objeto social. También se ha dicho que una sociedad estará infracapitalizada cuando el capital o los fondos propios no sean suficientes para la clase y volumen de la actividad empresarial prevista o efectivamente realizada, respetando los métodos de financiación y sin recurrir a créditos de terceros para cubrir necesidades de financiación a mediano o largo plazo.[14]

Existe una diferencia entre infracapitalización material y formal. En la primera, la sociedad se encuentra desprovista de aportes de los socios y de recursos ajenos mientras que en la segunda los socios proveen de crédito a la sociedad para financiarla desde una posición de acreedores. Siguiendo este esquema la doctrina alemana distingue la Subcapitalizacion nominal de la subcapitalizacion material. La primera se refiere a la calificación como tales de los aportes de capital que tienen a la apariencia de otro título; en la segunda, el capital propio no es suficiente para satisfacer de acuerdo al tipo y dimensión de la actividad económica efectiva o propuesta, las necesidades financieras de mediano y largo plazo no susceptibles de ser normalmente cubiertas por créditos de terceros.[15]

Para algunos doctrinarios la infracapitalizacion se da cuando el capital social incurre en el vicio de insuficiencia con relación al objeto en el acto constitutivo haciendo anulable el contrato.[16] Es facultad del organismo de contralor su control[17]. Otros doctrinarios opinan lo contrario afirmando que la sociedad se financia con fondos propios y fondos de terceros. [18] Vitolo manifiesta que deben fijarse legislativamente mecanismos de revisión y actualización anuales, montos mínimos del capital social.[19]

Se ha dicho en este sentido que el capital propio de una sociedad está constituido por los aportes de los socios, por las reservas y por las utilidades no distribuidas; está ha disposición de la empresa sin límite de tiempo, es el capital de riesgo, y por ende responde por el pasivo social.

La falta de capital propio, sustituido por el financiamiento externo, traslada a los acreedores una porción directamente proporcional del riesgo.

En nuestro país ya se han escuchado voces sobre la infracapitalización. Miguel Araya en el Congreso de Derecho Societario de Mar del Plata- 1995, nos decía “Cabe repensar la noción de capital social como las funciones que corresponde atribuirle, asumiendo que el criterio tradicional establecido en nuestra ley de sociedades ha entrado en crisis, siendo la del año 1972 una concepción ortodoxa de capital social. Nos encontramos que la realidad económica nos hace ver que las sociedades tienen dos grandes fondos, fondos propios y fondos ajenos.

Una comisión debatió profundamente el problema del capital social en el Congreso celebrado en Buenos Aires, septiembre de 1998.

El tema tampoco es tan sencillo porque las sociedades en muchos casos trabajan con capital propio y otras con capital ajeno. En ese caso se debe analizar el índice de endeudamiento de cada sociedad para considerar si se encuentra infracapitalizada.

Se ha dicho en varios congresos que debe existir una obligación de socios y administradores de controlar la evolución equilibrada del capital social respecto del giro societario y su endeudamiento.[20] Existiendo culpa en contrahendo[21] .Queda establecido a voluntad de los socios que encuentra como compartida la generación de responsabilidad de socios y administradores en caso de incumplimiento[22]

En el Congreso de Derecho Societario de Rosario- 2001, el Dr. Ernesto Daniel Balonas indicó en su ponencia que “La función de garantía que debe tener el capital social ya no es satisfecha. Se propone empezar a hablar de patrimonio neto social y limitar sus reducciones mediante el empleo de índices máximos de endeudamiento. Indica que las causas que llevan a cuestionar la capacidad del capital social para cumplir la función de garantía son básicamente dos a) la solvencia de la sociedad se mide en función del patrimonio neto; b) no resulta conveniente imponer límites absolutos, sino que dada la diversidad de sociedades es mejor hablar de límites relativos.” [23] Considera que dentro del patrimonio tenemos dos grandes grupos más que son las reservas y los resultados no distribuidos. Las reservas obligatorias son indisponibles por lo que no se agregaría nada en el esquema que se plantea, pero sí con las reservas facultativas que son disponibles por los socios, similares a los resultados acumulados o no distribuidos. La propuesta es que el capital mínimo sea el patrimonio neto y que sea en relación al activo, y varía en cada caso, estableciendo un índice máximo de endeudamiento en virtud del cual los socios ya no podrían retirar utilidades y otro índice en donde la sociedad debería disolverse.

Las consecuencias de la infracapitalización son nefastas para la economía general y para el pasivo, los acreedores. Hoy son los terceros ajenos al giro societario los que soportan las consecuencias de la infracapitalización.

Determinar cuándo una sociedad se encuentra infracapitalizada es muy complejo, no existen normás específicas para establecerlo y debe estudiarse cada caso en concreto; es elemental conocer con exactitud este concepto, factor determinante de toda responsabilización.



Pensamos que lo más importante es establecer límites precisos hasta donde la sociedad puede trabajar con capitales propios y hasta donde puede hacerlo con capitales ajenos. Creemos que la sociedad se encuentra capacitada para desarrollar el objeto social, con la amplitud que los socios quieran darle a éste. Consideramos que la autoridad de Inscripción no debe controlar la relación capital objeto, sino que es un tema de responsabilización. Vemos la prenda común de los acreedores en el patrimonio y no en el capital social.



IV. RESPONSABILIDAD E INFRACAPITALIZACIÓN



Corresponde aquí la pregunta de si existen motivos para responsabilizar a los socios por el solo hecho que la sociedad se encuentre infracapitalizada, o porque sustituyan los aportes con prestaciones que no ingresen al capital de riesgo, o se debe responsabilizar a aquel que generó el riesgo al emprender actividades, sin traer a la sociedad más que un sustento material irrelevante e inadecuado para la magnitud del riesgo, o para los negocios que se emprendían.

La doctrina alemana citada por Manóvil, discute qué grado de subcapitalización genera la responsabilidad de los socios, y si en su caso debe limitarse a una subcapitalización calificada. Esa calificación estaría dada por la notoriedad e importancia de aquella, y resulta necesario establecer límites precisos entre los capitales propios y ajenos con los que se debe contar. Para evaluar dichos aspectos deben considerarse los siguientes elementos a) Dimensión de la actividad del negocio, b) Tipo de actividad y ramo, c) Plan financiero y métodos de realización elegidos , d) Capacidad para ser receptora de crédito en el mercado. Raiser manifiesta que la exigencia de una subcapitalizacion calificada, recién justifica la responsabilidad cuando el faltante de capital es sustancial y evidente para el insider.[24]

Manóvil también expone que debe haber relación de causalidad entre la subcapitalizacion y la insolvencia de la sociedad, sin necesidad de entrar en cesación de pagos. Los supuestos que han sido aceptados en Alemania son jurisprudencialmente escasos.[25]

Algunos tribunales alemanes que consideran que la responsabilidad por subcapitalizacion se ha convertido en materia juzgable.[26]

La doctrina alemana discute si nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad subjetiva, si existió negligencia por parte de los socios u órganos sociales, o un supuesto de responsabilidad objetiva.[27]

Asimismo analiza su alcance: si responde sólo por la diferencia entre el capital de la sociedad y el capital propio con que debió ser dotada o ilimitadamente por el pasivo social. Rafael Mariano Manóvil se enrola en la segunda propuesta.[28]

Otro tema que se plantea es el sujeto que debe responder: los doctrinarios consideran que los socios que no tienen influencia en el manejo societario no deben responder, es decir que la responsabilidad queda reducida a los socios con poder de decisión.[29]

El derecho alemán considera que si la subcapitalización es originaria responden todos los socios [30]. Por el contrario, si la subacapitalizacion es sobreviviente, responden quienes pudiendo hacerlo, no corrigieron el defecto con nuevos aportes, así como quienes hayan emprendido una ampliación de actividades sin dotar a la sociedad de los medios necesarios para ello.[31]

En resumen, Manóvil considera que aunque las normas del derecho argentino son menos reglamentarias que las del derecho alemán, responden a idénticos principios. La limitación de la responsabilidad se permite en algunos tipos societarios con la condición que se dote a la sociedad con un patrimonio propio de riesgo realista y adecuado a la actividad social y que sirva de garantía al mundo jurídico y económico donde se inserte. Sustento normativo en el art. 2 de la ley de sociedades.

La subcapitalizacion constituye un recurso para violar la buena fe y los derechos de terceros [32]. Manóvil considera que en nuestro derecho deben valorarse ciertos aspectos como la existencia de una factor subjetivo de imputación, el alcance de la responsabilidad aún aplicando el primer párrafo del art. 54 de la ley de sociedades y la precisión con que se debe entender del capital propio de riesgo. Para ello habrá que considerar los aportes propiamente dichos del capital inicial o aumentos, prestaciones accesorias, retención de utilidades, formación de reservas, y la conducta de accionistas y socios en la dinámica de la vida social en cuanto a la distribución de dividendos.[33]

Niseen manifiesta que la infracapitalizacion permite que se responsabilice a socios y controlantes.

a) Si la infracapitalización ha sido originaria esto es desde la misma constitución de la sociedad todos los accionistas deben responder por las obligaciones sociales sin posibilidad de invocar el beneficio de la limitación de la responsabilidad..

B) Si la infracapitalización ha sido sobreviviente, la inoponibilidad del beneficio de la limitación de la responsabilidad es directamente aplicada a los socios controlantes, cuya definición viene impuesta por el artículo 33 inc 1 y 2 de la ley 19550. Es cuando como integrantes del órgano de administración o como integrantes de la mayoría del capital social, tienen la posibilidad de transitar con éxito los caminos legales para obtener de los accionistas la afluencia de los fondos necesarios para capitalizar a la sociedad.

c) Lo expuesto no cambia salvo excepciones con respecto a los accionistas no controlantes, en la medida que dentro del funcionamiento de la sociedad estos puedan y deban conocer la situación económica y financiera de la sociedad. La aplicación no sería automática en este caso. Habría que ver la conducta del accionista externo frente a la aprobación de los balances y a la solicitud de aumento de capital que pudo haber realizado al directorio o gerencia, lo cual encuentra normativa análoga en lo dispuesto en el art. 274 in fine de la ley de sociedades.[34]

Hugo Richard afirma que de acuerdo al tipo societario, hay que analizar las situaciones en que se limita la responsabilidad de los socios y si existe un abuso de medio técnico aunque sólo sea por falta de planificación o subcapitalización. Con respecto a los administradores, será en los casos de antijuridicidad de la conducta de los mismos (conducta que genere responsabilidad dolosa o culposa en cuanto negligencia, impericia o imprudencia [35]), Cristia manifiesta que la infracapitalizacion societaria no constituye en el derecho argentino un instituto de identidad propia, no resulta aplicable a ella el art. 54 apar. 3 de la L.S, en todo caso deberá buscarse la solución por el camino de la responsabilidad de los administradores o de la disolución del ente social.[36]

Niseen manifiesta que “La infracapitalización de la sociedad abre las puertas para exigir la responsabilidad patrimonial de los socios. Lo contrario implica privilegiar a los dogmas sobre el ser humano .[37]” Para Vergara del Carril, los riesgos de la infracapitalizacion no pasan por el patrimonio social, son otros los factores tenidos en cuenta como la estructura patrimonial de la sociedad, su índice de endeudamiento, el costo de su financiación, su generación de fondos propios, la política de inversiones, y su capital de trabajo que nada tiene que ver con el capital nominal.[38]

Lopez Tilli considera que el problema no se encuentra en la limitación de la responsabilidad sino en permitir en la ley societaria y concursal el traslado del riesgo a los acreedores.[39]

La jurisprudencia de los Tribunales laborales ha responsabilizado de una sociedad infracapitalizada a administradores y socios [40] .Guibourg resolvió que “El régimen de sociedades de responsabilidad limitada tiene por objeto facilitar la inversión productiva al permitir al comerciante arriesgar en la empresa sólo el capital designado, sin comprometer el resto de su patrimonio personal. Esta facilidad sin embargo, no puede convertirse en un medio para defraudar los intereses de terceros.
Es claro que una SRL puede verse en dificultades económicas: precisamente para ese supuesto se ha previsto la responsabilidad limitada, de modo que puede ser ejecutada y aún ser declarada en quiebra sin que el resto del patrimonio de sus socios se vea afectado. Pero los artículos 54, 59, 157 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales establecen la responsabilidad solidaria de los socios y administradores en ciertos casos que deberían ser excepcionales: cuando se utiliza la figura societaria como un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, como se da en el supuesto de ausencia o deficiencia en el registro del vínculo laboral (Sentencia Nro. 73685 del 11/4/1997 in re "Delgadillo Linares, Adela c/ Shatell S.A. y otros s/ despido). Ahora bien, todo este esquema institucional tiene como presupuesto que el capital con el que la SRL es dotada -límite normal de la responsabilidad de sus socios- sea suficiente para respaldar su giro. Existe un mínimo de capital para la constitución de una sociedad: si ese requisito se cumple puede formarse, ya que no es dado a la autoridad administrativa predecir cuál ha de ser el giro futuro de la empresa. Es responsabilidad de los propios socios mantener una relación razonable entre el giro real de la sociedad y el capital con el que ésta se halle dotada: de otro modo, lo que se presenta en el mercado como una empresa sólida y próspera puede encubrir la ausencia casi total de solvencia para hacer frente a las obligaciones contraídas. Desde luego, esta circunstancia permanece en la irrelevancia mientras la sociedad, de hecho tiene bienes suficientes para servir de garantía común de sus acreedores. Cuando estos faltan -y más aún cuando desaparecen o resultan de propiedad de terceros ajenos al giro de la sociedad-, los acreedores encuentran que el límite de responsabilidad de los socios, establecido por ellos mismos en suma cercana al mínimo legal, aparece desproporcionado, no ya sólo con las deudas contraídas sino con el propio giro social en épocas normales. Esta condición se ve agravada cuando los acreedores son los trabajadores dependientes de la sociedad, porque quienes buscan empleo no están en condiciones -como generalmente sucede con los comerciantes- de tomar en cuenta el capital social de la empresa con la que contratan. En este caso especial, esta desproporción se ve demostrada por el valor alcanzado por las cuotas sociales cuando fueron transferidas. Si la sociedad se constituye con el mínimo legal de capital, más adelante transfiere cuotas sociales por un precio muy superior y en el momento de hacer frente a sus deudas laborales no cuenta con bienes propios, esto indica una conducta encuadrable en los artículos 54, 59, 157 y 274 de la ley 19550.

Nosotros consideramos que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Que es importante establecer limites precisos hasta donde la sociedad puede trabajar con capitales propios y con capitales ajenos.



Es aplicable el artículo 54 de la ley de sociedades en su apartado tercero a este supuesto toda vez que los socios y controlantes responderán por todos los daños producidos por su dolo o culpa frente a terceros.

Sostenemos que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad subjetiva, pues la sociedad debe contar con el patrimonio propio adecuado para llevar a cabo el objeto que se propone.

Es importante para ello tener en consideración que para que haya responsabilizacion debe haber una conducta culpable, un daño producido y una relación causal o puente de plata entre el hecho generador del daño (conducta culpable y daño producido).

Existen supuestos de responsabilización a los administradores o socios en el art. 206 de la ley de sociedades ante el supuesto de reducción obligatoria de capital social que sea conocido por los administradores o por los socios y los mismos no cumplan con la normativa que tiende a proteger a los terceros dando publicidad.



De esta manera, para emprender las actividades sociales se debe mantener un patrimonio social apto o que no sea groseramente inepto y se podrá desestimar la personalidad de la sociedad cuándo no se hubieran cumplido tales requisitos. De allí que el primer apartado del art. 54 de la ley de sociedades establezca la obligación solidaria de los socios o controlantes de indemnizar todo daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa.

En coincidencia con la Doctrina alemana, consideramos que se debe responsabilizar a administradores en la medida que hubieren realizado actividades para las cuales la sociedad no cuenta con patrimonio suficiente. Dicha responsabilidad surge de los artículos 59, 274 y concordantes de la ley de sociedades.

Con respecto a la responsabilidad de los socios, creemos, que en este caso se debe aplicar el régimen del artículo 54 de la ley de sociedades comerciales en su apartado tercero. Acorde a éste, responderán los socios que hubieren conocido y tenido poder de decisión sobre la actividad, los que hubieren realizado y consentido los actos



V. LA INFRACAPITALIZACIÓN Y LA QUIEBRA DE LA SOCIEDAD



Si bien puede derivarse la responsabilidad de los socios del art. 39 inc 6 de la ley 24522, ésta no trata específicamente el tema de si la infracapitalización de la sociedad es advertida cuando ésta se encuentra en estado de insolvencia (la sociedad no cuenta con patrimonio para afrontar sus deudas y el capital se muestra insuficiente para responder por el pasivo). Es obligación del síndico en caso de sociedades, informar si los socios realizaron sus aportes y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar. El síndico solamente debe evaluar la integración de los aportes suscriptos. Una postura más amplia diría que el síndico debe informar sobre todos aquellos supuestos en los cuales la suma de los aportes no ha sido suficiente para la actividad desarrollada o perseguida. En consecuencia, los socios responden frente a la masa concursal por la diferencia entre el capital efectivamente aportado y aquel necesario para el desarrollo de la concreta actividad empresaria.[41]

Según Ricardo Niseen la norma se debe interpretar compatibilizándola con el art.175 de la ley 24522 en lo referente a las acciones de responsabilidad contra los socios limitadamente responsables, cuya legitimación procesal corresponde al síndico. Sin perjuicio de lo anterior mencionado, debemos destacar que la doctrina mayoritaria considera que debe aplicarse el art.54 de la ley de sociedades.[42] Por el contrario, Nissen

considera que tal artículo descarta la interpretación que circunscribe esas acciones de responsabilidad al daño ocurrido a la entidad por culpa o dolo de los socios o controlantes, sino que se refiere a los daños sufridos por terceros, frente a quienes la referencia del grado de responsabilidad asumido por los socios es dato relevante desde todo punto de vista. Se podría hacer cargo a los socios limitadamente responsables cuando estos no hubieran efectuado los desembolsos necesarios para el desarrollo de la concreta y real actividad empresaria.

De los art.. 513 y 902 del Código Civil se puede desprender que la omisión de capitalizar la sociedad constituye culpa grave de los socios.

Subraya Niseen que el decreto número 1084-91, ley 101990 de sociedades deportivas españolas, ha consagrado que esta solución dispone que estas sociedades deban contar con un capital social que represente la mitad del promedio de los gastos realizados en los tres últimos ejercicios, más el pasivo existente al final de la presente temporada. Este criterio han seguido los proyectos de sociedades anónimas deportivas de nuestro país.[43]

Para los supuestos de quiebra se podrían aplicar los supuestos de extensión del art. 161 de la ley 24522.[44]







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[1] Veca Constructora Srl. JdeReg, 80 /06/30. Si el objeto social define el conjunto de actividades que los socios se proponen cumplir bajo el nombre social, guarda entonces relación de necesaria proporción con el capital, en tanto que conjunto de aportes de los socios ordenados a la consecución de dicho fin, de lo que se sigue que un capital social desproporcionadamente reducido en su magnitud determinará la imposibilidad ex origine de cumplir el objeto, que debe, por esencia, ser fácticamente posible, según lo apuntado. 2. Si bien es cierto que el recurso posterior de la vida societaria determinaría el desdoblamiento del capital social y patrimonio, no coincidentes, con el más que probable incremento del patrimonio, concebido como activo social efectivo, por sobre el capital, con la consecuencia de responder la sociedad ante los terceros y cumplir con el objeto, mas bien con el patrimonio que con el capital; es también cierto que el juez de la legalidad de la constitución social no le cabe entonces prescindir del análisis de la posibilidad de cumplir el objeto con el capital social asignado originariamente, único parámetro aprehensible, siendo que la mención del capital constituye imposición de la ley a los constituyentes, y tiene obvio sentido instrumental en tanto la legislación, como medio político prescriptivo, no se agota en si misma. 3. No constituye óbice a la exigencia de un capital social adecuado al objeto que la sociedad pretenda desarrollar, la circunstancia de que la ley 19550 no haya reeditado el requisito del capital mínimo contenido por la ley 11645. Nada dice la exposición de motivos expresamente al respecto, pero de la referencia a una mayor amplitud no se sigue necesariamente que ésta comprenda la permisibilidad de capitales ínfimos. 4. Autorizada doctrina postula el abandono del capital mínimo para las sociedades, precisamente porque el proceso inflacionario terminaría por permitir a contrario capitales exiguos atribuidos en la formación de sociedades de mínima consistencia económica, o bien señala expresamente que la supresión del tope mínimo no significa de ningún modo habilitar a los socios para estipular montos exiguos de capital social. 5. No interesa que nazca el mayor número de sociedades, sino que éstas sean viables, que cuenten con medios que aseguren su vida ulterior prospera. 6. Parece obvio que la técnica societaria como modo de limitar la responsabilidad y así facilitar o promover la actuación plural es categoría legal contingente: basta repasar los tres mil años de memoria histórica en el ámbito occidental. 7. Si el recurso a la técnica societaria es medio contingente de acatar en economía, tal desdoblamiento importaría ni mas ni menos que constituir dos sociedades en la realidad de los hechos, con generación de una apariencia vacua, económicamente innecesaria, de unidad entitativa, y ello no parece querido por la ley que ha dejado subsistente la posibilidad del ejercicio individual del comercio. 8. Lo que ha sido denominado "consideración cuantitativa" del objeto social hace tanto a la realidad del ente societario, querida por la ley frente a la instrumentación de la limitación de la responsabilidad, cuanto al prestigio de la técnica societaria, que en el caso de algunos tipos (anónimas y de responsabilidad limitada) podría casi juzgarse reducido a su mínima expresión en la plaza argentina.



[2] CNCom., Sala E 1987/08/24, Ceretti cesar Roberto c- Ditto SA s- Ordinario

[3] Inspección General de Justicia: “Gaitan, Barugel. Asociados SRL”. 2003/11/04

[4] Inspección General de Justicia. Resolución 2004/12

[5] FERNANDO G. D’ALESSANDRO, www.societario.com Referencia Nro. 12522. Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 37 - abril 2009

[6] CNCiv y Com de Santa Fe, Sala II, 2006/04/2, Bocca SA s-Inscripción.

[7] VITOLO, DANIEL ROQUE El fenómeno de la Infracapitalizacion societaria t III pag 307. IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa

[8] BARRAU, MARIA. Relación Capital Objeto-Infracapitalizacion. Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M. Butty. pág. 135. 2007

[9]. ARAYA, MIGUEL C, Repensar la noción de capital social. VI Congreso Argentino de Derecho Societario. tII. p. 284, Ed. Ad Hoc. 1995

[10]. SILVEYRA, MIGUEL MARÍA, Factibilidad de Incluir las acciones sin valor nominal en nuestro sistema legal a la luz del replanteo de la noción de capital social. VII Congreso Argentino de Derecho Societario t III. p.231 Buenos Aires 1998

[11]. ]NISSEN , RICARDO A, Panorama Actual del Derecho Societario. p 24/25 Ed. Ad Hoc.

[12]. CERVINI, FRANCISCO J., Crisis del Capital Social como Garantía ( para con los terceros y como referencia para los inversores) VII Congreso Argentino de Derecho Societario t.III. p.176 , Buenos Aires 1998.

[13]]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio. Cuaderno de Derecho Empresario Actual. p. 612 Ed. Depalma 1996.

[14] CRISTIA, JOSÉ MARÍA; GERESIN, MARÍA ISABEL Y PRONO, JAVIER, Infracapitalización e inoponibilidad” tIII pág. 549 VIII Congreso de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Rosario, 2001. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores,

[15] MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 621Ed. Depalma, 1996

[16] CASH, GUILLERMO, La Infracapitalización como vicio del acto constitutivo, XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t III p. 301 Ed. Fundación para la Investigación y el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas. BONILLA LEON ADOLFO, Infracapitalizacion societaria, Supuestos de responsabilidad, t III, pág. 129, VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, NISEEN RICARDO AGUSTO, Infra capitalización de sociedades comerciales, abuso de derecho y responsabilidad de los socios y controlantes, t III, pág. 187 VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso

Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, BALONAS DANIEL, La relación capital social – objeto social t II, pág.. 243X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, CRACOGNA, DANIEL el capital en las sociedades comerciales, t II, pág. 267 X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, KULMAN DAVID A, La relación entre el capital y el objeto social legitimación al ente de control, t II, pág. 293X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, NISEEN RICARDO, Es imprescindible a los fines de permitir la efectividad de los principios de productividad y garantía que cumple el capital social en toda sociedad comercial, preservar la insensible relación que existe entre este y el objeto social t II, pag 359X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, PUCCIO MARIANO, PUCCIO MONICA, La adecuación entre el capital social y el objeto social, t II, pág. 373X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, RECIO JUAN IGNACIO, GUIERRI FEDERICO ALBERTO, cuestiones atinentes a la relación entre el capital y el objeto en las sociedades comerciales, t II, pág. 373X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa.



[17] STIRPARO MARTA LILIANA, Relacion entre el capital social y el objeto, evaluacion por parte de los organismos de contralor, t II, pág. 417 X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, BONILLA LEON ADOLFO, t III, pág. 129 VII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empres

[18] LOPEZ TILLI ADOLFO, Infracapitalizacion , t II, pag 305 X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, TRIOLO LUIS Deeben elimiarse el requisito de capital social minimo y las exigencias de adecuacion entre el capital social minimo y el objeto social t II, pág. 421 X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa

[19]VITOLO, DANIEL R, El establecimiento de capitales mínimos como puerta de acceso a un sistema de responsabilidad diferenciado y a un eventual régimen de responsabilidad diferenciado , XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t III p. 327 Ed. Fundación para la Investigación y el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas.

[20]PURRO PABLO ALEJANDRO, Las relaciones entre el derecho societario y el mercado en la infrcapitalizacion societaria, t II, pag 397X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa

[21] ABDALA MARTIN, Responsabilidad de los administradores por infracapitalizacion, t II pag 556, XICongreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa



[22] RHCHARD EFRAIN, Relacion capital- objeto su regulación., RUIZ RICARDO ALBERTO, Reponsabilidad de administradores y socios por infracapitalizacion societaria, tIII VIII Congreso Argentino de Derecho Societario yIV Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa



[23]. BALONAS. ERNESTO DANIEL, La derogación del capital social. p. 91. VIII Congreso Argentino de Derecho Societario

[24]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 621 Ed. Depalma, 1996

[25]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 622 Ed. Depalma, 1996

[26][ MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 623Ed. Depalma, 1996

[27]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 625 Ed. Depalma, 1996

[28]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 627 Ed. Depalma, 1996

[29]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 627 Ed. Depalma, 1996

[30]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 627Ed. Depalma, 1996

[31]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 627 Ed. Depalma, 1996.

[32]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 628Ed. Depalma, 1996, CASH, GUILLERMO, La Infracapitalizacion como vicio del acto constitutivo , XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t III p. 309 Ed. Fundación para la Investigación y el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas

[33]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 629 Ed. Depalma, 1996

[34] NISEEN, RICARDO ,Panorama Actual de Derecho Societario, p.30 Ed. Ad Hoc 2000.

[35] RICHARD, HUGO, Insolvencia Societaria, III Congreso Argentino de Derecho Concursal p.338 Ed. Ad Hoc.

[36] CRISTIA JOSE MARIA, FERESIN MARIA ISABEL, PRONO JAVIER, Infracapitalizacion e Inoponibilidad, t III, pág. 187 VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa

[37] NISEEN, RICARDO. Panorama Actual de Derecho Societario, p.30 Ed. Ad Hoc 2000. CNCivil. Sala D 5’12’97 ¨G de P. C-G.A. y G.I y otros

[38] VERGARA DEL CARRIL, DANIEL, La infracapitalizacion societaria no depende del capital nominal sino de su estructura patrimonial y del mantenimiento de determinadas relaciones financieras. t III pag 307. IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa

[39] LOPEZ TILLI, ALEJANDRO, La Infracapitalización no es el problema. Incapacidad de nuestro sistema legal para velar por la traslación eficiente del riesgo, XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t III p. 311 Ed. Fundación para la Investigación y el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas.

[40] S.90.169 CAUSA 11.425/2005 - 'Arancibia Nora y otro c/ Rodríguez Ricardo Marcos y otro s/ ejecución de créditos laborales' - CNTrab – Sala III – 2008/09/22.

[41]. BADOLA ,MARIA CLAUDIA , JELONCHE PAOLA HEBE, Responsabilidad de los socios con responsabilidad limitada por infracapitalización de la sociedad en quiebra, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano. T III p.351 Ad Hoc 1997.

[42]. NISEEN, RICARDO,Panorama Actual de Derecho Societario, p.31 Ed. Ad Hoc 2000.

[43]. NISEEN, RICARDO,Panorama Actual de Derecho Societario, p.31 Ed. Ad Hoc 2000.

[44]. MANÓVIL, RAFAEL MARIANO, Responsabilidad de los Socios por insuficiencia del Capital Propio, Cuaderno de Derecho Empresario Actual, p. 628 Ed. Depalma, 1996

3 comentarios:

Lucas Mattiello dijo...

https://www.dropbox.com/sh/ukxwa4z19s7ofe3/32zb_RaqsK/TEMA%20SEIS/LECTURA%20RECOMENDADA/veca%20constructora.pdf

Lucas Mattiello dijo...

https://www.dropbox.com/sh/ukxwa4z19s7ofe3/zC_cj6vzhf/TEMA%20OCHO/LECTURA%20RECOMENDADA/gaitan%20berugel.pdf

Lucas Mattiello dijo...

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