ACCIONES DE RESPONSABILIDAD. VARIOS.

RESPONSABILIDAD DE TERCEROS EN LA QUIEBRA.- Trabajo inédito del Dr. Alfredo Rafael Cerrotta.
SUMARIO:
I.- Quiebra y responsabilidad.-
II.- La ley 19551.-
III.- La ley 24522.-
III.- 1.- Responsabilidad concursal.-
III.-1.-A.- Presupuestos para la procedencia de la responsabilización: a) Legitimación activa. b) Sujetos pasivos de la acción. c) Conductas incriminadas. d) Resultado de la acción. e) El factor de imputación. f) Extensión. Período que abarca la responsabilidad.
III.-1.-B.- Prescripción.
III.-1.-C.- Tramite.- Perención de instancia.-
III.- 2.- Responsabilidad societaria.-
III.-2.-A.- Responsabilidad de los funcionarios societarios: a) Naturaleza de la relación del funcionario con la sociedad; b) Naturaleza de las obligaciones de los funcionarios societarios; c) Presupuestos de la responsabilidad de los funcionarios societarios; d) La solidaridad en la obligación de resarcir; e) Exención y extinción de la responsabilidad; f) Las acciones de responsabilidad; g) Prescripción.
III.-2.-B.- Responsabilidad de socios y controlantes por da?os causados a la sociedad.-
III.- 2.-C.- Acciones societarias en la quiebra: a) Legitimación activa; b) Legitimación pasiva; c) Prescripción.
III.- 3.- Ejercicio simultáneo de ambas acciones.
IV.- Conclusiones del VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa.

I.- QUIEBRA Y RESPONSABILIDAD.-
Sostiene Bergel (“Responsabilidad de terceros en la quiebra”, JA, 1981-I, pág. 742) que la quiebra, como fenómeno económico, constituye una fuente generadora de múltiples da?os, lo que torna necesario hacer efectiva la responsabilidad de quienes directa o indirectamente contribuyeron a agravar la situación patrimonial del deudor.
Se?ala el mismo autor que, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, cabe distinguir diversas formas de responsabilidad que apuntan a diferentes fines, aún cuando algunas conductas sean comunes, a saber:
a) Responsabilidad Penal: regulada en el Código Penal, bajo los tipos de quiebra culpable o fraudulenta, sin perjuicio de otras formas íntimamente vinculadas a estos delitos (ej.: administración fraudulenta, insolvencia fraudulenta, fraudes al comercio y a la industria, etc.). Esta responsabilidad persigue fines sancionatorios.
b) Responsabilidad Profesional: Produce efectos respecto de la capacidad para ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones y para integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales sobre ellas, actividades que quedan vedadas a tenor de lo dispuesto por el art. 238 de la ley 24522.
c) Responsabilidad Patrimonial: Dirigida a la reparación económica del da?o y dentro de la cual debemos distinguir la extensión de la quiebra (art. 161 LC) y la responsabilidad de representantes, socios y terceros (arts. 173 y 175 LC).
Al respecto se?ala Roitman (“Responsabilidad de terceros en la quiebra, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, nro. 11, pág. 43) que los supuestos de extensión de quiebra como sanción son tres: a) apariencia en la actuación del tercero y beneficio personal; b) desviación del poder por la controlante en perjuicio de la controlada fallida, y c) confusión patrimonial inescindible (art. 161).
El fallido por extensión, como consecuencia de su propia declaración de falencia debe responder con la totalidad de su patrimonio hasta satisfacer el pasivo; en la acción concursal, se da la responsabilidad hasta el monto que determine el juez como consecuencia del hecho.
La extensión falencial sanciona el abuso de la personalidad o de las formas societarias, mientras que la responsabilización patrimonial se da ante una conducta que agrave la impotencia patrimonial (Quintana Ferreyra y Alberti, “Concursos”, Astrea, t* 3, pág. 241).
La extensión de quiebra es la sanción más alta que puede imponérsele a un sujeto (Bergel, op. cit., pág. 742) y las causas que la originan son de mayor entidad y presuponen: 1) un provecho personal en perjuicio del fallido, tanto en el supuesto de apariencia como en el de desviación del control (art. 161 incs. 1 y 2); 2) la imposibilidad de determinar la verdadera persona del deudor, o como si éste hubiera sido uno solo, en la confusión (inc. 3).
En cambio, la responsabilidad no necesariamente tiene que haber producido beneficio personal; sólo se exige que la conducta haya sido dolosa. (Roitman, op. cit, pág. 43).
Todo ello, sin perjuicio de que a raíz de la eventual condena, los responsables puedan a su vez quebrar (Otaegui, Administración Societaria, Abaco, pág. 410). Por su parte, sostienen Quintana Ferreyra y Alberti (op. cit., pág. 242) que es factible la eventual extinción de la acción emergente de los actuales arts. 173 y 175 por la sumisión de los sujetos perseguidos mediante ellas al sistema del actual art. 161; supuesto muy previsible porque posiblemente las torpezas que ocasionan la aplicación de los arts. 173 y 175 hayan derivado a los procederes aprehendidos por el art. 161. Tal extinción parece derivar de la inconducencia de declarar responsable a quien está quebrado por sí mismo y cuyo patrimonio ha de ser consumido de modo determinado hasta poner el remanente de su propio pasivo a disposición de los acreedores de la quiebra originaria con la consecuencia de que estos beneficiarios de las acciones emergentes de los arts. 173 y 175 satisfarían sus créditos hasta la medida máxima posible con la distribución de los saldos del concurso del responsable, pero antes fallido por extensión. Ello sin perjuicio de que el interés de los acreedores de la fallida originaria, sujeto víctima del abuso y a la vez de las infracciones de los arts. 173 y 175, sería distinto en esas vías que en la comunicación del pasivo sobre los remanentes del art. 168: en aquéllas consiste en obtener un resarcimiento, en ésta sólo percibir su acreencia verificada. La distinción es opinable, porque la cobertura de la acreencia parece consumir toda otra reclamación: cuál da?o podría ser invocado por un acreedor satisfecho? Y ella sería probablemente en vano; porque si el acreedor no estuviera íntegramente satisfecho, no existiría saldo en la quiebra extendida y, por tanto, sería inútil lograr una condenación a cargo del fallido. Para estos autores la extensión de quiebra consume la responsabilización en vía de los arts. 173 y 175.
II.- LA LEY 19551.-
La ley 19551 introdujo en el ordenamiento concursal argentino en la Sección II, capítulo III, del Título III, arts. 166 a 169, bajo la denominación de "responsabilidad de terceros", la responsabilidad de los representantes, integrantes de órganos y socios. El sistema de responsabilidad concursal regulado en estos arts. se complementaba con la responsabilidad de los cómplices, prevista en el art. 246 de la ley 19551, mal encuadrada dentro del capítulo "Efectos personales vinculados con la calificación de conducta", ya que dicha norma regulaba responsabilidades patrimoniales (Bergel, op. cit., pág. 742).
Los arts. 166 a 169 de la ley 19551 regulaban el régimen distinguiendo la responsabilidad de representantes de la de socios y otros responsables (Bergel, op. cit., pág. 743).
Las fuentes de dichas normas fueron buscadas por parte de la doctrina en los arts. 98 y 99 de la ley francesa 563 de 1967 (Bonfante-Garrone, “Concursos y Quiebras”, pág. 570), sin embargo, otros autores destacaron las diferencias entre ambas legislaciones:
En la ley francesa, la imposición de responsabilidad es facultativa del tribunal y cubre las deudas sociales, mientras que en la ley argentina la imposición de responsabilidad es imperativa y no cubre todo el pasivo social sino los da?os y perjuicios correspondientes a los actos indebidos (Otaegui, op. cit., pág. 411).
La ley francesa presupone, para hacer efectiva la responsabilidad allí reglada, que aparezca una insuficiencia del activo en la liquidación, recaudo innecesario en nuestra ley.
La responsabilidad en la ley francesa puede hacerse efectiva por acción del síndico o de oficio, lo que no sucede en la ley argentina donde la acción es ejercida por el síndico o subrogatoriamente por un acreedor.
En la legislación francesa la responsabilidad puede o no ser solidaria; para nuestra ley la responsabilidad es solidaria.
Finalmente, para nuestra ley, al actor corresponde la carga de la prueba , mientras que para la ley francesa la responsabilidad se presume, debiendo probar los administradores que han aportado a la gestión de los negocios sociales toda la actividad y diligencia necesarias (Bergel, op. cit., pág. 743).
El régimen de la ley 19551 era el siguiente:
En los arts. 166 y 167 se regulaba la responsabilidad de los representantes, adminstradores, mandatarios o gestores de negocios que actuando por el deudor, y con dolo o en infracción a normas inderogables de la ley, produjeren, facilitaren, permitieren, agravaren o prolongaren la disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor o su insolvencia.
La fórmula "con dolo o en infracción a normas inderogables de la ley", provocó un amplio debate doctrinario acerca del factor de atribución de la responsabilidad. Algunos autores sostenían que la responsabilidad concursal no importaba modificar los principios societarios determinantes de la responsabilidad de administradores, representantes, órganos de fiscalización y socios con responsabilidad limitada, responsabilidad ésta comprensiva hasta de la culpa leve en abstracto (de conformidad con el standard del art. 59 LS) (Garaguso, “Responsabilidad de terceros”, en “Dercho Societario Argentino e Iberoamericano”, T* III, pág. 227; Bergel, op. cit., pág. 746; Otaegui, op. cit., pág. 412). Otros, consideraban como factor de atribución exclusivamente al dolo, sosteniendo que admitir la culpa como conducta imputable implicaría la posibilidad de revisar todas las operaciones efectuadas por la sociedad fallida en el período abarcativo de la responsabilidad, provocando inseguridad en las transacciones comerciales, que precisan para su eficacia principios informadores claros, plazos breves de impugnación, celeridad en el trámite y certeza rápida de su eficacia y firmeza extintiva (Roitman, op. cit., pág. 45).
La jusriprudencia, por su parte, con fundamento en la fórmula "infracción a normas inderogables de la ley", admitió la culpa como factor de atribución de responsabilidad en autos "Phonotone Co. SRL s/quiebra s/resp. de terceros", (CNCom., Sala D, 10/9/92, LL, 1193-B-278), haciendo aplicación del artículo 59 de la ley 19550 de Sociedades Comerciales.
A su vez, el art. 167 estableció la extensión de la responsabilidad de los representantes a los actos practicados hasta un a?o antes de la fecha de cesación de pagos, la legitimación activa del síndico para la promoción de la acción y la prescripción de dos a?os contados desde que queda firme la sentencia de quiebra.
El art. 168, regulaba el ejercicio de las acciones sociales en la quiebra, estableciendo que su ejercicio corresponde al síndico con la opción de promover las acciones concursales o hacerse parte coadyuvante en los procesos en trámite por acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad al concurso.
III.- LA LEY 24522.-
La ley 24522 introdujo importantes modificaciones:
* Estructura el régimen distinguiendo dos situaciones: a) responsabilidad de representantes y b) responsabilidad de terceros propiamente dicha.
* Varía el régimen en cuanto a la exigencia de dolo como único factor de atribución de responsabilidad concursal, poniendo fin a la discusión doctrinaria a que hemos hecho referencia con anterioridad.
* Incorpora en esta sección el régimen de complicidades que en la ley 19551 se hallaba regulado dentro del capítulo dedicado a la calificación de conducta.
* Establece el trámite del proceso por la vía ordinaria.
* Fija un plazo especial de perención de instancia.
* Exige autorización previa de los acreedores para la promoción de la acción.
Analizaremos a continuación cada una de las hipótesis reguladas por la ley vigente.
III.- 1.- Responsabilidad concursal.-
Establece el art. 173 de LC: "Responsabilidad de los representantes. Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados."
"Responsabilidad de terceros. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los da?os causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso."
III.- 1.- A.- Presupuestos para la procedencia de la responsabilización:
a) Legitimación activa: Corresponde al síndico (art. 174 LC), quien para promover la acción deberá solicitar autorización a los acreedores en los términos previstos en el art. 119 LC para la revocatoria concursal. A su vez, el art. 176 declara aplicables en lo pertinente a los arts. 119 y 120, por lo que el trámite es el siguiente:
El síndico que resuelva la promoción de la acción deberá obtener la conformidad de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible a fin de que sean éstos los que resuelvan el ejercicio de la acción. Ello, por el riesgo del eventual resultado adverso del juicio y la consiguiente imposición de costas al concurso, las que gozan de la preferencia del art. 240 LC, disminuyendo el eventual remanente de la liquidación que corresponde a los acreedores. Para el otorgamiento de la conformidad, se ha sostenido que el juez debe convocar a una asamblea de estos acreedores o exigir su conformidad por escrito con firma certificada (Rivera-Roitman-Vítolo, “Concursos y quiebras”, Rubinzal-Culzoni, pág. 287).
La mayoría requerida y el procedimiento para su obtención, merecen algunos comentarios.
En primer lugar, cómo puede hablarse de “mayoría simple” del capital quirografario verificado y declarado admisible cuando sólo hay dos alternativas (o se promueve o no se promueve la acción)? Por mayoría simple entendemos la primera minoría que se obtenga entre más de dos alternativas posibles. Existiendo únicamente dos alternativas (afirmativa o negativa) la mayoría es siempre absoluta, o sea más de la mitad del capital computable.
En segundo lugar, consideramos innecesario el procedimiento de convocatoria a una asamblea de acreedores para la obtención de la conformidad. Entendemos que el síndico debe solicitar la conformidad de los acreedores en el expediente (arts. 176, 119, 120, 275 inc. 6 LC) y que el juez debe correr traslado por el término de cinco días (art. 273 inc. 1LC), para que cada uno de los acreedores preste su conformidad en forma expresa en el expediente autorizando al síndico a promover la acción; considerándose que no existe conformidad ante la falta de contestación del traslado.
Si bien la ley nada dice al respecto, ni en el art. 119 ni en la sección que comentamos, cuando el sujeto pasivo de la acción a promover revista al mismo tiempo la condición de acreedor quirografario cuyo crédito ha sido verificado o declarado admisible, no debe ser considerado a los efectos del cómputo de la mayoría.
Esta acción también puede ser ejercida por cualquiera de los acreedores interesados en los supuestos que analizaremos más adelante. Es de observar que la ley habla de acreedores interesados. Por tales endendemos los acreedores cuyos créditos han sido verificados y declarados admisibles, pero no sólo los quirografarios que (como se verá más adelante) son los únicos que se computan para la mayoría, sino también los privilegiados, que también resultan interesados en la reparación de los da?os causados.
Los acreedores interesados pueden promover la acción a su costa en los siguientes supuestos:
* Cuando habiendo obtenido la mayoría necesaria, el síndico no promoviera la acción dentro de los treinta días contados desde la intimación judicial a iniciarla que le curse cualquier acreedor interesado. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad del síndico por incumplimiento de sus funciones (arts. 120, 254 y 255 LC).
* Cuando el síndico haya solicitado la conformidad y no la hubiese obtenido, queda expedita la acción a cualquiera de los acreedores interesados para promoverla a su costa.
* Cuando, dándose las condiciones de fondo para el ejercicio de la acción, el síndico no solicite la conformidad y cualquiera de los acreedores interesados lo intime judicialmente a hacerlo. Entendemos que en este supuesto, el juez (art. 274 LC) deberá fijar el plazo para que el síndico obtenga la conformidad de los acreedores. Decimos esto porque el plazo de treinta días a que se refiere el art. 120 LC es para la promoción de la acción una vez obtenida la conformidad de los acreedores y no para que el síndico obtenga dicha conformidad. Vencido el plazo fijado por el juez, si no se hubiera obtenido la conformidad, ya sea por inactividad del síndico o por decisión de los acreedores consultados, queda expedita la acción a cualquier acreedor interesado, ya que, siendo el riesgo de las costas el fundamento de la conformidad previa, esta exigencia desaparece para la acción intentada por acreedor (Rivera-Roitman-Vítolo, op. cit., pág. 285).
Finalmente, como veremos más adelante, el síndico puede ser sujeto pasivo de esta acción por su condición de administrador de la explotación en el supuesto de continuación de la empresa. En este caso, entendemos que el acreedor interesado en la promoción de la acción debe solicitar la remoción del síndico y será el reemplazante el encargado de solicitar la conformidad de los acreedores y promover la acción correspondiente.
b) Sujetos pasivos de la acción: La ley se refiere en el primer párrafo del art. 173 a los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido. Dentro de éstos podemos encuadrar a los siguientes:
* Integrantes de órganos societarios de administración. Si bien la forma de mencionar los sujetos en el artículo en comentario no es taxativa, porque no está referida a funciones específicas sino a calificaciones genéricas de derecho aplicables a múltiples caracterizaciones (Quintana Ferreyra y Alberti, op. cit., pág. 247), entendemos que la responsabilidad está reservada a quienes han efectuado actos de administración o representación, quedando excluidos los miembros de órganos de fiscalización.
Siguiendo a Bergel (op. cit., pág. 744), también consideramos incluidos en la enumeración a los siguientes sujetos:
* Administrador general comercial (factor conforme al art. 132 del CCom.).
* Administrador parcial (caso del comerciante que confiere a un dependiente el manejo exclusivo de una parte de la administración: art. 147 CCom.).
* Mandatario Comercial (arts. 221 y 222 CCom.). Por nuestra parte, incluimos en éste ítem al administrador de la agrupación de colaboración y al representante de la unión transitoria de empresas (arts. 371 y 379 LS).
* Curador que administra un establecimiento comercial (art. 468 CCom.).
* Tutor, en igual situación (art. 377 CCom.).
* Administrador de un establecimiento comercial indiviso por acto de última voluntad (art. 53 ley 14394).
* Interventor judicial (art. 115 ley 19550).
* Administrador del concurso preventivo que reemplaza al deudor separado de la administración (art. 17 LC).
* Coadministrador en la quiebra de un establecimiento respecto del cual se dispuso la continuación de la empresa (arts. 189 a 195 LC). Agregamos nosotros al síndico como administrador de la explotación (art. 192 LC).
* Gestor de negocios (art. 2297 CC).
* Fiduciario administrador (art. 346 ley 19550).
* Administrador de hecho.
* Sujeto que, sin tener autorización legal, se ha inmiscuido en la administración del deudor.
Discrepamos con Argeri (“La quiebra y demás procesos concursales, t* 2, p. 459) en cuanto considera alcanzados por esta acción a los fundadores de la sociedad anónima con base en los arts. 182 y 183 de la LSC. Como sostuvimos antes, esta acción está reservada a quienes han actuado como administradores o representantes de la fallida. Los únicos habilitados por la ley para obligar a la sociedad en formación durante el íter constitutivo son los directores (arts. 183 y 58 LS). Los fundadores, por su mera condición de tales, no se encuentran facultados para representar a la sociedad. Como sostienen Quintana Ferreyra y Alberti (op. cit., pág. 248), la legitimación pasiva deviene de una calidad funcional, calidad que no revisten los fundadores.
En el segundo párrafo del art. 173, la ley se refiere a la responsabilidad de los terceros, incluyendo dentro de esta sección la figura de los cómplices, antes regulada en el art. 240 de la ley 19551 y cuyas consecuencias estaban previstas en el art. 246, que entre otras sanciones contemplaba las que ahora recoge el actual art. 173. Se incluye aquí a cualquier tercero y deben considerarse comprendidos los sujetos responsabilizados en el primer párrafo del artículo, cuya situación puede ser más comprometida, pues en el caso de los integrantes de órganos societarios están sujetos a restricciones de otra índole para adquirir bienes de la sociedad que administran (Rivera-Roitman-Vítolo, op. cit., pág. 283).
c) Conductas incriminadas: Con relación a los representantes, ley vigente se refiere a cuatro conductas: producir, facilitar, permitir o agravar la situación patrimonial del deudor o su insolvencia. Con respecto a los terceros, se los responsabiliza por la participación en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra.
Según Roitman (op. cit., pág. 45) la ley sólo admite dos conductas en el agente causal del da?o:
* Disminución de la responsabilidad patrimonial del fallido, comprensiva también de los actos referidos a la disminución del activo y exageración del pasivo, previstos para los terceros en el segundo párrafo del art. 173. Para éste autor, el supuesto comprende cualquier acto de disminución del activo sin la contrapartida contable que lo avale, sin el asiento o comprobante que refleje el ingreso al patrimonio del contravalor equivalente.
* La contribución a la producción de la insolvencia.
Bergel (op. cit., pág. 744), dentro del régimen de la ley 19551, realiza un interesante análisis de las conductas recriminadas, del que extraeremos las conclusiones que entendemos aplicables a la ley 24522:
* Producir es aportar una condición “sine qua non” al resultado da?oso. Esta conducta comprende todos los supuestos delictivos contemplados en la tipificación genérica del art. 173 inc. 7 del Código Penal que comprende la mayor parte de los delitos que la doctrina extranjera agrupa bajo la denominación de delitos societarios. Se incluyen también los supuestos en que los administradores o representantes convierten a una sociedad lícita en sociedad ilícita o con objeto ilícito.
* Facilitar implica la observancia de conductas que coadyuven a generar la insolvencia o la disminución de la responsabilidad patrimonial. Por ejemplo, la conducta del representante o administrador que concurra a actos de disminución del activo configurativos de conducta fraudulenta en los términos del art. 235 de la derogada ley 19551, conociendo o debiendo conocer su finalidad (art. 240 inc. Ley 19551).
* Permitir implica una conducta omisiva que se traduce en el abandono de las tareas que impone la ley en defensa del patrimonio confiado a su gestión. Se permite la insolvencia cuando se admite que otras personas que actúan en la esfera patrimonial del fallido realicen actos que disminuyan su responsabilidad frente a los acreedores.
* Agravar: La insolvencia o disminución de la responsabilidad patrimonial admiten graduaciones. La conducta da?osa de representantes o administradores que se inserta en un cuadro de insolvencia, obviamente contribuye a agravarla.
La ley derogada incluía en las conductas reprochables el prolongar la disminución de la responsabilidad patrimonial o la insolvencia. Como sostiene Bergel, a quien hemos seguido en los últimos párrafos, cuando se da una situación de insolvencia, el legislador ha querido que entren a funcionar de inmediato los procedimientos concursales, que constituyen el único medio de respetar la “pars conditio creditorum”. La prolongación de la insolvencia obviamente contribuye a agravarla. Para Lorente (“Nueva Ley de Concursos y Quiebras, Gowa, pág. 293), prolongar significa casi lo mismo que agravar y por tal motivo se ha eliminado aquella conducta del repertorio legal.
En definitiva, como sostiene éste último autor, (op. cit., pág. 293),lo que el reformador ha querido impedir es que las conductas descriptas en la norma impacten negativamente sobre la situación patrimonial del deudor, responsabilizando a los terceros por producir, facilitar, permitir o agravar dolosamente la insolvencia del fallido y la disminución de su activo, que percude su responsabilidad patrimonial.
d) Resultado de la acción: Las conductas reprochadas por la ley deben llevar a los siguientes resultados:
* Insolvencia del deudor: Insolvencia para la ley concursal equivale a cesación de pagos, entendida como estado del patrimonio que, sin disponibilidad de crédito, se revela impotente para atender las obligaciones exigibles, con los bienes normalmente realizables, en oportunidad de dicha exigibilidad (Rivera-Roitman-Vítolo, op. cit., pág. 11).
* Disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor, comprensiva de los actos de referidos a la disminución del activo y exageración del pasivo. Como bien sostiene Bergel (op. cit., pág. 746) la disminución de la responsabilidad patrimonial está íntimamente ligada a la insolvencia, pudiendo constituir una forma de agravamiento de aquella. Un deudor solvente es un deudor reponsable. La seguridad del acreedor está en la solvencia del deudor, entendida como aptitud del patrimonio para cumplir.
e) El factor de imputación: La ley 24522 pone fin a la discusión que al respecto se planteó durante la vigencia de la ley 19551 (ver el punto II del presente trabajo). La nueva ley restringe el factor de atribución al dolo. Vítolo encuentra los fundamentos de esta solución en que:
- En primer lugar, se trata de un supuesto extraordinario de responsabilidad, que tiene su origen en el proceso falencial. Cualquier da?o no es resarcible por la acción concursal. Se debe entender por da?os causados al concurso (quiebra), la sustracción de bienes del activo que constituían la prenda común de los acreedores, sin el correspondiente contravalor, pudiendo extenderse también a operaciones ruinosas, créditos con elevada tasa de interés y cualquier otra que importe en definitiva un agravamiento de la responsabilidad patrimonial, obedeciendo ésta limitación a que son éstos los únicos da?os que le interesa resarcir al concurso, como medio para lograr la reconstrucción del patrimonio del deudor, proteger el interés general y satisfacer el interés particular de los acreedores. De todo otro da?o debe intentarse su resarcimiento por los medios normales que el Derecho ha instituido, y ejercitarse dentro de los plazos de prescripción del Derecho común (que se computa desde que los hechos se cometieron); en cambio éstos hechos, que necesitan del presupuesto de la quiebra para poder intentarse su reclamo, tienen un cómputo de prescripción a partir de la declaración de falencia y desaparecen como causal autónoma de resarcimiento si por cualquier motivo concluyese el procedimiento concursal (Rivera-Roitman-Vítolo, op. cit., pág. 281).
- En segundo lugar, si se admitiera el obrar culposo, se podrían revisar todos los actos realizados con la sociedad fallida durante el período de cesación de pagos, más el a?o adicional de retroacción. Admitir la culpa para los supuestos previstos por la norma es prácticamente no dar seguridad a las transacciones comerciales que requieren para su eficacia plazos breves de impugnación y certeza de firmeza definitiva.
- En tercer lugar, en cuanto a los hechos de terceros, admitir la culpa podría llegar a resultar incongruente con el sistema de revocatoria concursal, que hoy admite la eficacia del acto cuando se demostrare que no hubo perjuicio (art. 119 LC) (Rivera-Roitman-Vítolo, op. cit., pág. 283)..
f) Extensión. Período que abarca la responsabilidad: El período de sospecha es el que transcurre desde la fecha inicial de cesación de pagos hasta la sentencia de quiebra (Rivera-Roitman-Vítolo, op. cit., pág. 284). El art. 174 LC establece que la responsabilidad concursal se extiende a los actos practicados hasta un a?o antes de la fecha inicial de la cesación de pagos. A su vez, art. 116 LC establece que la fijación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos no puede retrotraerse más allá de los dos a?os de la fecha del auto de quiebra o de presentación en concurso preventivo, pero “a los efectos previstos por esta sección”, o sea que para otros efectos la fecha inicial no tiene límite definido.
Como sostiene Bergel (op. cit., pág. 746), la limitación del actual art. 116 tiene como fundamento el interés de terceros (se trata de garantizar la seguridad de determinadas relaciones jurídicas). En materia de responsabilidad patrimonial de los representantes y terceros, tal fundamento no juega, por lo que no existe límite de retroacción a los fines de determinar la fecha inicial del período de cesación de pagos.
El fundamento de la ampliación del plazo a un a?o antes del inicio de la cesación de pagos radica en que hay actos que son da?osos para la quiebra y que se produjeron en fecha anterior a la exteriorización de la cesación de pagos, pero que pueden ser determinantes para la producción ulterior de la insolvencia o cesación de pagos o pueden haber contribuido a la disminución de la responsabilidad patrimonial (Roitman, op. cit., pág. 049).
La acción queda expedita una vez que se ha fijado la fecha inicial de cesación de pagos por resolución firme, ya que de lo contrario la parte demandada se encontraría en estado de indefensión por no saber con certeza si los hechos que se le imputan han ocurrido dentro o fuera del período comprensivo que fija el art. 174 (Rivera-Roitman-Vítolo, op. cit., pág. 284).
Pues bien, la determinación de la fecha inicial de cesación de pagos depende de un procedimiento que comienza con el informe general del síndico que debe expresar la época en que se produjo la cesación de pagos (arts. 202 y 39 LC). Dentro de los treinta posteriores a la presentación del informe general, los interesados (acreedores, fallido, administradores del fallido y los terceros que pudieran verse afectados por la retroacción) pueden observar la fecha inicial el estado de cesación de pagos propuesta por el síndico, a quien se corre traslado de dichas observaciones. A su vez, el juez puede ordenar la prueba que estime necesaria. Producida la misma, se dicta la resolución que fija la fecha de iniciación de la cesación de pagos, la que es apelable en relación y con efecto suspensivo (arts. 117 y 273 inc. 4 LC). De lo expuesto surge, que puede suceder que la fecha inicial de la cesación de pagos no se encuentre determinada por resolución firme y que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad concursal esté por vencerse, en cuyo caso el síndico no tiene otra alternativa que interrumpir la prescripción por demanda, y debe solicitar al juez la suspensión de la tramitación de la acción y procurar la resolución firme sobre el presupuesto de la acción que es la fijación de la fecha inicial de cesación de pagos (Rivera-Roitman-Vítolo, op. cit., pág. 284).
III.- 1.- B.- PRESCRIPCION:
El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad es de dos a?os (art. 174 LC), coincidente con el plazo de la responsabilidad aquiliana (art. 4037 CC), pero a diferencia de ésta (en la que el plazo corre desde que el hecho da?oso se cometió), en la responsabilidad concursal el plazo comienza a correr desde la fecha de la sentencia de quiebra, o sea desde que el concurso toma conocimiento del hecho ilícito (Rivera-Roitman-Vítolo, op. cit., pág, 286).
A diferencia de la ley 19551, la ley 24522 establece que el plazo comienza a correr desde la fecha de la sentencia de quiebra y no desde que ésta queda firme. Con fundamento en el texto legal, Roitman (op. cit., pág. 51) sostiene que la referencia precisa al comienzo del cómputo, lo es al conocimiento del hecho por el concurso (la sentencia), y no que ésta hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada. Por su parte Lorente, sostiene que si el plazo de prescripción comienza a correr aunque no esté firme la sentencia de quiebra, se debe ponderar el efecto que produce la reposición del auto de quiebra (art. 94 LC) sobre estas acciones de responsabilidad. Continúa diciendo éste autor que para evitar la prescripción, el síndico deberá promoverlas y, ante el hipotético caso que una resolución definitiva revocara el decreto de quiebra, dichas acciones carecerían de sustento y deberían abandonarse con los perjuicios (costas y acciones reparadoras de da?o) que ello importará para el otrora fallido (Lorente, op. cit., pág. 296).
Si bien las opiniones citadas encuentran apoyo en el texto expreso de la ley vigente y en la circunstancia de haberse eliminado de la norma la referencia a que la sentencia se encuentre firme, no las compartimos. Si el decreto de quiebra es presupuesto de viabilidad de la acción por tratarse de una responsabilidad típicamente concursal, entendemos que por los mismos fundamentos expresados al referirnos a la fecha inicial de cesación de pagos, la sentencia debe estar firme; de lo contrario el demandado se vería en estado de indefensión por no saber con certeza si el presupuesto básico de la acción existirá o no.
III.- 1.- C.- TRAMITE.- PERENCION DE INSTANCIA:
La acción que comentamos tramita por la vía del juicio ordinario y no está sometida a ningún tributo previo. Por el reenvío del art. 174 a los arts. 119 y 120, es posible su tramitación por incidente (art. 280 y siguientes LC) si existiera acuerdo de partes, ya que ante la conformidad de ambas, queda debidamente resguardado su derecho de defensa.
La nueva ley ha establecido un plazo especial de perención de instancia de seis meses (art. 174 LC). Como sostiene Vítolo (Rivera-Roitman-Vítolo, op. cit., pág. 286), una de las grandes modificaciones que introduce la ley 24522 es la perención de instancia (art. 277 LC) para todas las partes intervinientes en el proceso concursal (antes las acciones promovidas por el síndico no perimían nunca y entre ellas se contaba la de responsabilidad concursal). El sistema de la ley es de un plazo general de tres meses y perenciones especiales cuando la naturaleza de la acción exija un plazo menor. En el caso de la responsabilidad concursal el plazo se amplía a seis meses y también rigen para su cómputo las normas procesales locales (art. 278 LC).
III.- 2.- RESPONSABILIDAD SOCIETARIA.-
La ley de sociedades comerciales regula distintas clases de acciones de responsabilidad por da?os, que se distinguen por las causas que les sirven de fundamento, por su finalidad y por los sujetos involucrados, y que podemos dividir en dos grupos: a) acciones de responsabilidad contra los funcionarios societarios por mal desempe?o del cargo y b) acciones de responsabilidad contra socios y controlantes por da?os causados a la sociedad. Estas últimas pueden responder a múltiples causas que analizaremos.
III.-2.-A.- Responsabilidad de los funcionarios societarios.-
a) Naturaleza de la relación del funcionario con la sociedad: La ley 19550 adopta la teoría del órgano. Para la misma, se entiende que las personas que desempe?an las funciones de organización societaria no son mandatarios de la sociedad, sino que integran un órgano que como parte funcional de la estructura total que conforma la sociedad, tiene un aspecto objetivo, que es el conjunto de facultades y atribuciones que la ley y el contrato le otorgan, y otro subjetivo, que es el componente personal de los individuos que son sus miembros. De esta manera, cuando actúa el órgano de administración, se interpreta que éste es una parte de la sociedad que, al expresarse, está indicando la voluntad de la sociedad misma (Zaldivar, cit. por Martorell en “Los directores de sociedades anónimas, Depalma, pág. 99).
Sin embargo, ello no descarta que la persona que cubre la función del órgano, esté vinculada por un contrato, al que se ha tipificado como de locación de servicios con la sociedad (Halperín, cit. por Rivera en “Responsabilidad civil del síndico societario”, Hamurabi, pág. 18), contrato éste que tiene un contenido mínimo determinado por la ley (Vítolo, cit. por Rivera, op. cit., pág. 20).
Este tema tiene incidencia para determinar si la responsabilidad de los funcionarios societarios es de naturaleza contractual o extracontractual, distinción que tiene importantes implicancias prácticas según se adopte una u otra postura, a saber:
* La prueba de la culpa: Se presume en la responsabilidad contractual y debe probarse por el damnificado en la responsabilidad aquiliana o extracontractual.
* La extensión del resarcimiento: En la responsabilidad contractual por culpa el deudor responde sólo por los da?os que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación (art. 520 CC), mientras que en la responsabilidad extracontractual culposa el responsable debe la reparación de los da?os que sean consecuencia inmediata y necesaria y también de las consecuencias mediatas y previsibles del acto da?oso (arts. 903 y 904 CC).
* Mora: En la responsabilidad contractual habrá que estar a lo pactado, mientras que en la extracontractual se produce automáticamente con el acaecimiento del hecho da?oso.
* Prescripción: Las acciones de responsabilidad extracontractual prescriben a los dos a?os del hecho da?oso, mientras que en la responsabilidad contractual el plazo es de diez a?os (art. 4023 CC).
Martorell (Op. cit., pág. 392), sostiene que las obligaciones derivadas de la función orgánica directorial son de carácter legal, porque la ley es causa eficiente de gran número de prestaciones, sin que afecte en modo alguno su naturaleza el hecho de que el estatuto de la compa?ía, o aun el propio reglamento interno, puedan a?adir otras tantas.
Por su parte, Otaegui (op. cit., pág. 380) entiende que, si bien el vínculo entre la sociedad y el administrador es convencional porque requiere nombramiento y aceptación, la regulación de tal vínculo no es convencional sino legal, y no podría alterarse sin incurrir en atipicidad (LS, arts. 17 y 121). Sostiene el prestigioso autor que la responsabilidad del admnistrador societario no es de naturaleza contractual sino extracontractual, por resultar de la ley (LS, arts. 59, 274 y concs.).
Garrigues, en posición que compartimos, se?ala que la responsabilidad del funcionario es contractual, no porque nazca de un contrato celebrado entre éstos y la sociedad, sino porque tiene su fuente en una obligación preconstituida (citado por Martorell, op. cit., pág. 391).
En la doctrina nacional, siguiendo al derecho francés e italiano, predomina la opinión de considerar la responsabilidad como contractual frente a la sociedad y los socios y extracontractual frente a los terceros.
En este sentido, se?ala Rivera (op. cit., pág. 35) que la responsabilidad es contractual:
* Siempre que se promueve la acción social de responsabilidad, ya sea que la promuevan:
* la misma sociedad dentro de los tres meses de la asamblea que resolvió su promoción (art. 276 de la ley 19550);
* por los accionistas que se hubiesen opuesto al quitus de responsabilidad (arts. 275 y 276, ley 19550);
* por cualquier accionista que promueve la acción social ut sínguli por no haberla promovido la sociedad en los tres meses posteriores al acuerdo asambleario que resolvió la promoción de la acción (art. 277, ley 19550);
* por el síndico de la quiebra o los acreedores individuales en los términos del los arts. 278 de la ley 19550 y 175, 119 y 120 de la ley 24522.
* A su vez, la responsabilidad es extracontractual cuando la acción es promovida por un tercero o aún cuando el accionista promueva la acción individual de responsabilidad porque entre el accionista y el funcionario no existe vínculo contractual alguno.
b) Naturaleza de las obligaciones de los funcionarios societarios:
Las obligaciones de los funcionarios societarios son obligaciones de medios por lo que el acreedor tendrá que probar la culpa del deudor consistente en no cumplir con la conducta querida por la ley y el funcionario se libera demostrando que ha cumplido el plan de prestación, observando la conducta apropiada de modo prudente o diligente. Por éste motivo resulta indiferente si la naturaleza de la responsabilidad es contractual o extracontractual frente a la caracterización de los deberes de los funcionarios como obligaciones de medios, ya que la distinción entre los deberes jurídicos de medios y de resultado es válida para los dos ámbitos de responsabilidad civil (Rivera, op. cit., pág. 43).
c) Presupuestos de la responsabilidad de los funcionarios societarios: La ley 19550 ha establecido un régimen de responsabilidad estructurado en tres normas básicas que son los arts. 59, 157 y 274.
El art. 59, norma rectora en la materia, establece que “los administradores y representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los da?os y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”
El art. 157, que regula la responsabilidad de los gerentes de las S.R.L., establece que “…los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas por el contrato. Si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el juez puede fijar la parte que a cada uno le corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada”.
A su vez, el art. 274, referido a la responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas establece que “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempe?o de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro da?o producido por dolo, abuso de facultades y culpa grave.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempe?ar las funciones deben ser inscritas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en éste párrafo.
Exención de la responsabilidad. Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial”.
Los presupuestos de la responsabilidad son los siguientes:
* Conducta antijurídica: La ley de sociedades en los arts. 59 y 274, determina el sistema de responsabilidad fundado en la violación de la ley, estatutos y reglamentos, estableciendo como pautas genéricas de actuación los deberes de lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. Sin perjuicio de ello, existen deberes diseminados en la ley societaria, en otros ordenamientos especiales o directamente surgidos de decisiones asamblearias, no obstante lo cual no se puede hablar de un sistema de responsabilidad cerrado; subsiste la vigencia del principio general del “non alterum laedere” del art. 1109 del Código Civil (Baigún-Bergel, El fraude en la administración societaria, Depalma, pág. 108).
* Factor de atribución: Los factores de atribución de responsabilidad pueden ser objetivos o subjetivos. Dentro de los primeros aparecen el riesgo, la obligación de garantía o seguridad, la equidad y según algunos el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia de los vecinos (Rivera, op. cit., pág. 59).
La ley de sociedades se enrola en un sistema subjetivo y por ello, para que quede comprometida la responsabilidad de los funcionarios es preciso que haya mediado culpa o dolo.
El art. 274 establece que los directores responderán por los da?os producidos con dolo, abuso de facultades y culpa grave.
Para Bergel (op. cit, pág. 752), los actos cometidos con dolo comprenden sustancialmente los delitos cometidos por los administradores en el ejercicio de sus funciones, con perjuicio patrimonial para la sociedad. Enumera este autor, sin pretender agotar su enunciación, los siguientes: delitos societarios (art. 173 inc. 7 CP), delitos cambiarios, delitos tributarios, infracciones a la ley de entidades financieras, infracciones aduaneras, infracciones a las leyes de propiedad industrial, infracciones a la ley de competencia, autorización de actos indebidos (art. 301 CP), balance falso (art. 300 inc. 3 CP), situación contemplada por el art. 19 de la ley de sociedades (disolución de la sociedad por haber realizado actos ilícitos los administradores).
El abuso de facultades se trata de una aplicación específica del principio consagrado por el art. 1071 del Código Civil, que implica un supuesto de ejercicio antifuncional del derecho. El abuso implica el ejercicio de facultades válidamente conferidas por disposición de la ley, de los estatutos o reglamentos en beneficio propio o de terceros. Pero va más allá; el administrador incumple sus deberes de lealtad y afecta el interés social, cuya custodia le ha sido confiada para la realización del objeto social (Baigún-Bergel, op. cit., pág. 109).
En cuanto a la culpa, el art. 512 del Código Civil establece que culpa consiste en “la omisión de aquellas diligencias que exigieren la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” . En el art. 512 la culpa se aprecia en concreto, ateniéndose a las condiciones personales, de tiempo y lugar, prescindiendo de referencias a cartabones ideales.
El art. 59 LS, por su parte, al establecer la pauta de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, se conduce con un criterio abstracto de valoración.
Ambos sistemas parten de presupuestos distintos. El sustentado por el Código Civil lleva el análisis caso por caso; en cambio, el que establece la ley societaria impone la comparación de la conducta con el cartabón ideal acu?ado (Baigún-Bergel, op. cit., pág. 110).
El deber de lealtad es el resultado de la vinculación de confianza que inspira la designación y la tarea del administrador de bienes ajenos (Bergel, op. cit., pág. 449, con cita de Halperín,).
Los arts. 271, 272 y 273 hacen concreta referencia al deber de lealtad de los administradores.
El art. 271 se refiere a la prohibición de contratar con la sociedad, salvo los contratos referidos a la actividad normal de ella, en las mismas condiciones que la sociedad hubiera contratado con terceros, haciéndole saber su participación al directorio y síndico y absteniéndose de intervenir en las deliberaciones. Los que excedan el marco de referencia “actividad normal” deben ser autorizados por asamblea extraordinaria (Bergel, op. cit., pág. 748).
El art. 272 se refiere a la existencia de un interés contrario al de la sociedad y lo obliga a abstenerse de intervenir en las deliberaciones. Esta responsabilidad se extiende a directores y síndicos que conocían el conflicto de intereses (Bergel, op. cit. pág. 748).
El art. 273 prohíbe al director participar por cuenta propia o de terceros en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea.
En el deber de lealtad es fundamental el elemento fidelidad y confianza.(Gagliardo, “Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, Abeledo-Perrot, pág. 176).
La ley 19550, al exigir el deber de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios ha establecido un cartabón de conducta al cual debe sujetar su cometido todo administrador societario, so pena de incurrir en responsabilidad. Tal cartabón importa una verdadera responsabilidad profesional (Bergel, op. cit., pág. 749, con cita de Halperín). El mismo Halperín, en su voto en el caso Flaiban (Revista de Derecho Comercial, a?o 4, ps. 797/814), sostuvo: “el cargo de director no es una sinecura, se elige al director por la confianza que merece a los accionistas y debe conducirse con diligencia. La delegación de funciones no le exime de este deber de controlar cuanto se haga en la administración y con mayor razón respecto de la contabilidad y los balances, que es la forma idónea de dar cuenta a los accionistas de la marcha de la sociedad, y con mayor razón cuando recurre a la suscripción pública, a la cotización en bolsa, etc. Los directores que acuden a las reuniones de directorio, aprueban los balances y que han considerado la marcha de los negocios sociales, pero no han aplicado en su desempe?o la diligencia indispensable para que fuera eficaz (art. 512 del CC) incurren en culpa en su desempe?o, que no pueden alegar para excusarse de las consecuencias de su negligencia, que resulta grosera”…Si el desempe?o efectivo y eficaz del cargo excede de su capacidad o de las disponibilidades de su tiempo, no debieron permanecer en los cargos, si lo hicieron deben responder por las consecuencias”. (citado por Odriozola, “Reforma del régimen de responsabilidad de los directores o necesidad de una adecuada interpretación?”, en LL, 1982-B, pág. 710).
Según Odriozola (op. cit., pág. 711), en éste voto se ha seguido un criterio abstracto en la consideración de la culpa, proyectando la conducta del administrador sobre un modelo sin tomar en consideración las circunstancias personales de aquél para llegar a una culpa “in concreto”.
Esta situación ha merecido la crítica de la doctrina, fundada en que la aplicación de dicho criterio provoca que no se atienda en éstos supuestos a la situación concreta, nada más que para determinar si hubo o no culpa. Si la hubo, por leve que ésta sea, no le deja la ley al juez más remedio que declarar responsable al funcionario, el que deberá responder en forma ilimitada y solidaria por los da?os causados, con la consecuencia de que la misma sanción le cabe al directivo que obró dolosamente, que al que actuó en forma ligeramente omisiva (Gulminelli, “Régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades comerciales”, en LL, 1986-E, pág. 972).
Odriozola, por su parte, sostiene que el deber de cuidado o la debida diligencia deben ser analizados atendiendo a las características de cada caso en particular, a la dimensión y objeto de la sociedad, distinguiendo la situación de los directores de asiento de la de aquellos que cumplen tareas ejecutivas o permanentes, merituando las funciones y condiciones personales de los directores con apartamiento a un molde abstracto, rígido y ejemplar de director (Odriozola, op. cit., pág. 713).
El art. 274 LS, al referirse a la responsabilidad de los directores y síndicos de sociedades por acciones, habla de “culpa grave” como factor de atribución. Ello no implica que se excluya la culpa leve, ya que el mismo art. 274 establece que éstos responden por el mal desempe?o del cargo “en los términos del art. 59”. Así, Halperín, sostuvo que la ley, en su esfuerzo por establecer taxativamente un sistema de responsabilidad sin fisuras ha incurrido en la superposición -al menos parcial- de algunas causales, porque cualquier da?o causado por dolo, abuso de facultades o culpa grave está claramente incluido en las disposiciones del art. 59 y en las establecidas por el mismo art. 274. Baigún y Bergel, respaldan la aseveración de Halperín, lo que permite además la inclusión de la culpa leve como factor de atribución, ya que el art. 59 no la excluye. Igual posición adoptan Otaegui, Gagliardo, Verón, Zaldívar y Gulminelli.
* Da?o: Sostienen Baigún y Bergel (op. cit., pág. 113) que en materia de responsabilidad de funcionarios societarios el da?o actúa en diferentes planos, según su producción afecte a la sociedad, a los socios o a los terceros. Y de esta diferenciación nacen, respectivamente, las acciones sociales o individuales, debiéndose recordar que la indivdualidad de la acción parte de considerar al perjuicio como propio y no como del genérico sufrido por la sociedad.
d) La solidaridad en la obligación de resarcir: Sostienen Baigún y Bergel que la solidaridad es una modalidad de la obligación de resarcir que opera una vez determinados los presupuestos y el resultado.
La solidaridad abarca, no indiscriminadamente a la totalidad de los integrantes del órgano, sino sólo a los administradores culpables.
En este sentido, resulta importante destacar la reforma de la ley 22903 a los arts. 157 y 274 y su sustancial diferencia.
El art. 157 cuyo texto vigente hemos transcripto con anterioridad, establece la posibilidad del juez de fijar la parte contributiva que a cada uno de los gerentes le cabe en la responsabilidad y/o en la reparación del da?o, atendiendo a su actuación personal, fundamentalmente, cuando los da?os se hayan producido mediante la actuación de una pluralidad de gerentes (Gulminelli, El régimen de responsabilidad de los funcionarios de las sociedades comerciales luego de la reforma de la ley 22903. Profundas contradicciones existentes”, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, DSE, t* II, pág. 454). Esta norma, quiebra radicalmente el principio de solidaridad, salvo cuando se trata de gerencia colegiada, a la que se aplican las normas sobre sociedades anónimas.
El art. 274 vigente, en cambio, al permitir la imputación de responsabilidad en base a la asignación de funciones dentro del directorio, no quiebra el principio de solidaridad, sino que simplemente permite aplicar un criterio más benévolo para juzgar las conductas de aquellos que no tienen funciones específicas. O sea que, si a su vez no han incurrido de algún modo en culpa personal, los directores que no cumplen funciones especialmente asignadas podrán decir que no obraron culpablemente. Pero, una vez establecida la culpa, aún siendo mínima ésta, la responsabilidad solidaria genera toda su intensidad (Gulminelli, op. cit., Errepar, pág. 468).
Se?ala Gulminelli, a quien hemos seguido en esta parte del trabajo, que es fundamental dejar aclarado que una cosa es determinar quiénes son los responsables y otra muy distinta, en qué medida lo son. Cuando el art. 157 permite al juez fijar la parte contributiva que debe soportar cada gerente en la reparación del da?o, parte de la base de la existencia de una culpa y también de una responsabilidad de todos, permitiéndose solamente que la indemnización sea repartida de modo equitativo. En el caso de la sociedad anónima, cuando se advierta que por efecto de la colegialidad resulten responsables todos los directores, no existe motivo valedero para impedir que el juez analice las diferentes conductas implicadas, y distinga claramente entre ellas, a los efectos indemnizatorios (op. cit., Errepar, pág. 471).
Respecto de éste tema, las conclusiones al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, (publicadas en “Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, tomo IV, pág. 220/221), establecieron lo siguiente:
“Si bien no hubo acuerdo sobre el punto, se insinuó una tendencia predominante consistente en eliminar de la Ley de Sociedades la graduación de la culpa para determinar la responsabilidad de los administradores.”
“Se propuso de lege ferenda que, cuando el acto no ha sido decidido orgánicamente, el juez deberá evaluar la responsabilidad del director atendiendo a su actuación personal. No hubo acuerdo sobre el punto.”
“En relación al reparto de culpa entre los administradores -tema éste diferente al de la graduación de la culpa-, se propuso la inserción en el art. 59 de la fórmula general contenida en el art. 157 de la L.S., sin que la propuesta diera lugar a oposición o debate.”
Como vemos, si bien no existe absoluto consenso, la doctrina se inclina por analizar el deber de diligencia del administrador atendiendo a las características del caso en particular, con apartamiento a un molde abstracto, rígido y ejemplar del director, tal como lo proponía Odriozola en el artículo antes citado (LL-1982-B-713).
e) Exención y extinción de la responsabilidad:
El art. 274 LS establece que queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución, o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente o se ejerza la acción judicial.
La protesta del director constituye una declaración unilateral y receptiva que certifica lo acaecido en los hechos y tiende a exteriorizar su disconformidad. (Gagliardo, op. cit., pág. 206). Este párrafo del art. se refirere a la exención, que es un supuesto en el cual la responsabilidad no alcanza a generarse (Martorell, “Los directores…, cit., 414).
Al contrario, en el caso de la extinción, la responsabilidad se ha producido, pero posteriormente se deja sin efecto jurídico, extinguiéndola por los mecanismos previstos por la ley. (Martorell, “Los directores…, cit., 414).
Dichos mecanismos que extinguen la responsabilidad de los directores respecto de la sociedad (no de terceros) son: 1) aprobación de su gestión, motivo por el cual dicho aspecto debe ser incluido en el orden del día de la respectiva asamblea, salvo que aquella fuera unánime (art. 237 in fine); 2) renuncia expresa y 3) transacción, ambas resueltas por la asamblea.
En ningún caso la extinción es eficaz si: a) existe violación de la ley, estatuto o reglamento (la ley acepta la extinción de responsabilidad ante faltas en la gestión, que son redimibles por la asamblea, a través de lo que se ha denominado “quitus”, de lo contrario, el supuesto sería inaplicable, ya que la antijuridicidad es siempre presupuesto de la responsabilidad); b) media oposición del cinco por ciento del capital por lo menos; c) si mediara liquidación coactiva o concursal (Gagliardo, op. cit., pág. 207 y siguientes).
f) Las acciones de responsabilidad: Dijimos antes que en materia de responsabilidad de funcionarios societarios el da?o actúa en diferentes planos, según su producción afecte a la sociedad, a los socios o a los terceros, y que de esta diferenciación nacen, respectivamente, las acciones sociales o individuales.
La acción social de responsabilidad es la que procede cuando se ha causado un perjuicio al patrimonio social. Obviamente, el resultado de esta acción se incorporará al patrimonio social. Están legitimados para promover esta acción:
* en primer término, la sociedad, previa resolución de la asamblea ordinaria al respecto;
* el accionista individualmente, quien podrá recurrir a la acción social en dos hipótesis: 1) si integró el grupo de socios que, representando no menos del 5% del capital social, se opuso al quitus otorgado por la asamblea (art. 275), en cuyo caso podrá promoverla inmediatamente; 2) si vencido el plazo de tres meses desde que la asamblea resolvió ejercer la acción de responsabilidad, la sociedad no hubiera actuado en consecuencia (art. 277 LS) (Martorell, “Los directores…”, cit., pág. 421).
* el síndico de la quiebra, en los términos del art. 175 LC.
* cualquier acreedor interesado, en virtud de lo dispuesto por los arts. 175, 176 y 120 LC.
* La acción individual de responsabilidad es la que pueden entablar el socio o un tercero por los da?os sufridos en su patrimonio por el mal desempe?o de los administradores en el ejercicio del cargo. A diferencia de la acción social, la acción individual está destinada a reparar los da?os directos causados a los socios o terceros, pero no los perjuicios indirectos sufridos por menoscabo del patrimonio social (Martorell, “Los directores…”, cit., pág. 425), por lo que su producido ingresará al patrimonio del damnificado.
g) Prescripción: Siguiendo a Gagliardo (op. cit., pág. 277), podemos decir que la acción social de responsabilidad prescribe a los tres a?os (art. 848 inc. 1 CCom.). y el cómputo del plazo será a partir de:
1) la fecha en que la asamblea declara la existencia de la causal y en caso de inacción de la sociedad (art. 277), transcurridos tres meses de aquella resolución;
2) de la fecha en que se aprueba la gestión de los directores en el supuesto de los arts. 275 y 276 último párrafo, LS.
Por el contrario, si se tratare de hechos ilícitos que generan responsabilidad de naturaleza extracontractual, la prescripción será de dos a?os (art. 4037 C.Civil) contados desde la comisión del hecho da?oso, el cual es independiente del cese en el cargo por parte de los directores.
Se presenta el problema del comienzo del plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad que necesita como presupuesto de procedencia una resolución asamblearia resolviendo la promoción de la acción o el quitus de responsabilidad. Sin embargo, como sostiene Nissen (Ley de Sociedades Comerciales, Abaco, T*IV, pág. 403, con cita de Otaegui), parece excesivo sostener que la promoción de las acciones sociales de responsabilidad puedan estar sometidas al mero arbitrio del directorio, de quien depende, por expresa directiva legal, la convocatoria a asamblea de accionistas a los efectos de juzgar la responsabilidad de los directores (arts. 234 y 236 LSC), pues ello implicaría dejar librado al acreedor el comienzo del plazo de prescripción , lo que es inadmisible en derecho.
Compartimos la opinión de Nissen acerca de la necesidad de una reforma legislativa que incluya el tratamiento de la gestión de los directores dentro de los supuestos previstos por el último párrafo del art. 234 in fine, LSC, acuerdo que debe ser obligatorio y anual; no obstante, discrepamos con la solución propuesta por dicho autor para solucionar la falta de celebración de la asamblea ordinaria de ejercicio, cuando sostiene que en dicho supuesto, corresponde computar el plazo de prescripción desde el vencimiento del plazo previsto por el art. 234 in fine, LSC, es decir, luego de los cuatro meses del cierre del ejercicio.
La LSC exige como requisito para la procedencia de la acción social de responsabilidad, una decisión asamblearia, cuya inexistencia obsta a la promoción de la acción y que entendemos no puede ser suplida por el mero transcurso del plazo que la ley establece para la convocatoria a asamblea general ordinaria.
Entendemos que la ley ha previsto los mecanismos necesarios para obtener la resolución asamblearia, a saber:
1) Solicitud de convocatoria a asamblea por parte de accionistas que representen el 5% del capital social si el estatuto no establece una representación menor (art. 236 LSC). Es de observar que el porcentaje es el mismo que la ley establece para la oposición al quitus de responsabilidad (art. 275 LSC).
2) Convocatoria por la autoridad de contralor o judicialmente, ante omisión del directorio o el síndico (art. 236 LSC).
3) Denuncia ante el síndico de accionistas que representen no menos del 2% del capital y convocatoria por aquél a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia (art. 294 inc. 11).
4) Facultad del síndico de hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere procedentes (art. 294 inc. 8).
5) Convocatoria a asamblea ordinaria por el síndico, cuando omita hacerlo el directorio (art. 294 inc. 7 LSC).
6) Demanda de remoción de los administradores y pedido de intervención judicial para los que la ley no exige porcentaje alguno, debiendo el interventor arbitrar los medios para la convocatoria a asamblea (art. 113 LSC).
En consecuencia, entendemos que el plazo de prescripción corre desde la resolución asamblearia que dispone el quitus o la promoción de la acción de responsabilidad, siendo dicha resolución ineludible.
III.-2.-B.- Responsabilidad de socios y controlantes por da?os causados a la sociedad.-
La ley de sociedades comerciales contempla varios supuestos de responsabilidad por da?os causados a la sociedad por parte de socios y controlantes, a saber:
* Arts. 37 y 139: da?os causados por el incumplimiento del aporte en las condiciones convenidas.
* Arts. 46, 47 y 48: da?os causados por evicción en el aporte.
* Art. 54: da?os causados por dolo o culpa de socios o controlantes.
* Art. 99: da?os causados por la realización de operaciones ajenas a la liquidación.
* Art. 133: da?os causados por el socio de la sociedad colectiva que realice por cuenta propia o ajena actos en competencia con la sociedad, sin consentimiento de sus consocios.
* Art. 248: da?os causados por el accionista con interés contrario al social que no se haya abstenido de votar los acuerdos relativos a aquélla.
* Art. 254: da?os causados por los accionistas que votaran favorablemente resoluciones asamblearias que se declaren nulas.
En todos éstos casos nos encontramos ante acciones de responsabilidad por da?os causados a la sociedad por parte de socios o controlantes. Se trata de acciones típicamente societarias.
Siguiendo a Quintana Ferreyra y Alberti (op. cit., pág. 261), podemos decir que éstas acciones están enderezadas a dirigir una pretensión resarcitoria contra sujetos que, si bien no han tenido la potestad para regir la actuación de un sujeto colectivo (que sería el caso de los administradores), cuando menos, han tenido la posibilidad de incidir en la conducta de éste. Esta posición de socio o controlante con facultades de incidir en la conducta de la sociedad, constituye un elemento constitutivo de la pretensión resarcitoria.
Su ejercicio corresponde a la sociedad, no previendo la ley su promoción por los socios en caso de inacción de aquélla. No obstante, ello no descarta la actuación individual o uti sínguli del socio, quien siempre tiene legitimación para la promoción de acciones sociales -esto es, en defensa de la sociedad que integra- frente a la negativa o inactividad de los órganos sociales de promover las mismas (Nissen, op. cit., tomo 1, pág. 368).
Entendemos que ésta responsabilidad es de naturaleza contractual por incumplimiento de obligaciones inherentes al estado de socio (art. 1 y normas citadas de la ley 19550 y arts. 1724 y 1725 Cód. Civil), con excepción del caso del controlante externo (art. 33 inc. 2 in fine LS), responsable en los términos del art. 54 LS, donde por tratarse de un tercero ajeno a la sociedad, su responsabilidad es extracontractual, con todas las consecuencias que hemos examinado al distinguir ambos ámbitos de responsabilidad.
III.- 2.-C.- Acciones societarias en la quiebra.- El art. 175 de la ley 24522 establece: “Socios y otros responsables. El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los socios limitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores, corresponde al síndico. Acciones en trámite. Si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continúan por ante el juzgado del concurso. El síndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones que corresponden al concurso por separado”.
Las acciones societarias en la quiebra, poseen plena autonomía conceptual respecto de las acciones de responsabilidad concursal (Vaiser Lidia, “Responsabilidad de terceros en la quiebra y acción social de responsabilidad: Coexistencia pacífica?”, en Derecho Societario Argentino y Latinoamericano, T*III, pág. 229). Como sostiene Garaguso (op. cit., pág. 228) el nuevo régimen remite lisa y llanamente a los principios comunes de derecho societario, por lo que la legitimación y prescripción de las acciones sociales están sometidas a las reglas que les son propias y que actúan -como hemos visto- no sólo ante la concurrencia de dolo sino también de culpa, no siendo necesaria la existencia de quiebra de la sociedad.
Bergel aclara que sólo interesa al concurso la acción social, no así la acción individual del accionista o del acreedor, que persiguen la reparación de un da?o específico, relativo a sus respectivos patrimonios (op. cit, pág. 747).
Respecto de esta acción en la quiebra, debemos analizar los siguientes presupuestos:
* Legitimación activa: El ejercicio de la acción corresponde al síndico (art. 175 LC), debiendo tenerse en cuenta que: a) no es necesaria la previa autorización de la asamblea, tal como en circunstancias normales lo impone el art. 276 ley 19550; b) se torna inoperante la extinción de responsabilidad contemplada por el art. 275 ley 19550; c) en el supuesto de haberse extendido la quiebra al sujeto pasivo, por aplicación del actual art. 161, la acción carece de objeto (Bergel, op. cit., pág. 747).
La ley establece que, si existen acciones en trámite, continúan ante el juzgado del concurso, pudiendo el síndico optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones que correspondan al concurso por separado.
De promover el síndico la correspondiente acción, no es necesaria autorización alguna de los acreedores, ya que el art. 175 no lo exige, como lo hace el art. 174, aplicable únicamente a la responsabilidad concursal del art. 173.
En defecto del síndico, pueden promover la acción los acreedores? Para Rivera-Roitman-Vítolo (op. cit., pág. 289), no pueden hacerlo, porque el art. en análisis no remite al art. 119. No compartimos esta opinión. En primer lugar, porque si bien es cierto que el art. 175 no remite al 119, no es menos cierto que el art. 176, aplicable a todas las acciones reguladas en la sección en estudio, establece que son aplicables los arts. 119 y 120, en lo pertinente. Además, el art. 278 LS establece que en caso de quiebra la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso, y en su defecto se ejercerá por los acreedores individualmente.
Para Bergel (op. cit., pág. 747), la acción social de responsabilidad en caso de quiebra, la ejerce el síndico, sin perjuicio que lo subrogue cualquier acreedor interesado por aplicación del art. 169 (hoy 176), en función del 124 1ra. parte (hoy 120).
Para Gagliardo (op. cit., pág. 273), la acción de responsabilidad en caso de quiebra admite dos sujetos legitimados: el representante del concurso y los acreedores en forma individual o constituyendo un litisconsorcio activo.
Para Otaegui (op. cit., pág. 416), de acuerdo a la LC, arts. 167, 169 in fine y 124 (hoy 174, 176 y 120) la legitimación procesal corresponde al síndico del concurso y previa intimación judicial a cualquier acreedor interesado (LC, art. 124, hoy 120).
Obviamente, el acreedor promoverá la acción a su costa (art. 120 LC).
Pueden los socios promover esta acción? Para Vaiser (op. cit., pág. 232), en posición que compartimos, en tanto la ley faculta al socio o accionista a proseguir en el concurso la acción iniciada, no se advierte óbice a su legitimación activa una vez declarada la quiebra. Continúa diciendo esta autora que, recordando el viejo aforismo “el interés es la medida de la acción”, se arriba igualmente al sustento de ésta tésis, siendo que los socios y accionistas resultan los destinatarios naturales del remanente de la liquidación social. Reiteramos aquí lo afirmado antes con cita de Garaguso respecto de que el nuevo régimen remite lisa y llanamente a los principios comunes de derecho societario, por lo que la legitimación y prescripción de las acciones sociales están sometidas a las reglas que les son propias.
También en este caso, entendemos que el accionista promoverá la acción a su costa (arg. art. 120 LC).
* Legitimación pasiva: Explica Bergel (op. cit, pág. 747) que la acción puede ser iniciada contra: a) administradores de sociedades comerciales; b) socios limitadamente responsables; c) síndicos, respecto de los que la ley 19550 en su art. 296 consagra la responsabilidad ilimitada y solidaria por el incumplimiento de las obligaciones que le impone la ley, el estatuto o el reglamento y el art. 297, los hace solidariamente responsables con los directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el da?o no se hubiera producido, si hubieran actuado de conformidad con las obligaciones a su cargo. Las normas sobre acciones de responsabilidad consagradas por los arts. 276, 277 y 278 le son aplicables, en función del art. 298 LS. (agregamos nosotros a los miembros del consejo de vigilancia (art. 280 LS); d) liquidadores, respecto de los cuales la ley de sociedades impone diversas responsabilidades patrimoniales (v. gr. arts. 103 y 104). El art. 108 consagra como norma general la aplicación de las responsabilidades inherentes a los administradores.
Respecto de los socios, la ley se refiere a los que tienen responsabilidad limitada por las obligaciones sociales ya que a los socios con responsabilidad ilimitada se les extiende la quiebra en los términos del art. 160 LC.
Sostienen Rivera-Roitman-Vítolo (op. cit., pág. 289) que la acción contra los socios limitadamente responsables no puede referirse a ninguna otra acción que la prevista por los arts. 149 y 150 de la Ley de Concursos, o sea importes percibidos durante el período de sospecha en uso del derecho de receso y mora en el aporte.
Discrepamos con los autores citados, ya que entendemos que quedan comprendidas las acciones por da?os que hemos enumerado en el punto III.-2.-B de éste trabajo.
* Prescripción: Sostienen Rivera-Roitman-Vítolo (op. cit., pág. 289) que, como la posición de la quiebra respecto de los civilmente responsables es la de tercero, se aplica el art. 4027 del Código Civil. Por nuestra parte, entendemos que la acción social de responsabilidad contra los funcionarios societarios no pierde su condición de tal porque sea ejercida por el concurso. Lo mismo sucede con las acciones de responsabilidad que hemos calificado de societarias por estar fundadas en el incumplimiento de deberes y obligaciones inherentes al estado de socio. En consecuencia, los plazos de prescripción serán los que corresponden a cada acción según la normativa de Derecho común que hemos descripto al analizar cada supuesto.
En tal sentido, tanto si ha sido declarada la responsabilidad del director en asamblea ordinaria de la sociedad (art. 276 LS) como ante el supuesto de quitus de la responsabilidad (art. 275 LS), que resulta inoponible a la quiebra, el plazo de prescripción es el de tres a?os previsto en el art. 848 inc. 1 del Código de Comercio, que comenzará a correr a partir la asamblea que resolvió la promoción de la acción o el quitus, independientemente de la posterior quiebra de la sociedad, que a nuestro entender no puede enervar la prescripción ya operada.
Ante el supuesto de inexistencia de asamblea que resuelva la promoción de la acción social, la que -como hemos visto- no resulta necesaria para legitimar al síndico a promoverla, entendemos que el plazo de prescripción es el mismo (art. 848 inc. 1 del Cód. Comercio) y que comienza a correr con la sentencia de quiebra, que es la que legitima al síndico para el ejercicio de la acción.
Discrepamos en éste sentido con Rivera-Roitman-Vítolo (op. cit., pág. 289) que, si bien sostienen que las acciones sociales en la quiebra se rigen por los plazos de prescripción de la acción de fondo, luego dicen que la posición de la quiebra respecto a los civilmente responsables es la de tercero, por lo que aplican el art. 4027 del Cód. Civil.
También discrepamos con Rouges en cuanto sostiene que en los casos que la sindicatura promueve la demanda resarcitoria contra los administradores, lo hace en representación y en exclusivo interés de la masa de acreedores y no de la sociedad fallida, argumentando que lo que se obtenga como consecuencia del progreso de la acción de responsabilidad ingresará a la masa, distribuyéndose entre sus acreedores (Rouges Julio, “Prescripción de la acción de responsabilidad social promovida por el síndico concursal”, en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc, t* III, pág. 235).
Como ya lo sostuvimos antes, la acción social no pierde su condición de tal por ser ejercida en la quiebra. El síndico promueve la acción con la finalidad de obtener el resarcimiento de los da?os provocados a la fallida y el resultado de la acción ingresará al patrimonio de dicha sociedad y no directamente a la masa. Dicha acción social, cuyo titular es la sociedad hoy fallida, la ejerce el síndico en virtud de facultades conferidas por la ley como consecuencia del desapoderamiento y no en representación de los acreedores. Si la quiebra concluyera por avenimiento o pago total antes de la terminación del juicio contra los administradores, la sociedad perfectamente podría continuar con la acción iniciada por el síndico y el resultado de la misma ingresará al patrimonio de la sociedad, sin interés alguno para los acreedores. En conclusión, la acción social en la quiebra se ejerce en interés de la fallida, de sus acreedores y de los socios, destinatarios naturales del remanente de la liquidación social, cuando ésta no puede ser evitada.
En el supuesto de acciones societarias por da?os causados a la sociedad por socios o controlantes, que no requieren previa resolución asamblearia para su promoción, los plazos de prescripción (tres o dos a?os, según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual), comenzarán a correr desde la producción del da?o.
En tal sentido, Quintana Ferreyra y Alberti (op. cit., pág. 271), se inclinan por la prescripción trienal del art. 848 del Cód. de Comercio; de cuya preferencia se seguiría una notable armonía con el bienio del art. 167 (hoy 174): más breve el término extintivo para la acción concursal, más extenso cuando ha preexistido a ella un vínculo societario que impuso mayor responsabilidad a los accionados según el art. 902 del Cód. Civil. A su vez, éstos autores se?alan como supuesto de naturaleza extracontractual, la acción de responsabilidad contra el controlante externo (Quintana Ferreyra y Alberti”, op. cit., pág. 263, con cita de Bergel-Zamudio: Acción de responsabilidad por abuso de control externo dentro del marco concursal, ponencia a las Jornadas Nacionales de Derecho Concursal, Bs. As., 21/9 al 3/10/87), por lo que la prescripción, como ya hemos dicho, es la bianual del art. 4037 del Cód. Civil.
III.- 3.- EJERCICIO SIMULTÁNEO DE AMBAS ACCIONES.
Gagliardo (op. cit., pág. 272), ya destacaba durante la vigencia de la ley 19551 la diferencia entre ambas acciones al afirmar que la acción social de responsabilidad del art. 278 de la ley de Sociedades y la acción concursal de responsabilidad (art. 166, ley 19550), eran dos acciones de naturaleza y curso diferentes, explicando que el representante del concurso puede continuar la acción social planteada por la sociedad contra sus administradores y, en su defecto, podrá iniciarla en los términos del ordenamiento societario, siendo el inicio o prosecusión de ésta acción independiente del planteo concursal (art. 166), de naturaleza autónoma, aunque nada impide que se acumulen ambas pretensiones. A su vez, si la acción social ejercida por la sociedad, hubiese sido rechazada, sería válida la defensa de cosa juzgada opuesta por los interesados ante el reclamo que en función del artículo 278 realizara el representante del concurso.
Refiriéndose a la ley 24522, sostiene Lidia Vaiser en el excelente trabajo al que ya hemos recurrido en párrafos anteriores, que resulta factible, en el marco del proceso concursal, el ejercicio de ambas acciones en forma independiente, simultánea o conjunta, para lo cual se requerirá un análisis inicial sobre los sujetos imputados, los que en ciertos casos pueden coincidir, y además atender el carácter de los hechos incriminados, los que pueden quedar subsumidos, impidiendo la acumulación de acciones.
Continúa diciendo la autora citada que si los hechos imputados respecto de un mismo sujeto, encuadran en la esfera de ambas acciones y la quiebra ya fue declarada, una interpretación lógica inclinaría la elección hacia el campo de la acción concursal, mientras que si existe diversidad de conductas reprochables en relación al mismo sujeto, o a distinto sujeto, que encuadren en ambas esferas normativas, las acciones sociales y concursales podrán promoverse en forma simultánea. Su acumulación dependerá de los requisitos procesales del caso.
Si la acción social se promovió antes de la declaración de quiebra, la interposición de la acción concursal quedará disponible en relación al demandado sólo en el caso de que el nuevo reproche escape de la caracterización otorgada a los hechos que fundaron la acción en curso (Vaiser, op. cit., pág. 233).
IV.- CONCLUSIONES DEL VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO Y II CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA.-
En conclusión, la ley 24522 distingue claramente entre la acción de responsabilidad concursal y el ejercicio de las acciones societarias en la quiebra, con diferentes presupuestos y requisitos de procedencia. Las acciones de responsabilidad concursal se rigen por la normativa específica (ley 24522), mientras que las acciones societarias en la quiebra, si bien ejercidas por el síndico, se rigen por la normativa común (ley 19550, Cód. Comercio).
En el tema que nos ocupa, el VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, estableció las siguientes conclusiones (ver Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, T*IV, pág. 255):
“Se evidenció la inquietud y necesidad de interpretar los regímenes de responsabilidad societaria y concursal en forma coordinada, resaltando la armonización que de ambos efectúa la nueva ley concursal.”
“Se destacó la importancia de la autorización previa en el ejercicio de la acción de responsabilidad.”
“No hubo consenso con respecto a la propuesta de computar el plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad a partir de la fecha de declaración de quiebra.”
“Respecto de la llamada desincriminación en los procesos concursales por la eliminación de la calificación de conducta en sede concursal, se resaltó la necesidad de articular las pertinentes acciones penales y de responsabilidad.”
Será tarea de la jurisprudencia y de los futuros encuentros académicos el continuar arrojando luz sobre cuestiones aún no resueltas con relación a las acciones de responsabilidad en la quiebra, para lo cual entendemos imprescindible resolver previamente algunas cuestiones típicamente societarias (por ej. el plazo de prescripción de la acción social y su cómputo), para poder darles adecuada aplicación en el ámbito concursal.




Ver VocesVoces :
DAÑOS Y PERJUICIOS ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO ~ QUIEBRA


Título:
La acción de responsabilidad individual del acreedor frente a la quiebra de la sociedad

Autor:
Ferro, Carlos

Publicado en:
LLGran Cuyo 2004 (noviembre), 942



SUMARIO: I. Introducción. - II. Acciones que tienen los acreedores afectados y perjudicados por la quiebra de la sociedad. - III. ¿Qué requiere acreditar el tercero o accionista perjudicado? - IV. Fundamento de la disolución por quiebra de la sociedad. - V. Disolución y Responsabilidad. - VI. ¿Qué deberes tiene un director o gerente en el ejercicio o en ocasión de sus funciones? - VII. Conclusión.

I. Introducción
El director de una sociedad no actúa individualmente, salvo en caso de directorio unipersonal o disposición expresa de los estatutos. Quién administra la sociedad es el directorio, y quien la gobierna es la asamblea, del trabajo integrado y planificado de ambos órganos depende la dirección y existencia misma de la sociedad(1). En este sentido la jurisprudencia ha dicho: "El directorio es un órgano colegiado que actúa en consejo fuera de tal colegio sus integrantes no representan a la sociedad ni pueden actuar por ella, salvo disposición de sus estatutos"(2).
El punto de partida del aspecto de la responsabilidad societaria que estudiamos, es que los directores son responsables solidaria e ilimitadamente por las culpas de gestión y violación de las leyes de los estatutos y de las decisiones de la asamblea (arts. 59 y 274, ley de sociedades comerciales, 19.550, Adla, XXXII-B, 1760), mas, si la sociedad fuera simulada o el director utilizara la sociedad como una pantalla para comerciar su propia cuenta, la quiebra de la sociedad importa su quiebra, por la actuación en interés personal que ello conlleva (art. 161 inc.1, ley de concursos y quiebras, (24.522, Adla, LV-D, 4381).
Pero, fuera de este caso de extensión: ¿Existe responsabilidad de los directores por la quiebra de la sociedad? ¿Puede ir el acreedor perjudicado por el proceso liquidativo, contra el patrimonio individual de los representantes legales de la sociedad fallida? Entendemos que sí y a continuación estudiaremos brevemente el marco jurídico que consideramos adecuado para ello.
II. Acciones que tienen los acreedores afectados y perjudicados por la quiebra de la sociedad
El objeto de este trabajo no es el análisis del caso de extensión de quiebra contemplado en el art. 161 inc. 1, ley de concursos y quiebras antes aludido, sino la relación existente entre la normativa societaria y la concursal con respecto a la responsabilidad de los directivos de una sociedad anónima, o gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada en caso de quiebra de la persona jurídica.
Sabemos que legalmente se estructuran dos tipos de acciones societarias:
a) La acción de responsabilidad social y
b) La acción de responsabilidad individual
Nos detendremos en la segunda de estas acciones que es la que tiene todo acreedor o tercero damnificado por el daño directo ocasionado a su patrimonio por la quiebra de la sociedad.
Esta situación de: "el daño económico", lo legitima para el inicio de la acción de responsabilidad individual sustentado en los art. 58, 59, 274 y 279 de ley de sociedades comerciales. Mascheroni(3), señala una serie de consideraciones que nos parece trascendental transcribir para aclarar el tema de estudio:
a) La acción individual no está sometida a condición alguna, y su titular es el sujeto pasivo del daño.
b) Su objeto es reparar los daños directos ocasionados a los socios o terceros, pero no los perjuicios indirectos sufridos por menoscabo al patrimonio social.
c) En la medida en que el director haya representado a la sociedad está quedará obligada a responder por los daños causados por los administradores (art. 58, ley sociedades comerciales)
d) Su producto no revertirá hacia el patrimonio social sino que se lo aplicará al resarcimiento de los perjuicios ocasionados a los particulares damnificados. Ejemplo: un acreedor.
f) Su prescripción a diferencia de la acción social de responsabilidad que es de 3 años contados desde que la asamblea declaró la existencia de la causal del art. 848 del Cód. de Comercio, dependerá de la causa u origen del daño y si se tratara de un delito o cuasidelito se aplicará el término establecido por el art. 4037 del Cód. Civil.
Se trata de una responsabilidad extracontractual por tanto la prescripción es de dos años, contados desde el hecho generador del daño. Para el caso de estudio el hecho generador del daño es la sentencia de quiebra, porque es el juez quien a través de la sentencia consideró acreditados los elementos tipificantes del daño, que se toma como causa para la acción de responsabilidad individual. V. gr. La no presentación de los representantes legales a ejercer el derecho que le otorga el art. 84 ley de concursos y quiebras; Los hechos reveladores de la cesación de pagos expuestos por el acreedor peticionante y analizados por el juez, etc.
Puede suceder que el evento generador del daño sea anterior a la sentencia de quiebra, en ese caso la sentencia falimental interrumpe la prescripción que estuviere corriendo desde el evento generador para el inicio de la acción de responsabilidad individual. En estos casos tiene dicho la jurisprudencia que: "para determinar si se ha producido la prescripción de la acción de un hecho ilícito lo que realmente importa es si el accionante estuvo en condiciones de plantear el reclamo"(4).
Un caso de responsabilidad de socios y administradores anterior a la declaración de quiebra, es el de: "trasvasamiento de sociedades", fenómeno interesante de nuestra cultura empresaria Argentina. En pocas palabras, este trasvasamiento societario consiste en: "transferir o traspasar el giro comercial de una compañía a otra, lo cual determina la quiebra de la primera, licuando su patrimonio a favor de la segunda".
Así en el caso citado, el hecho generador del daño puede estar en el despido ocasionado a un empleado que demanda en sede laboral a la empresa trasvasada. Empresa que con posterioridad pide su propia quiebra.
Esta situación puede estudiarse y analizarse detenidamente en el fallo(5): "Pizarelli Libero c/ Tecnica Toledo y otros p/ Despido", donde además del transvasamiento propio de sociedad y de su liquidación siguió la absorción de la clientela por parte de la nueva sociedad, lo que constituyo un recurso para frustrar derechos de terceros. Ello porque los trabajadores no sólo "perdieron la fuente de trabajo", sino que la empleadora "cayó en insolvencia patrimonial"(6). Esta situación torna aplicable la doctrina del art. 54 ley de sociedades comerciales a quienes la hicieron posible.
III. ¿Qué requiere acreditar el tercero o accionista perjudicado?
La acción de responsabilidad individual requiere acreditar el daño directo en el patrimonio del afectado, recordemos que se esta estudiando la acción individual no la social, por tanto el afectado debe demostrar que la conducta antijurídica del director repercutió directamente en su patrimonio. Esa conducta debe tener su origen en el obrar culposo, doloso o con abuso de facultades por parte de los directores de una sociedad comercial.
El tercero que invirtió en acciones de una sociedad que con posterioridad se descubre que todos sus balances eran falsos y ocultaban perdidas, está legitimado para actuar contra los directores de esa sociedad que por su deber de diligencia están obligados a obrar prudentemente en el manejo de los intereses sociales.(art. 59, ley de sociedades comerciales)
El daño tiene dos acepciones: a) amplio, se identifica con la lesión de derechos o bienes jurídicos cualquiera; b) restringido, daño como menoscabo de valores económicos o patrimoniales (daño material art. 1068, Cód. Civil). En el caso de estudio lo que nos interesa es el daño por las ganancias que se frustran (el llamado lucro cesante) como consecuencia de la quiebra de la sociedad. El tercero tenedor de cheques que verifica en la quiebra sus créditos, ve frustrado sus pretensiones económicas como consecuencia de la inexistencia de bienes para cobrar en la liquidación. Entonces el ordenamiento jurídico le da la posibilidad de iniciar la acción individual contra el o los directores responsables de ese actuar doloso o culposo: el girar cheques con la finalidad de frustrar los derechos de sus tenedores a sabiendas de que no los van a cobrar ni siquiera en un proceso liquidativo.
Ese daño patrimonial como dice Orgaz,(7) tiene dos manifestaciones: el daño emergente (empobrecimiento del patrimonio) y el lucro cesante (perdida de enriquecimiento patrimonial). La indemnización solicitada a través de la acción de responsabilidad comprende ambos aspectos del daño (art. 1069, Cód. Civil). Así a nuestro modo de ver, estamos frente al común caso del tercero que contrata con una empresa que luego quiebra. La quiebra como se sabe produce la resolución de los contratos de manera inmediata, entonces el tercero que pudo haber realizado inversiones con miras a la ejecución de ese contrato ve frustrado sus derechos patrimoniales. La quiebra y por tanto la resolución del contrato produjo no solo un daño emergente sino un lucro cesante.
Es importante destacar que esta acción de responsabilidad se ejerce en sede comercial, no ante el juez concursal, tramitando por las reglas del proceso ordinario no requiriendo de una sentencia liquidativa previa. Basta la causalidad entre la conducta antijurídica de los directores y el daño ocasionado. Pero, sostenemos que la sentencia de quiebra facilita la prueba para imputar la responsabilidad del obrar doloso o culposo a los directivos de la sociedad.
IV. Fundamento de la disolución por quiebra de la sociedad
Según el art. 94 inc. 6, ley de sociedades comerciales, una de las causales de disolución de la sociedad es la declaración de la quiebra. Causal que opera de pleno derecho en la disolución de la persona jurídica sin necesidad de inscribir la disolución de la misma, "...Toda vez que la publicidad dispuesta por la ley de concursos es suficiente para ello"(8). Cabe aclarar al lector que existen posiciones contrarias a esta situación y que postula la necesariedad de la inscripción de la disolución de la sociedad, se recomienda para su mejor análisis la lectura del artículo publicado por Héctor Cámara que se cita al pie(9).
El fundamento de esta disolución de acuerdo a las bases de la normativa societaria es: "...La eliminación de la sociedad inútil a la comunidad. Es decir, aquella que no es productora ni de bienes ni de servicios"...(10), " El régimen de la quiebra... tiende a eliminar del mercado a las empresas económicamente incapaces de cumplir su objeto...",(11) pero hay que analizar las causas por las cuales la sociedad desapareció para llegar así a la responsabilidad que pudieron detentar los directivos o gerentes de una sociedad comercial.
Para ello será indispensable analizar detenidamente las causas del desequilibrio económico que llevaron al ente a su pulverización, evaluadas oportunamente por el sindico en virtud de lo establecido en los art. 39 y 200 ley de concursos y quiebras (informe general). Vemos entonces que no solo la sentencia de quiebra viabiliza la acción individual de responsabilidad sino que esta se ve reforzada y fundada por el actuar del órgano sindical que expresamente en su informe establece las causas del desequilibrio patrimonial del ente.
V. Disolución y Responsabilidad
La responsabilidad de todo directivo o director de una sociedad comercial, gira en torno a dos materias: la civil y penal. Complementada la primera ,objeto del presente estudio, por los arts. 54, 59 y 274 ley de sociedades comerciales;
El principio que todo director y tercero relacionado con el mundo de los negocios debe saber es: "...que las consecuencias de la actuación de los integrantes de los órganos societarios le es atribuida directamente al sujeto de derecho constituido por la sociedad"(12). Ello se infiere de la interpretación que se hace de los cuerpos normativos citados: Código Civil y ley de sociedades comerciales.
La ley 19.550 regula el régimen de responsabilidad de los daños causados por los directores y gerentes en ejercicio y en ocasión de sus funciones como tal a terceros y accionistas. Y esto es importante distinguir, la responsabilidad sea por acción o por omisión obliga al director a responder personalmente de manera solidaria e ilimitada en el primer caso, esto es en ejercicio de sus funciones: por el dolo, la culpa grave o culpa leve; en el segundo caso, en ocasión de sus funciones, la responsabilidad requiere dolo, abuso de facultades o culpa grave. En definitiva, según la ley de sociedades, art. 59, el mal desempeño del cargo esta configurado por el no "...obrar con lealtad y con diligencia del buen hombre de negocios" sea por culpa leve o grave, por dolo o abuso de sus facultades".
Con una sentencia de quiebra de por medio es indudable que el actuar de los directivos se enrolará en cualquiera de las situaciones antes mencionada, debiendo estudiarse en cada caso la causalidad entre el actuar de los representantes legales y la quiebra del ente.
Para analizar y estudiar en detalle los distintos grados de culpa regulados en nuestra legislación: "in vigilando", "in commitendo", "in negligendo", remito al lector a distintas obras de la especialidad en la materia.
Un caso de responsabilidad muy actual, que nuestros tribunales brindan, surge de la: "infracapitalizacion misma de la sociedad". En pocas palabras: la sociedad opera con patrimonio insuficiente para sus negocios. La mayor parte de la quiebras que se concluyen por falta de activo tienen su origen en el caso mencionado. La responsabilidad aquí surge entonces por no haberse realizado los actos propios para rever la situación: o bien liquidando la sociedad no agravando su situación de insolvencia, o bien aumentando el capital para operar comercialmente. Hay una omisión en el actuar de los representantes legales en no aplicar los instrumentos correspondientes en tiempo oportuno para evitar la cesación de pagos del ente.
VI. ¿Qué deberes tiene un director o gerente en el ejercicio o en ocasión de sus funciones?
A modo de ejemplo, podemos citar:
Deber de diligencia: Es el comportamiento razonable, es el obrar prudente en el manejo de los intereses sociales que siempre deberán ser apuntalados por el objeto social establecido en el acto de constitución. Se viola este deber si el director o gerente autoriza desmedidamente y sin analizar las fluctuaciones económicas inversiones en perjuicio de los accionistas. O invierte en un tipo de moneda que por razones ajenas a su planificación bursátil se ve devaluada de manera tempestiva o intempestiva por el afán de lucro. Otro caso donde se viola este deber, es el de aquellos gerentes que no dan instrucciones claras y precisas a sus subordinados que ejecutan actos que van en detrimento de la sociedad y sus activos; No llevar libros de comercio en debida forma, cesar de hecho en la actividad comercial son casos de falta de diligencia societaria. En cualquiera de los casos que se analicen es importante distinguir el "riesgo empresario propio del giro comercial" del "daño infligido a los acreedores por su actuar negligente".
Deber de lealtad: Existe hacia la sociedad que dirige, hacia los accionistas. Deben abstenerse los directivos de realizar actividades en beneficio propio o en interés personal. Se viola este principio si el director obtiene ganancias personales a través de transacciones utilizando a la sociedad que dirige. O transfiere información privilegiada a una sociedad de la competencia.
Deber de obediencia: El estatuto social marca la disciplina y conducta que el director debe tener en el ejercicio de sus funciones, cuales son los limites de sus facultades. El director o gerente debe distinguir actos de administración societaria de los actos de representación societaria. El director no administra, sino que ejecuta las decisiones de la asamblea (órgano de administración y debe someter a ella todo decisión), por tanto un director ejecutivo deviene en responsable de los actos bilaterales que realice excediendo sus facultades como representante legal de la sociedad. Ejemplo contratando a un técnico sin haber informado de tal acto a la administración.
VII. Conclusión
Las clases de deberes comentados, y su correlativa violación, son en muchos casos las principales causas, en lo inmediato de la cesación de pagos y en lo mediato, de la declaración de quiebra de una sociedad comercial.
La mala decisión estratégica de inversión, la falta de planificación en proyectos de desarrollo financiero, la omisión de controles económicos financieros, la utilización de métodos contables o de auditorias para demostrar falsas ganancias a los inversores o accionistas, caso Enron, Parmalat o Worldcom ect., son diversos actos perjudiciales que hacen nacer en los terceros las acciones de responsabilidad en estudio.
Nuestro ordenamiento otorga según lo analizado los instrumentos necesarios para solicitar el resarcimiento del daño ocasionado sea por acción u omisión de los directivos y gerentes de las sociedades comerciales. En esta situación, la sentencia de quiebra y el informe general del sindico, facilitan como prueba la relación de causalidad entre el actuar de los directivos y el daño ocasionado al tercero o acreedor.
Bibliografía:
Además de la citada:
-Mascheroni, Fernando:" Sociedades Anónimas" ed. Universidad Buenos Aires 1993
-Piossek, Carlos y Robinson Rodríguez:"La declaración de la quiebra, sus efectos conexos" ed. Lerner Cordoba 2003.-
-Argeri, Saul:"La quiebra y demás procesos concursales"ed. Platense Buenos Aires 1972
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) HALPERIN, Isaac: "Curso de Derecho comercial", Ed. Desalma, Buenos Aires, 1981.
(2) LA LEY t-90 fallo 41.8941.
(3) MASCHERONI, Fernando: "Manual de Sociedades de Responsabilidad", Ed. Cangallo, Buenos Aires, 1975.
(4) CC2da. LP1.3ra 9/4/91.
(5) CNTrab. Sala III 23/8/2002.
(6) Revista de las Sociedades y los Concursos N° 21, p. 197, Ed. AD-Hoc.
(7) ORGAZ, Alfredo: "El daño resarcible", Ed. Bibliografica Argentina, Buenos Aires, 1952.
(8) Citado por ZUNINO, "Liquidación de sociedades", t. II, Ed. Astrea 1987; ALEGRÍA, "Disolución y liquidación por quiebra", Revista del Notariado, 774-1890; VERÓN "Sociedad comerciales", t. 2, p. 262.
(9) "Efectos de la quiebra", RDCO 1982- p. 352.
(10) ZUNINO en ob. cit., p. 117, cita a Zaldivar, Manóvil, Ragazzi- Rovira, Cuadernos, vol. IV, p. 271.
(11) ZUNINO, ob. cit, p. 118 y ss.
(12) HOCSMAN, Heriberto "Responsabilidad por daños" obra colectiva, Ed. La Roca, Buenos Aires, 2002. HOCSMAN, Heriberto, "Responsabilidad de los directores, Responsabilidad por Daños, Ed. La Rocca, 2002.



© La Ley S.A. 2005



Citar Lexis Nº 0003/400287

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SOCIEDADES (EN PARTICULAR) / 05) Sociedad anónima / l) Administración y representación / 02.- Directorio / K) Responsabilidad
Brignole, Horacio A. - Maydana, María E.
LexisNexis Jurisprudencia Argentina
La acción individual de responsabilidad contra los directores de las sociedades anónimas (art. 279 LSC.), una norma generalmente olvidada por los acreedores laborales
2004
Jurisprudencia anotada
LNL 2004-3-164
Comentario a:
- C. Nac. Com., sala A, 07/11/2002 - Cancela Echegaray, Guillermo v. Compartime S.A. y otros, Ver Texto Completo
I. Con motivo del revival acerca de la aplicación del disregard of legal entity o veil piercing -doctrina creada como reacción ante el "dogma del hermetismo de la personalidad jurídica" y de los abusos que de ello se derivaban-, que significaron los fallos "Delgadillo Linares, Adela v. Shatell S.A. y otros" Ver Texto (DT 1998-A-746) y "Duquelsy, Silvia v. Fuar S. A. y otro" Ver Texto (DT 1998-A-714), en nuestro primer trabajo en 1997 sobre el tema (1), alertábamos sobre los peligros de un uso desviado de la misma, de su aplicación automática y del desconocimiento de principios del derecho societario.
Obviamente, reconocíamos la ilicitud del trabajo dependiente total o parcialmente no registrado, pero también advertíamos sobre las pautas dadas por Rolf Serick (2) para la aplicación doctrinaria y la cautela que emanaba de ellas:
"1. Si la estructura de la persona jurídica es utilizada de modo que existe identidad entre la sociedad y las personas que la conforman o cuando el uso de la personalidad están dirigidos a perpetuar un fraude, debe prescindirse de esa personalidad.
"2. Si la estructura legal permite con eficacia la defensa del derecho de quien pretende la desestimación de la personalidad y la condena del responsable, debe omitirse de aplicar la desestimación de la personalidad".
Citábamos, así, algunas previsiones normativas de nuestra LSC. Ver Texto (t.o. 1984, LA 1984-A-46) (3) y luego hacíamos referencia a que ante la falta de un "principio rector" la doctrina alemana había elaborado un grupo de casos, para la aplicación de la doctrina, clasificados en: a) la confusión de patrimonios; b) la dirección externa; c) la infracapitalización; y d) el abuso de la personalidad jurídica en fraude a la ley o en incumplimiento de obligaciones (4).
Concluíamos dando estas precisiones:
"1. Antes de desestimarse la personalidad societaria, debe verificarse si el derecho subjetivo del afectado no se encuentra ya amparado por otras normas que responsabilicen igualmente a los administradores (vgr. el estándar del art. 59 Ver Texto y el específico de las S.A. -274- aplicable también a las S.R.L., ambas de la LSC.)
"2. La personalidad societaria sólo debe desestimarse en situaciones concretas, excepcionales y muy graves de desviación de la actuación del ente.
"3. Debe descartarse toda posibilidad de `automaticidad' en la aplicación del disregard, pues ello daría por tierra totalmente con el principio de la personalidad societaria, su tipología y la división patrimonial que encierra, con el consiguiente deterioro de la seguridad jurídica.
"4. No es necesario para la aplicación de la doctrina, que el ente societario se haya constituido para la violación de la ley, la simulación ilícita o el abuso del derecho, ya que la desviación puede sobrevenir durante la vida de la sociedad.
"5. Si bien el Derecho del Trabajo tutela al trabajador ante su hiposuficiencia ante el empleador, cabe desterrar el voluntarismo judicial en la búsqueda de soluciones protectorias, cuando por esa vía pueden ser avasalladas otras instituciones jurídicas, al desorbitarse una concepción doctrinaria receptada legislativamente" (5).
Con el transcurso de los años la Corte Suprema de Justicia la Nación fue hilvanando conclusiones que consideramos coincidentes con nuestra postura.
Así, con los casos "Cingiale" Ver Texto , con el voto de dos de sus jueces (TySS 2002-507), "Carballo" Ver Texto (DT 2003-A-221) y "Palomeque" Ver Texto (LNL 2003-5, p. 351) (DT 2003-B-1003) se redondeó la aplicación excepcional y restrictiva y la preservación de los principios en que se asienta el derecho societario, lo que de ninguna manera se contrapone con el principio tutelar del Derecho del Trabajo.
II. Ahora bien, con motivo del fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, sala A, del 7/11/2002, in re "Cancela Echegaray, Guillermo v. Compartime S.A. y otros" Ver Texto , revocatorio del de primera instancia, vemos cómo se puede, mediante la acción prevista en el art. 279 Ver Texto LSC., responsabilizar a los directores de una sociedad anónima cuando ésta incumple una sentencia condenatoria en sede laboral, dejando de funcionar -desapareciendo del domicilio- sin cumplir con los trámites de disolución (art. 94 Ver Texto y concs. LSC.) y liquidación (art. 101 Ver Texto y concs. LSC.).
Esta acción contra los directores, denominada "individual de responsabilidad" (art. 279 Ver Texto LSC.), está reservada sólo a los accionistas y a los "terceros" y es autónoma de la "acción social por responsabilidad" (art. 276 Ver Texto LSC.), que está en principio en cabeza del ente societario y excepcionalmente en la de los accionistas (art. 275 Ver Texto LSC.).
Como dice Junyent Bas: "...el trabajador es un tercero en los términos del art. 279 Ver Texto Ley de Sociedades y... se encuentra legitimado por el Derecho de Daños para incoar la correspondiente acción individual que corresponsabilice, además de a la persona societaria empleadora, a los administradores que han ejecutado la conducta dañosa" (6).
También debemos destacar que la acción del art. 279 Ver Texto es diferente de la del art. 54 Ver Texto tercer párrafo. Así, esta última acción puede ser dirigida contra los socios o controlantes, mientras que la del art. 279 Ver Texto LSC. se dirige sólo contra los directores de la S.A. "Mientras la acción de responsabilidad de directores tiene como consecuencia la condena a la indemnización de daños y perjuicios causados, el art. 54 Ver Texto lleva a imputar la actuación de la sociedad al socio o controlante, sin que ello implique necesariamente la condena al pago de la indemnización" (7). También son diferentes los presupuestos de procedencia, ya que "mientras en el caso del art. 279 Ver Texto se requieren los presupuestos generales de la responsabilidad civil, en la acción del 54 se requiere la consecución de fines extrasocietarios o la actuación de la sociedad con la finalidad de violar la ley, la buena fe y/o los derechos de terceros" (8).
III. El fallo en cuestión, en un meduloso voto de la Dra. Isabel Míguez, hizo hincapié -en unos de sus fundamentos- en que "...el perjuicio está y consiste en la inejecutabilidad de una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada dictada en sede laboral, en virtud de la `desaparición' del ente condenado. Así, la acreencia judicialmente reconocida se ha vuelto de irrealizable materialización, redundando esa sola circunstancia, y por sí misma, en un claro detrimento patrimonial para el actor. Repárese en la circunstancia de que de haberse procedido a la liquidación conforme las pautas legales, el reclamante habría probablemente podido acceder a la satisfacción de su crédito, en tanto el objetivo del procedimiento liquidatorio consiste, precisamente, en la realización del activo y la cancelación del pasivo (conf. art. 105 Ver Texto LSC.). Y si los fondos sociales fueran insuficientes para satisfacer las deudas, los liquidadores están obligados a exigir de los socios las contribuciones debidas de acuerdo con el contrato constitutivo (conf. art. 106 Ver Texto LSC.). Así, del juego armónico de los citados artículos y asimismo del art. 109 Ver Texto surge que la cancelación del pasivo de la sociedad configura un objeto primordial del proceso de liquidación. Al haberse omitido éste, el tercero acreedor que contaba con un crédito líquido y exigible vio impedida toda posibilidad de obtener su satisfacción".
En realidad compartimos los fundamentos, con excepción de la mención del art. 106 Ver Texto LSC., en tanto el requerimiento de fondos que los liquidadores puedan realizar a los socios está condicionado al tipo societario donde no rija la limitación de la responsabilidad, lo que no ocurre en el supuesto de las sociedades anónimas, salvo el supuesto de "sobrevaluación de aportes" (art. 150 Ver Texto LSC.) (9).
Celebramos con beneplácito el fallo de la Cámara en lo comercial, que se encauza en la buena senda que tiende a preservar el cumplimiento de las sentencias de los magistrados laborales ante los supuestos de fraude tan comunes como la "desaparición" de la sociedad, hipótesis que puede aunarse a la del trasvasamiento fraudulento y otros supuestos que tienden a desbaratar los derechos de los acreedores laborales.
NOTAS:
(1) Brignole, Horacio A. y Maydana, María E., "La teoría de la desestimación de la persona jurídica y su aplicación por los tribunales del trabajo a los pagos no registrados", libro homenaje "XXV Aniversario del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social", Colegio de Abogados de San Isidro, 1999, ps. 47/74.
(2) Íd., ob. cit., p. 66.
(3) Íd., ob. cit., ps. 68/9.
(4) Íd., ob. cit., ps. 55/7.
(5) Íd., ob. cit., ps. 73/4.
(6) Junyent Bas, Francisco, "Responsabilidad de los administradores societarios por fraude laboral". Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-1, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 196/197.
(7) Ferrer, Germán L., "La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas y la inoponibilidad de la persona jurídica en la relación de empleo `en negro'", Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-1, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 234.
(8) Ferrer, Germán L., "La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas y la inoponibilidad de la persona jurídica en la relación de empleo `en negro'" cit., p. 234.
(9) Mascheroni-Muguillo, "Ley de Sociedades Comerciales, comentada y concordada", 2000, Ed. Errepar, p. 120.
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Citar Lexis Nº 0003/011047

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SOCIEDADES (EN PARTICULAR) / 05) Sociedad anónima / l) Administración y representación / 02.- Directorio / K) Responsabilidad
Villoldo, Juan M.
LexisNexis Jurisprudencia Argentina
El proyectado art. 278 LSC.: condiciones para el ejercicio de la acción social de responsabilidad en la quiebra
5/1/2005
Doctrina
SJA 5/1/2005 JA 2005-I-983
SUMARIO:
I. Introducción.- II. La exigencia de las mayorías del art. 119 LCQ.: ¿un avance o un retroceso?.- III. La aplicación del art. 120: colisión entre el art. 176 in fine LCQ. y el art. 278 in fine LSC.- IV. La "preferencia especial" del art. 120 LCQ. in fine. El caso "Compañía Azucarera Tucumana S.A. s/quiebra".- V. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
El proyecto de reforma de la Ley de Sociedades Comerciales sustituye, mediante el art. 121, el art. 278 Ver Texto ley 19550 (t.o. 1984, LA 1984-A-46) por el siguiente:
"Art. 278. Acciones de responsabilidad en caso de quiebra. En caso de quiebra de la sociedad, la acción social votada por la asamblea de accionistas o proveniente de sentencia que declara la responsabilidad de los administradores, debe ser ejercida por el síndico del concurso.
"Si la acción de responsabilidad se inició con anterioridad a la declaración de quiebra, el síndico concursal puede actuar como parte coadyuvante en el proceso en el estado en que se encuentren.
"Cuando no medió resolución de la asamblea, el síndico puede ejercerla y, en su defecto, puede deducirla cualquier acreedor interesado, aplicándose lo dispuesto por la ley 24522 (LA 1995-B-1547) en los arts. 119 Ver Texto párr. 3º, y 120 Ver Texto párrs. 1º y 2º" (el destacado me pertenece).
La exposición de motivos menciona que en caso de quiebra el anteproyecto contempla diferenciadamente la situación cuando antes de su declaración ha mediado resolución (asamblearia o judicial) pronunciando la responsabilidad del administrador. Si la acción no se hubiere iniciado, debe hacerlo el síndico concursal. En cambio, tanto si ya estuviese iniciada la acción como cuando no mediase una resolución sobre la responsabilidad antes de ser declarada la quiebra, se aplican las reglas de la Ley de Concursos y Quiebras 24522 Ver Texto .
De su lado, el art. 176 Ver Texto LCQ. en su párr. 3º continúa diciendo que "...las acciones reguladas en esta sección se tramitan por ante el juez del concurso y son aplicables los arts. 119 Ver Texto y 120 Ver Texto , en lo pertinente" (el destacado me pertenece).
Si comparamos el texto del art. 278 Ver Texto LSC. -según el proyecto de reforma- con el actual art. 176 Ver Texto LCQ., encontramos la siguiente inconsistencia legal: la LSC. efectúa un reenvío expreso, indicando los párrafos que resultan de aplicación de las normas reenviadas; en cambio, la LCQ. continúa efectuando una remisión abierta al indicar que dichas normas son de aplicación "en lo pertinente".
II. LA EXIGENCIA DE LAS MAYORÍAS DEL ART. 119 Ver Texto LCQ.: ¿UN AVANCE O UN RETROCESO?
Mucho se ha discutido en orden a la aplicación del régimen de autorización establecido por el art. 119 Ver Texto LCQ. para la promoción de la acción de responsabilidad societaria. Dicha norma establece como requisito la autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible.
Por su parte, el art. 176 Ver Texto LCQ. efectúa una remisión amplia al art. 119 Ver Texto LCQ. al establecer que dicha norma es de aplicación "en lo pertinente". Esta locución ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a interrogarse si "es pertinente" la exigencia de la autorización previa por parte de los acreedores para promover las acciones contenidas en el art. 175 Ver Texto LCQ.
A favor de su aplicación se ha dicho que "...es procedente la decisión del inferior que impuso a la sindicatura requerir la autorización de los acreedores prevista por el art. 119 Ver Texto Ley Concursal para habilitar la promoción de la acción social de responsabilidad atento a la remisión del art. 176 Ver Texto , pues pese al giro lexicográfico sería incongruente con el objetivo de la reforma legal prescindir de esa exigencia. Por ello, es que la remisión genérica de los arts. 176 Ver Texto al 119 Ver Texto en la que se considera pertinente no puede excluir el requisito de aprobación de la mayoría de los acreedores" (1) .
En la doctrina encontramos a Rouillon, quien considera que "...a los fines de promover la acción social de responsabilidad con posterioridad a la quiebra, el síndico concursal debe requerir la autorización conforme el art. 119 Ver Texto ley 24522 (art. 176 Ver Texto in fine LCQ.)" (2) .
En contra de la aplicación analógica de dicha exigencia debemos recordar el voto en disidencia del Dr. Alberti en la causa "Aluter v. De la Canal" Ver Texto (3) , donde sostuvo: "La analogía no habilita para exigir requisitos de las pretensiones que no emerjan de la ley: el juez no está habilitado para privar a un justiciable de la facultad de demandar sin base en la ley concretamente referida a esa situación litigiosa, pues así crea un deber del actor sin ley que lo exija".
También se ha dicho que en el art. 182 Ver Texto LCQ. se sienta el principio general en la materia cuando se establece en cabeza del síndico el deber de "iniciar los juicios necesarios... para la defensa de los intereses del concurso", estableciendo expresamente el párrafo segundo que "...para los actos mencionados no necesita autorización especial". Luego, cuando el legislador consideró necesario establecer una excepción a dicha genérica inexigibilidad de autorización lo hizo expresamente, como en los casos del art. 119 Ver Texto y del art. 174 Ver Texto in fine, donde se prevé una explícita remisión al dispositivo antes mencionado (4) .
Calificada doctrina ha considerado que esta autorización es requerida en el párr. final art. 174 Ver Texto y que no reitera el art. 175 Ver Texto (5) , motivo por el cual no es pertinente para el ejercicio de la acción de responsabilidad societaria. Es decir, la remisión que realiza el art. 176 Ver Texto en forma genérica a los arts. 119 Ver Texto y 120 Ver Texto , en lo pertinente, no puede extenderse analógicamente al sistema de autorización que violenta el principio general y que, por tratarse de un régimen excepcional, merece una interpretación estricta (6) .
Se ha dicho que este recaudo no es exigible cuando se trata de las acciones sociales de responsabilidad, atento a encontrarse regidas por el ordenamiento societario (7) .
En fin, las opiniones reseñadas reflejan el debate que se encuentra inserto respecto de las acciones societarias de responsabilidad que la sindicatura promueva en el marco de una quiebra.
El texto del nuevo art. 278 Ver Texto LSC. pone fin a dicha discusión al establecer expresamente que resulta aplicable el párr. 3º art. 119 Ver Texto LCQ. Tal solución debiera ser recibida con beneplácito por la doctrina, por cuanto da por concluida tan acalorada discusión.
Sin embargo, nos preguntamos si la reforma implica un avance o un retroceso debido a la dificultad que representa en la práctica la obtención de las referidas conformidades. Ya hemos analizado anteriormente que el mal llamado "desinterés de los acreedores" -en nuestra opinión: "desaliento de los acreedores"- impide en un gran número de casos la promoción de las acciones de responsabilidad como consecuencia de la incorporación de la autorización de los acreedores, creando de esta manera una forma de convalidar el fraude cometido por el deudor (8) .
Una cuestión de sano criterio interpretativo, frente al panorama actual, debería inclinar la balanza a favor de la facilitación antes que del entorpecimiento de la función restauradora o integrativa del patrimonio cesante (9) .
En síntesis, de aprobarse la reforma sumaremos una acción de recomposición patrimonial más al catálogo de acciones que actualmente cuentan con el "cepo" (10) de la autorización de los acreedores -la revocatoria concursal y la acción de responsabilidad concursal contra administradores y terceros-.
III. LA APLICACIÓN DEL ART. 120 Ver Texto : COLISIÓN ENTRE EL ART. 176 Ver Texto IN FINE LCQ. Y EL ART. 278 Ver Texto IN FINE LSC.
La remisión abierta que efectúa el art. 176 Ver Texto también nos envía al art. 120 Ver Texto en lo que sea pertinente.
No cabe duda de que la remisión al art. 119 Ver Texto lo es respecto de las acciones societarias de responsabilidad que promueva el síndico concursal, mientras que la manda que efectúa al art. 120 Ver Texto habilita, de manera implícita, la promoción de dichas acciones por parte de los acreedores.
El nuevo texto del art. 278 Ver Texto LSC. expresamente establece que las acciones de responsabilidad, en caso de quiebra de la sociedad, podrán ser deducidas por cualquier acreedor interesado.
Ponemos de resalto que el carácter de "interesado" es congruente con la cualidad que establece el párr. 1º art. 120 Ver Texto -al cual reenvía el nuevo art. 278 Ver Texto LSC.-, como requisito para la deducción de la acción de revocatoria concursal.
En otra oportunidad hemos sostenido que el acreedor que aún no ha sido verificado, pero ha insinuado su acreencia en el proceso, se encuentra legitimado para promover la acción de simulación en el marco de una quiebra (11) . Creemos que dicha conclusión es aplicable a la acción de responsabilidad societaria, por los motivos que a continuación se exponen:
1- No hay ninguna norma de la Ley Concursal que establezca la necesidad de la verificación previa como condición necesaria para promover la acción social de responsabilidad. Tampoco hay norma alguna en la Ley de Sociedades Comerciales que establezca dicha exigencia.
2- En caso de que la demanda fuera rechazada -por haber sido rechazado el crédito y, en consecuencia, haber perdido el actor su carácter de acreedor- tal situación no produce consecuencias disvaliosas para la masa, debido a que la acción ha sido deducida a costa del accionante, tal como lo establece el párr. 2º art. 120 Ver Texto LCQ. -al cual reenvía el nuevo art. 278 Ver Texto LSC.-.
Hemos visto que el nuevo art. 278 Ver Texto LSC. sólo reenvía a los párrs. 1º y 2º art. 120 Ver Texto LCQ.; sin embargo, el art. 176 Ver Texto LCQ. continúa estableciendo que esta última norma será aplicable "en lo pertinente", sin distinción de párrafo alguno.
Frente a la existencia de dos normas que regulan el ejercicio de la acción social de responsabilidad en la quiebra, debemos establecer que norma prevalecerá sobre la otra.
En este aspecto debemos tener en cuenta que cuando el art. 175 Ver Texto LCQ. admite el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra socios ilimitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores, efectúa una remisión no explícita a ciertas normas de la Ley de Sociedades Comerciales.
No cabe duda, entonces, de que esta acción opera cuando las situaciones incriminantes son de incumbencia del derecho societario (arts. 37 Ver Texto , 54 Ver Texto , 59 Ver Texto , 68 Ver Texto , 99 Ver Texto , 133 Ver Texto , 137 Ver Texto , 157 Ver Texto , 181 Ver Texto , 182 Ver Texto , 184 Ver Texto , 195 Ver Texto , 199 Ver Texto , 224 Ver Texto , 241 Ver Texto , 248 Ver Texto , 254 Ver Texto , 264 Ver Texto , 265 Ver Texto , 266 Ver Texto , 271 Ver Texto , 272 Ver Texto , 273 Ver Texto , 274 Ver Texto y concs. ley 19550) y no concursal (12) .
Esto demuestra que la Ley Concursal se apropia de la acción societaria de responsabilidad, pero la tipicidad de la misma se encuentra regida por la Ley Societaria, con lo cual podemos concluir que la ley 19550 Ver Texto es especial en cuanto a la regulación de dicha acción y la ley 24522 Ver Texto es general, en cuanto sólo establece un nexo entre dichas legislaciones.
En consecuencia, frente al conflicto de normas expuesto, en caso de ser aprobado el anteproyecto de reformas entendemos que el nuevo art. 278 Ver Texto LSC. derogará tácitamente el art. 176 Ver Texto LCQ. en lo que a condiciones de ejercicio de la acción social de responsabilidad se refiere.
IV. LA "PREFERENCIA ESPECIAL" DEL ART. 120 Ver Texto LCQ. IN FINE. EL CASO "COMPAÑÍA AZUCARERA TUCUMANA S.A. S/QUIEBRA"
Teniendo en cuenta que no se contempla la reforma del art. 176 Ver Texto LCQ., reiteramos que dicha norma continúa efectuando una remisión genérica al art. 120 Ver Texto LCQ. Nos preguntamos: ¿resulta pertinente otorgarle una preferencia especial al acreedor-actor sobre las sumas que ingresen a la quiebra como consecuencia de la acción exitosa por él promovida?
Se ha dicho que el acreedor interesado -incluyendo al socio de la sociedad fallida- en promover la acción social de responsabilidad con posterioridad a la quiebra o continuar aquélla en trámite, que acciona ante la inacción del síndico, puede hacerlo "en los términos y con los recaudos del art. 120 Ver Texto ley 24522, conforme al art. 176 Ver Texto in fine LCQ. (13) " (el destacado me pertenece).
Los recaudos del art. 120 Ver Texto LCQ. son los siguientes:
1- El acreedor que desee incoar la acción social de responsabilidad deberá intimar previamente al síndico para que la inicie y dejar transcurrir treinta días sin que el funcionario concursal promueva demanda alguna sobre la cuestión (aquí opera la llamada "legitimación residual").
2- Debe deducir la acción a su costa y no podrá requerir el beneficio de litigar sin gastos.
3- Asimismo, a pedido de parte y en cualquier estado del juicio, el juez puede ordenar que el actor-acreedor afiance las eventuales costas del proceso, a cuyo efecto las estimará provisionalmente. Agrega como sanción que en caso de no prestar dicha caución el juicio se tendrá por desistido, con costas al accionante.
Éstos son los recaudos de admisibilidad de la demanda, ¿pero qué ocurre si el acreedor resulta vencedor en la acción de responsabilidad societaria? ¿Acaso no es justo que se le reconozca la preferencia especial que establece el art. 120 Ver Texto LCQ. in fine?
Para dar respuesta a estos interrogantes resulta imprescindible analizar la ratio legis de la norma. A ese fin, y teniendo en cuenta que el art. 120 Ver Texto LCQ. reitera, en este aspecto, el art. 124 Ver Texto ley 19551 (t.o. 1984, LA 1984-B-901), debemos recordar la exposición de motivos de dicha norma: "En ese caso, el acreedor puede hacerlo a su costa, evitando así al concurso los riesgos de una demanda de difícil probanza. Como compensación equitativa se admite que si la acción prospera, el acreedor demandante se vea satisfecho en todos los gastos realizados y además tenga una participación especial sobre los valores recuperados, cuyo importe lo determina el juez dentro de los límites fijados en el proyecto. Se conjuga el interés particular que ha de incitar a los acreedores a ejercer la acción en caso de encontrarla fundada, con el colectivo de recuperar bienes del concurso".
Como claramente surge de dicha exposición, la norma no sólo le otorga una preferencia especial al acreedor que resulte triunfante en la acción, sino que además le reconoce el derecho a ser resarcido de los gastos que hubiera incurrido. Va de suyo que podrá reclamarlos -sin verificación previa- en el proceso concursal si la sentencia que hizo lugar a la revocatoria impuso las costas en el orden causado, o cuando aun impuestas las costas al demandado, éste fuera insolvente y no hayan podido ser cobradas (14) .
La doctrina concursalista ha reconocido que los derechos que contempla el art. 120 Ver Texto in fine procuran, por un lado, un resarcimiento al acreedor de los gastos que tuvo que afrontar en la tramitación de la acción y, por otro, "premiarlo" por el resultado obtenido, en tanto éste resulta -en principio- favorable para los intereses de la masa pues importa un incremento patrimonial de su deudor. Además, con todo ello pretenden despertar en el acreedor el interés de ver incrementada la posibilidad de cobro de su crédito (15) .
Desde otro punto de vista, se ha entendido que la preferencia mencionada crea un incentivo para el accionar de los acreedores concurrentes (16) .
Luego de este breve análisis del párr. final art. 120 Ver Texto LCQ. nos preguntamos: ¿cuál es el incentivo para un acreedor que promueva una acción de responsabilidad societaria en el marco de la quiebra de la sociedad deudora? Si nos ubicamos en el texto del nuevo art. 278 Ver Texto LSC. la respuesta será: ninguna. Ello, debido a que dicha norma sólo remite a los párrs. 1º y 2º art. 120 Ver Texto .
En cambio, si respondemos desde el art. 176 Ver Texto LCQ., el incentivo sería la preferencia especial con que será premiado si resulta exitosa la acción social de responsabilidad que emprenda.
En el caso "Compañía Azucarera Tucumana S.A. s/quiebra" Ver Texto (17) los accionistas de la fallida, por intermedio de la actuación de la denominada "comisión liquidadora", lograron que se condenara al Estado Nacional a pagar una indemnización por los bienes que oportunamente había expropiado de manera irregular.
La situación que se planteó fue la siguiente: frente a la quiebra de la sociedad y el consecuente desapoderamiento efecto de la misma, el importe de la condena habría de ingresar a la masa activa de la quiebra y sería distribuido entre los acreedores verificados, quienes se verían beneficiados con el resultado de esa labor desarrollada por los accionistas ante los estrados judiciales (del dictamen de la fiscal general subrogante).
Por tal motivo, y atendiendo a razones de equidad, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial consideró que resultaba de aplicación analógica el párr. final art. 120 Ver Texto LCQ.
De no haberse aplicado dicho razonamiento se habría producido un enriquecimiento sin causa en beneficio de los acreedores verificados y en claro detrimento para los accionistas de la fallida, quienes resultaron triunfantes en la acción incoada.
En dicho caso se reconoció la preferencia especial a través de la fijación de una contribución del 1% del haber que corresponda a cada acreedor verificado y/o admitido. Es decir, la preferencia no recayó sobre un bien determinado, sino sobre una suma de dinero.
Ello permite arrimar un argumento más a nuestra postura que considera aplicable el art. 120 Ver Texto in fine a la acción de responsabilidad societaria: la preferencia especial no se limita a los bienes recuperados, tal como establece dicha norma, sino que también podrá extenderse sobre cualquier suma que se obtenga como consecuencia de la acción incoada.
V. CONCLUSIONES
Consideramos que el anteproyecto de reforma de la Ley de Sociedades Comerciales en la reforma que propone al art. 278 Ver Texto LSC. debió establecer que sólo será de aplicación el art. 120 Ver Texto LCQ. en su extensión.
El reenvío que efectúa al párr. 3º art. 119 Ver Texto LCQ. representa un impedimento más en la actividad de recomposición patrimonial que la Ley Concursal le encomienda al síndico.
Por otra parte, la remisión limitada que efectúa a los párrs. 1º y 2º art. 120 Ver Texto LCQ. se traducirá en un desincentivo para los acreedores que deseen promover acciones de responsabilidad societaria.
NOTAS:
(1) "Banco Federal Argentino s/quiebra v. Cristensen, Jorge s/acción de responsabilidad" Ver Texto , C. Nac. Com., sala A, 6/11/1997, citado por Junyent Bas, Francisco, "Responsabilidad de administradores y terceros en la quiebra", 2001, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 79.
(2) Rouillon, Adolfo A. N., "Régimen de Concursos y Quiebras", 1999, Ed. Astrea, p. 247.
(3) "Aluter S.A. v. De la Canal, Pablo y otro"" Ver Texto , C. Nac. Com., sala D, 22/8/1997, LL 1998-B-121.
(4) Ribichini, Guillermo E., "Inoponibilidad por conocimiento del estado de cesación de pagos", LL 1999-102.
(5) Junyent Bas, Francisco, "Las acciones de responsabilidad de los administradores societarios", RDCO 1997-157.
(6) Junyent Bas, Francisco, "Responsabilidad de administradores y terceros en la quiebra", 2001, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 80.
(7) Garaguso, Horacio P. y Moriondo, Alberto A., "El proceso concursal. El concurso como proceso", t. I, 1999, Ed. Ad-Hoc, p. 223.
(8) Villoldo, Juan M., "Crítica al régimen de autorización para la deducción de las acciones de responsabilidad de representantes y terceros por parte de la sindicatura", ponencia presentada al VII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. V, p. 345.
(9) Vaiser, Lidia, "La responsabilidad de los administradores en la quiebra. ¿Qué se ganó y qué se perdió con la reforma de 1995?", artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Capital Federal.
(10) Término utilizado por Conil Paz ("La pauliana: una solución", ED 166-617).
(11) Villoldo, Juan M., "La legitimación del acreedor insinuado -aún no verificado- para la promoción de la acción de simulación en la quiebra", artículo que saldrá publicado en ED (en prensa).
(12) Estévez, Jorge A., "Responsabilidad de los administradores ante la quiebra de la sociedad", LL 2000-B-1248.
(13) Rouillon, Adolfo A. N., "Régimen de Concursos y Quiebras", 1999, Ed. Astrea, p. 247.
(14) Quintana Ferreyra, Francisco, "Concursos. Ley 19551 Ver Texto y modificatorias. Comentada, anotada y concordada", t. 2, 1986, Ed. Astrea, p. 373.
(15) Lorenzo, Iván, "La preferencia y los gastos del art. 120 Ver Texto in fine ley 24522", ponencia presentada al V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, t. II, p. 263 y ss.
(16) Ferrer, Patricia, "Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursal", Ed. Astrea, p. 177; íd., Miquel, Juan L., "Retroacción en la quiebra", 1984, Ed. Depalma, p. 106, citada por Lorenzo, Iván, "La preferencia y los gastos del art. 120 Ver Texto in fine ley 24522" cit.
(17) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2003, LL 2003-F-422.
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Voces: ACCION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD ~ ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD ~ SINDICO ~ SOCIEDAD ANONIMA ~ SOCIEDAD COMERCIAL
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE)Fecha: 16/05/1995Partes: Peacan Nazar, R. c. Torres Astigueta S. A.Publicado en: LA LEY 1996-C, 178, con nota de Alberto A. Conil Paz.
SUMARIOS:
1. La acción individual de responsabilidad contemplada en el art. 279 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310) tiene por objeto la reparación de los daños directos ocasionados a los socios o a terceros por los actos u omisiones de los administradores, pero no los perjuicios indirectos sufridos por menoscabo del patrimonio social (Del dictamen del Fiscal de Cámara que ésta comparte).
2. El daño que justifica el ejercicio de la acción contemplada en el art. 279 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310) debe producirse por una violación dolosa o culpable del derecho individual del accionista o tercero. Quedan, entonces, excluidos los perjuicios producidos por afectación del patrimonio social, pues únicamente corresponde resarcir los daños directos (Del dictamen del Fiscal de Cámara que ésta comparte).
3. El incumplimiento de los deberes impuestos por la ley a los administradores y el síndico de la sociedad no determina por sí solo la relación de causalidad con el incumplimiento del contrato de mutuo que constituye el daño invocado por el tercero acreedor como fundamento de la acción prevista en el art. 279 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310) (Del dictamen del Fiscal de Cámara que ésta comparte).
TEXTO COMPLETO:
1ª Instancia. -- Buenos Aires, junio 1° de 1992.
Considerando: 1. Pretensiones y posiciones de las partes: Reclama la actora el cumplimiento de un contrato de mutuo contra la sociedad mutuaria, extendiendo la pretensión contra sus directores y síndico, invocando al efecto su responsabilidad societaria.
La sociedad anónima demandada principal quedó rebelde, cayendo luego en quiebra.
Tres de los co-demandados niegan la imputación de la operación a la sociedad de la que formaron parte como directores y síndico, oponiendo dos de ellos, además, otras defensas de fondo y excepciones en cuanto a su responsabilidad como funcionarios.
Por su lado, el restante co-demandado fue representado por el Defensor Oficial quien formuló negativa, condicionando su posición al resultado de las pruebas.
En tales condiciones se advierte que dos son las cuestiones fundamentales a considerar: por un lado, la deuda que se le reclama a la sociedad demandada principal en razón del contrato de mutuo. Y, por el otro, la responsabilidad de sus directores y síndico, teniendo en cuenta sus diversos roles funcionales y efectiva actuación.
Ello aconseja el tratamiento separado y sucesivo que se realiza a continuación.
2. Contrato de mutuo: La sociedad mutuaria no contestó la demanda y fue declarada rebelde, lo que autorizaría a tener por veraces los hechos pertinentes y lícitos del escrito de demanda (art. 356 inc. 1° "in fine" Cód. Procesal), como así a presumir su verdad en caso de duda (art. 60, segunda parte del tercer párrafo, Cód. Procesal).
No paso por alto que la sentencia debe igualmente ser dictada según el mérito de la causa (primera parte del tercer párrafo del art. 60 cit.), y que existen concretas articulaciones sobre el mutuo formuladas por los co-demandados, los que no podrían ser perjudicados por la conducta procesal de un tercero.
Sin embargo, el análisis pormenorizado de tales articulaciones no modifica aquella primera presunción, esto es, que la demanda debe ser acogida respecto de la sociedad anónima mutuaria, en orden a las siguientes consideraciones:
a) La autenticidad de la firma de Eduardo V. Torres Astigueta, puesta en los instrumentos de mutuo, resulta acreditada con el resultado de la pericia caligráfica de fs. 200/202, no impugnada por las partes (art. 477, Cód. Procesal).
b) Su calidad de presidente de la sociedad mutuaria al momento de firmar los recibos surge del Informe de la I. G. J. de fs. 167 y de la falta de reemplazo ulterior a la expiración del término de actuación (art. 257, segundo párrafo, ley 19.550).
c) La imputación de la operación a la sociedad anónima resulta de las inequívocas menciones puestas en los documentos, antes y después de las firmas, y de la utilización de papelería con membrete social, lo que satisface acabadamente la "contemplatio domine" (art. 164, ley de sociedades, y su doctrina).
d) No obsta a ello lo afirmado por la actora a fs. 6vta., cap. 3, a), en tanto allí no se reconoce una operatoria inicial con la persona física y un cambio de las condiciones para hacer aparecer como deudora a la sociedad anónima. Si se analiza detenidamente ese párrafo, y se lo compara con el siguiente (letra b), se advierte que no se sostiene que las formalidades (e imputación) de los mutuos reclamados no se hayan satisfecho de igual manera en los casos anteriores: se describe una operatoria en general (sin detalles) y luego se particulariza respecto de los concretos contratos reclamados. Por otro lado no existen elementos en autos contra la imputación social sino, por el contrario, en el incidente de revisión promovido por el acreedor Raúl J. Almeida se presentó instrumentó de mutuo similar a los de autos, haciéndose lugar a la verificación del crédito, en providencia firme (ver fs. 3, 47 y 48, expte. 45.940).
e) Tampoco empece a lo concluido la falta de acreditación del ingreso de los fondos a la caja social en tanto se trata de cuestión interna, entre el titular del órgano societario y la sociedad misma, ajena a la relación de ésta con el tercero, quien no puede ver condicionado su reclamo al destino que el representante haya dado a lo materialmente por él recibido.
f) Finalmente, el mutuo no puede ser calificado como "notoriamente extraño" al objeto social (art. 58, ley de sociedades) ya que, en principio, tomar dinero de un particular para utilizarlo en el giro social constituye un recurso genuino y normal de toda administración social que mal podría vulnerar objeto alguno, y menos aún en forma notoria, al poder tratarse de un acto meramente instrumental, o sea un medio para cumplir las actividades del objeto social. Y, por sobre ello y con carácter dirimente, porque el objeto de la sociedad posee un concreto capítulo destinado a operaciones financieras, el que expresamente contempla la posibilidad de "...contratar... créditos en general..." (ver informe de la I. G. J. de fs. 239/240, y en particular arts. 3°, cap. II, 8° y 9° renglón), en inequívoca alusión a operaciones activas de mutuo como las de autos. No obsta a ello la expresa exclusión de "...las operaciones previstas en el art. 93 de la ley 11.672 u otras por la que se requiera el concurso público..." (mismo lugar, última parte) en tanto ello veda una operatoria de intermediación financiera pública, activa y pasiva, sin afectar, la validez e imputación de la toma de dinero a un particular "aisladamente considerada", con prescindencia de su destino, sea éste la satisfacción de necesidades sociales, su représtamo individual a mayor interés, su inclusión en una masa de recursos propia de la intermediación financiera profesional, o el bolsillo del presidente. A todo evento debe destacarse que la calificación de un acto como notoriamente extraño al objeto social es sumamente restrictiva dados los amplios términos de esa definición legal (art. 58, ley de sociedades) y salvo supuestos de objetos muy limitados, debiendo interpretarse los casos de duda en favor de la imputación social, llegando la moderna doctrina y legislación a postular la lisa y llana supresión de tal limitación en el obrar de los representantes respecto de terceros de buena fe (ver art. 9, punto 1 de la Primera directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea, 9/3/69; verla en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones nros. 139/141, p. 434).
En su mérito, esta pretensión se acogerá condenándose a "Torres Astigueta S. A." al cumplimiento de los contratos de mutuo de autos (arts. 2240, Cód. Civil y 558, Cód. de Comercio) y consecuente restitución del capital prestado, con más los intereses convenidos, fijándose como mora las fechas de vencimientos pactadas (1° y 13/7/81; art. 509, Cód. Civil), a partir de los cuales se computará la actualización (Plenario, 13/4/77 --La Ley, 1977-B, 186--) y los intereses puros (fs. 9vta.) al 6 % anual hasta la fecha de la quiebra (21/3/85); art. 133, ley 19.551), sin perjuicio de la eventual aplicación de la ley 21.488.
3. Responsabilidad societaria:
Cabe ahora analizar las pretensiones contra los co-demandados Torres Astigueta, Kanstrup Molder, Schenstrom y Tobelem, fundadas en su responsabilidad como funcionarios sociales.
A esos fines, se juzga conveniente efectuar el análisis por separado distinguiendo la situación de los dos presentados por apoderado, del representado por el Defensor Oficial, y del presidente fallido, en ese orden.
4. Situación de Schenstrom y Tobelem:
Dichos funcionarios plantearon excepciones de falta de acción, y el primero una de defecto legal, la que debe analizarse en primer lugar en orden a su naturaleza.
5. Excepción de defecto legal:
La reserva efectuada por el actor en su demanda de ampliarla contra funcionarios suplentes y/o anteriores, conforme surgiera de la marcha de los autos (ver fs. 8, segundo párrafo) no importaba defecto de oscuro "libelo" que autorizase la defensa previa del art. 347 inc. 5° del Cód. Procesal en tanto no impedía, ni impidió, que el excepcionante ejerciera plenamente su derecho de defensa. En rigor no se trató sino de una manifestación superflua ya que, antes de la notificación de la demanda siempre podría ésta ampliarse y modificarse (art. 331), antes de la apertura a prueba podría integrarse con quienes participaran de un eventual litisconsorcio necesario (art. 89), y antes de la sentencia acumularse a otro juicio basado en similar causa (art. 188, todos del Cód. Procesal).
Pero por sobre ello, como esta excepción debió haber sido resuelta por el tribunal con carácter previo a la prosecusión del litigio (arts. 347 cit. y 354 inc. 4°), nada corresponde ahora resolver dado que devino en cuestión abstracta y carente de utilidad.
6. Excepción de falta de acción:
El actor, invocando a los arts. 274 y 59 de la ley 19.550, demanda al director y síndico aludidos por los daños derivados de la imposibilidad para cobrar una deuda social, alegando el incumplimiento por éstos de sus deberes funcionales.
Sobre tal base, no cabe dudar de que lo articulado es "la acción individual de responsabilidad que el art. 279 de la ley de sociedades" confieren a los accionistas o terceros contra los directores y síndicos (art. 298) ya que el actor es un tercero que acciona en interés propio, pretendiendo ingresar una suma de dinero a su patrimonio, y no en interés y provecho de la sociedad anónima codemandada (ver Copper Royer citado por Mariano Gagliardo en "Responsabilidad de los directores...", Buenos Aires, 1981, p. 245, nro. 104).
La quiebra de la sociedad anónima no altera tal calificación sino que la confirma en tanto la acción individual se conserva en cabeza del accionista o acreedor (Gagliardo, M. op. cit., p. 274, nro. 121), mientras que si fuera acción social debía haberse interpelado su continuación por el síndico con carácter previo a la prosecución por el acreedor (art. 278, ley de sociedades), lo que no ocurrió, siendo su beneficiario el patrimonio de la sociedad fallida.
Ahora bien, dicha acción individual de responsabilidad sólo puede ser ejercida por quien haya sufrido daños "directos" y no por daños indirectos producidos por afectación del patrimonio de la sociedad (conf. CNCom., sala B, "Barbará, Alfredo y otra c. Marilan S. A.", 15/12/89; ídem, "Schiuma, Marcela c. Microsoftware"; 6/8/90). O sea que no indemniza los daños indirectamente causados al acreedor a través del patrimonio social, sino los daños directamente sufridos por el demandante en su patrimonio (ver Areccha, Martín y García Cuerva, Héctor "Ley de sociedades...", Buenos Aires, 1979, p. 403, y opinión de Garrigues en nota 1, fs. 404).
Sobre tal base, la defensa de falta de acción interpuesta por el director Schenstrom y el Síndico Tobelem debe ser acogida ya que el actor no les imputa acto concreto del que haya derivado un daño directo a su patrimonio sino una serie de incumplimiento de sus deberes funcionales genéricos (puntos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, fs. 8 y vta.) de los que derivaría la imposibilidad de conocer el patrimonio societario suficiente para satisfacer su acreencia (punto 8), o sea eventuales daños indirectos al patrimonio social.
Al respecto, el contraargumento del actor de que el daño por la falta de pago deriva "directamente" del desentendimiento de los funcionarios aludidos, que permitió las irregularidades del presidente, no puede admitirse en tanto del propio razonamiento surge la relación "indirecta" entre el daño (incumplimiento del mutuo) y las conductas imputadas a Schenstrom y Tobelem (incumplimiento de deberes funcionales de los que habría derivado indirectamente un daño a la sociedad por falta de control). Tampoco una analógica aplicación de los términos del art. 901 del Cód. Civil favorecería la postura del actor por cuanto la por él alegada relación causal igualmente requeriría la conexión con el obrar, más allá de la cuestión de su previsibilidad, de un sujeto distinto a Schenstrom y Tobelem: el presidente.
Vale decir que la relación entre el daño y el incumplimiento es doblemente indirecta respecto de estos dos co-demandados ya que, por un lado, no se probó daño directo por ellos infligido a la sociedad y, por el otro, debe acudirse a la intervención de un tercero, el presidente.
A ello se suma, con carácter corroborante, que de los elementos de convicción aportados al incidente de calificación de conducta de la quiebra de la sociedad anónima surge la desvinculación, cuanto menos fáctica, de los aquí imputados respecto de la marcha de los negocios sociales con anterioridad a la celebración de los mutuos (ver expte. 45.922), lo que abona su falta de participación directa en el daño invocado.
Finalmente, imputar una deuda social lisa y llanamente al patrimonio de sus funcionarios, quebraría el principio de la separación patrimonial que impone la personalidad jurídica (arts. 33 y 39, Cód. Civil; 2° y 163, ley de sociedades), sin pretensión concreta desestimatoria debidamente fundada y probada.
7. Cuestión de fondo:
El acogimiento de la defensa de falta de acción torna innecesaria la consideración de las defensas de fondo articuladas relativas a la conducta de los funcionarios, fechas legales de desvinculación y existencia o no de perjuicios, al imponer el rechazo de la demanda (art. 499, Cód. Civil).
8. Situación del director Kanstrup Molder:
Al haber el Defensor Oficial formulado las negativas propias de su cargo, y encontrándose en similar situación que los funcionarios Schenstrom y Tobelem, en tanto sólo se le imputan incumplimientos funcionales y no un daño directo, corresponderá rechazar también la acción a su respecto.
9. Situación del presidente Torres Astigueta:
Los razonamientos precedentes no son aplicables al presidente de la sociedad anónima Eduardo Victoriano Torres Astigueta, quien estuvo representado por el síndico de su quiebra individual.
Ello es así, porque si bien se lo demanda en forma conjunta con los demás funcionarios "se le atribuyen además concretas conductas: ser viejo amigo del actor, ofrecerle tomar un mutuo a interés, recibir materialmente los fondos como presidente de la S.A. (fs. 6vta., a y b), el manejo arbitrario de las actividades y patrimonio societario, haber desaparecido de sus lugares de habitual frecuentación (fs. 8vta., 8 j), con clausura de sus oficinas al poco tiempo de vencer los mutuos y luego de no pagarlos, y querella criminal en su contra, ofrecida como prueba (7 y vta., d, e y f).
Tales hechos aparecen abonados no sólo por las constancias de esta causa en lo relativo al mutuo, sino también por lo que resulta de la voluminosa causa penal, en 15 cuerpos de 2837 fojas, caratulada "Fariña Vidal, Eduardo L, en representación de Tripolac S.R.L. s/querella", iniciada el 21/8/81 y tramitada ante el Juzgado Criminal, nro. 3, Secretaría 110, recibida como prueba y que se tiene a la vista.
De la misma surge que se imputaron a Torres Astigueta varios centenares de ilícitos, en la mayoría de los casos defraudaciones con mutuos algunos análogos a la de autos, no sólo contra meros clientes sino contra amigos de la infancia y parientes directos, por lo que se dispuso recibirle declaración indagatoria, ante su incomparecencia y elementos de la causa fue procesado y declarado rebelde, denegándose sendos pedidos de eximición de prisión (fs. 3, su incidente) y de prescripción de la acción (fs. 62, su incidente), y reservándose las actuaciones con la prueba producida hasta que sea habido.
Del análisis de dicha causa, limitado a los límites de la presente, resulta por lo menos evidenciado el manejo individual y discrecional de Torres Astigueta no sólo de la S.A. demandada sino del resto de las sociedades de un grupo.
Ese manejo personal, en interés propio, como verdadero "maitre del affaire", surge también del incidente de calificación de conducta de la quiebra de la S. A. ya referido.
Por su lado, de la quiebra individual de Torres Astigueta (expte. 41.314) resulta que ya se encontraba en cesación de pagos en la época en que concretó las operatorias y recibió los fondos de manos del actor, acudiendo entonces a medios ruinosos para procurarlos, llegando inclusive a utilizar transferencias de la sub-cuenta de la sociedad anónima (ver fs. 679, esa causa).
A su vez, en la quiebra de la sociedad anónima se carece de balances y de asientos en los libros contables desde 1973, ningún bien del patrimonio pudo ser localizado (ver fs. 115, expte. 44.979), habiéndose por ello decretado la clausura por falta de activo, y no figurando en los mencionados libros el ingreso de los fondos a las arcas sociales (ver pericia contable, fs. 248/249), lo que confirma su apropiación por el presidente.
Todos esos elementos, cuya compulsa aun respecto de los no ofrecidos expresamente como prueba está autorizada por el sentido de la radicación concursal de los expedientes (art. 137, ley concursal), autorizan a concluir que Torres Astigueta infringió un "daño directo" al actor en tanto, "encontrándose en cesación de pagos y en la búsqueda de medios ruinosos, lo convenció de que formalizara un préstamo a nombre de una sociedad que él manejaba discrecionalmente y sabia carecía de toda solvencia, para quedarse con los fondos en provecho propio y perjuicio del mutuante.
De tal suerte se presenta la situación "del director que induce a la concesión de crédito a una sociedad en situación real de insolvencia" que es expresamente ejemplarizada por Garrígez y Uría como caso típico de responsabilidad individual frente al tercero por lesión directa a su patrimonio (ver "Comentario a la ley de sociedades anónimas", II, p. 196, cap. I, nro. 2, último párrafo, Madril 1976), siendo para el suscripto necesario que, como en el caso, haya obrado en nombre de la sociedad, ya que de lo contrario se estaría en la órbita del art. 1109 del Cód. Civil, sin necesidad de acudir a la normativa societaria.
En consecuencia, la demanda respecto del presidente será admitida sin que importe una desestimación de la personalidad (respecto de la que no hay pretensión concreta), sino la efectivización de su responsabilidad personal como director frente al tercero que sufrió un daño por su concreta conducta.
La cuantía del daño será similar a la condena a la sociedad anónima (ver cap. 2° "in fine"), con la salvedad de que la actualización e intereses sólo procederán hasta la fecha de la quiebra personal de Torres Astigueta, o sea hasta el 10/8/82 (fs. 50/51, expte. 41.312), sin perjuicio de la eventual aplicación de la ley 21.488.
10. Alcances de las condenas:
Al pronunciarse respecto de sujetos en quiebra ante el mismo juzgado, las condenas tendrán los alcances de declaraciones de verificación (arts. 37, 194 y 303, ley concursal) en los respectivos concursos, con calidad quirografaria, y estarán sujetas en su cumplimiento a las reglas falenciales de percepción de dividendos (arts. 212 a 221), debiéndose poner nota en el principal de la quiebra de la sociedad anónima (expte. 44.979) y en el incidente de verificación suspendido de la quiebra individual (expte. 43.424), como así en ésta (expte. 41.312), una vez firme.
11. Costas:
Las costas de la acción contra la sociedad anónima fallida se impondrán a ésta como vencida (art. 68, Cód. Procesal).
Por su lado, las costas de la acción contra los funcionarios se impondrán "todas" a Eduardo V. Torres Astigueta por ser vencido (misma regla), incluyendo también las de las acciones contra quienes son absueltos ya que fue el presidente quien dio lugar al pleito y, además, pudo el actor entenderse con derecho a accionar contra los demás funcionarios en virtud de la apariencia nacida de sus roles no cumplidos (art. 68, segunda parte Cód. Procesal).
12. Honorarios:
Se diferirá su regulación hasta tanto exista en la causa cuantificación actualizada a la fecha de las quiebras del monto de las condenas que le sirva de base (art. 19 del arancel).
Por todo ello, y disposiciones legales citadas, fallo: a) Admitiendo la demanda promovida por Rafael Peacan Nazar contra Torres Astigueta S. A. y en consecuencia, declaro verificado el crédito en su quiebra en los términos de los capítulos 2° y 10°; b) Admitiendo también, y en forma solidaria, la demanda contra Eduardo V. Torres Astigueta, declarando verificado el crédito en su quiebra en los términos de los capítulos 9° y 10°; c) Rechazando las demandas promovidas contra Juan E. A. Kanstruf Molder, Jorge Otto Schenstrom y Alberto Tobelem, a quienes absuelvo; d) Imponiendo las costas de la primera demanda a la sociedad anónima y las de las restantes acciones a Eduardo V. Torres Astigueta; y e) Difiriendo la regulación de los honorarios. -- Eduardo M. Favier Dubois (h.).
Dictamen del Fiscal de Cámara.
1. Se agravia el actor contra la decisión del a quo que hizo lugar a las excepción de falta de acción opuesta por los demandados Schenstrom y Tobelem, por no haber sufrido el accionante daños directos a su patrimonio proveniente de actos concretos de los accionados y absolvió de responsabilidad a los nombrados y Juan A. Kanstrup Wolder. El memorial obra a fs. 359/365 y fue contestado por el codemandado de Schenstrom a fs. 375/376.
2. Sostiene el apelante que no es necesaria la existencia de daño directo para responsabilizar a los directores y que la lesión inferida al patrimonio del tercero, daño inmediato, incumplimiento contractual, se halla incluido en la responsabilidad del director que por su omisión, grave, ha permitido su concreción.
En primer lugar, creo necesario a los fines expositivos delimitar el alcance de la acción intentada. El acreedor promovió acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad sobre la base de un contrato de mutuo que dijo incumplido a su vencimiento. Explicó circunstanciadamente los extremos fácticos que rodearon a la celebración del acto, y en especial, su vinculación con el demandado Torres Astigueta. Enmarcó la acción legalmente en los arts. 274 y 59 de la ley de sociedades concluyó, pues, que se trata de una acción de responsabilidad individual promovida por un acreedor, o sea un tercero. Cabe luego enmarcar la naturaleza de la responsabilidad que, respecto de los directores, se ejerce, esto es, si es contractual o extracontractual.
La cuestión, destaca autorizada doctrina, no es puramente académica, porque la diferenciación entre los dos regímenes de responsabilidad habrá de influir en varios aspectos trascendentales y de gran repercusión práctica. Así, en materia de prueba de la culpa, en tanto que a ésta se la presume en el incumplimiento contractual y, empero, debe ser acreditada expresamente en la responsabilidad aquiliana. La distinción también tiene influencia en lo que atañe a la extensión del resarcimiento, ya que en el incumplimiento contractual culposo el deudor responderá únicamente por los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación; en cambio, en la responsabilidad delictual culposa el victimario deberá los daños que sean consecuencia inmediata y mediata del acto ejecutado, y que previó o pudo prever utilizando la debida atención y conocimiento (Bustamante Alsina, Jorge H. "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 73 y siguientes).
El art. 279 de la ley de sociedades contempla la acción individual de responsabilidad, que es la que procede como consecuencia de los daños sufridos por el accionista o un tercero por los actos u omisiones de los administradores. El objeto de la acción es reparar los daños directos ocasionados a los socios o a terceros, pero no los perjuicios indirectos sufridos por menoscabo del patrimonio social (Martorell, Ernesto Eduardo, "Los directores de las sociedades anónimas", p. 424/5).
En igual sentido, explica Gagliardo que en determinadas circunstancias, independientemente del marco de la acción social y sus matices, se acuerda a los acreedores una acción individual tendiente a reparar los perjuicios directos sufridos en su patrimonio (Gagliardo Mariano, "Responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas", ps. 267/270).
Afirma Verón que el daño debe producirse por una violación dolosa o culpable del derecho individual del accionista o tercero; esto es, por una lesión que reciba personal y directamente el patrimonio de éstos; quedan excluidos de la acción los daños indirectos producidos al accionista o tercero por afectación del patrimonio de la sociedad, ya que únicamente corresponde resarcir los daños directos (Verón, "Sociedades Comerciales", t. 4, ps. 334/335).
En la especie el actor invocó la existencia de un contrato de mutuo celebrado directamente con Eduardo V. Torres Astigueta, que luego se instrumentó en documentación correspondiente a la sociedad anónima. El perjuicio con fundamento en el cual se reclama la responsabilidad fue la falta de cumplimiento del contrato de mutuo a su vencimiento, y la ulterior declaración de quiebra de la sociedad. Las conductas que menciona para imputar responsabilidad se encuentran referidas al cumplimiento de los deberes que impone la ley a quienes integran los órganos de administración y de fiscalización de la sociedad anónima.
El magistrado desestimó la demanda respecto de los accionados Schenstrom y Tobelem porque consideró que no se había demostrado la existencia de un acto concreto del que haya derivado daño directo al actor. Concluyó en que la relación entre el daño y el incumplimiento es doblemente indirecta respecto de los citados codemandados, ya que --por un lado-- no se probó el daño directo por ello infligido a la sociedad y --por el otro--, que debió acudirse a la intervención de un tercero, el presidente.
Estos argumentos medulares del a quo definen la suerte del recurso, a poco que se repare que, como lo precisé, se demandó con fundamento en la acción individual de responsabilidad prevista por el art. 279 de la ley de sociedades y, en tal sentido, la existencia del daño y la relación de causalidad sólo se encuentra acabadamente demostrada en relación al presidente de la sociedad, único contra quien corresponde que la acción prospere.
Los invocados incumplimientos a los deberes impuestos por la ley por parte de los administradores y síndico de la sociedad no determinan por sí solos la relación de causalidad en relación al incumplimiento del contrato de mutuo que constituye en los hechos el daño invocado por el tercero acreedor.
En consecuencia, opino que V. E. debe confirmar la sentencia apelada. -- Agosto 24 de 1994. -- Raúl A. Calle Guevara.
2ª Instancia. -- Buenos Aires, mayo 16 de 1995.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Guerrero dijo:
El juez de primera instancia dictó sentencia definitiva a fs. 325/334 rechazando la demanda promovida por el actor, ahora, recurrente.
En los resultandos de la misma el primer sentenciante relató adecuadamente los hechos invocados por las partes y las contingencias procesales del pleito por lo que, a fin de evitar inútiles reiteraciones, los doy por reproducidos.
El Fiscal de Cámara produjo su dictamen a fs. 378/382.
El actor presentó su memorial a fs. 357/365, el que fue contestado por el codemandado Schenstrom a fs. 375/376; el síndico de la quiebra del codemandado Eduardo V. Torres Astigueta lo hizo a fs. 385 y el de Torres Astigueta S. A., a fs. 389/392.
El recurrente insiste en su memorial en pretender que se condene en forma individual a los directores y síndico de la sociedad deudora como consecuencia del incumplimiento de ésta que le ocasionó perjuicios por la pérdida de sus ahorros.
Sostiene que los codemandados absueltos en la sentencia de primera instancia incumplieron con sus deberes como directores y como órgano de fiscalización interno.
A pesar del ilustrado memorial, el recurrente no explica la relación causal entre su decisión de confiar sus ahorros a la persona a quien lo "unía una vieja amistad" (escrito de demanda, fs. 6 vta. punto 3) y el incumplimiento de las obligaciones sociales de los codemandados absueltos.
Parecería que quien confía la totalidad de sus ahorros sin averiguar el estado financiero de la sociedad presidida por su viejo amigo actúa con torpeza, con el alcance señalado en el ordenamiento civil.
Es que, como lo señala el Fiscal de Cámara, en los fundamentos que comparto y que doy por reproducidos, el recurrente no logra desvirtuar lo decidido por el juez de la anterior instancia, por lo que corresponde, y así lo propongo al acuerdo, confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto fue materia del recurso.
Las costas, al no mediar motivo para apartarse del principio general consagrado en el art. 68 del Cód. Procesal las soportará el recurrente que ha sido vencido en su pretensión de que se revoque el fallo. Así voto.
El doctor Arecha dijo:
Comparto los fundamentos vertidos por el juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el doctor Ramírez adhiere a los votos anteriores.
Por los fundamentos del acuerdo precedente: Se rechaza el recurso interpuesto por el actor con costas, y en consecuencia se confirma la sentencia en todo cuanto fue materia del recurso. -- Helios A. Guerrero. -- Martín Arecha. -- Rodolfo A. Ramírez.


© La Ley S.A. 2004

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA) Fecha: 10/06/1997Partes: Saunier, Gastón c. Peña de Prendes, Marta A. y otros.Publicado en: LA LEY 1998-A, 189, con nota de Osvaldo Solari Costa.
SUMARIOS:
1. -- La acción individual de responsabilidad prevista en el art. 279 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310) sólo puede referirse a los daños personales sufridos por el accionista, pero éste carece de legitimación cuando se trata de un daño que sufre indirectamente, integrante del daño mayor que soporta la sociedad y de la misma naturaleza que el de todos los demás accionistas. Así, es improcedente la acción para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la sociedad y al actor, como integrante de la misma, por el aumento considerable del pasivo que se atribuye a omisiones de los administradores.
2. -- En materia de responsabilidad de gestión operativa y empresaria de los directores, es fácticamente imposible la existencia de acciones individuales de socios o terceros, pues los daños inciden obviamente sobre el patrimonio social.
3. -- Tratándose de funciones de cogestión de los directores de la sociedad, corresponden las acciones individuales de responsabilidad de socios y terceros, pero no en caso de funciones de representación, en las cuales las irregularidades repercuten en el patrimonio social y no en el de los socios o terceros.
4. -- La acción individual de responsabilidad está condicionada a que el accionista sufra un perjuicio directo en su patrimonio, y no uno indirecto o mediato a través de la afectación del patrimonio social.
5. -- La procedencia de la acción individual de responsabilidad requiere que el accionista sufra un perjuicio directo en su patrimonio, que el daño sea cierto, que haya relación de causalidad eficiente entre el accionar de los administradores y el perjuicio sufrido, y que pueda imputarse jurídicamente ese perjuicio a los demandados.
6. -- La acción que contra los directores confiere a la sociedad y a los accionistas el art. 274 de la ley societaria (Adla, XLIV-B, 1310) para la reparación del patrimonio social, resulta indisponible luego de decretada la quiebra de la sociedad. En efecto, a partir de esa declaración la legitimación recae en la sindicatura, que está autorizada para optar entre hacerse parte coadyuvante en caso de no encontrarse promovida o mantenerse fuera de la pretensión.
7. -- La facultad de distribuir las costas por su orden debe ser ejercida con prudencia, pues implica hacer cargar al vencedor con gastos que él no ha provocado, pues los ha generado la actuación judicial de la contraparte.
8. La regulación de la responsabilidad de los administradores de una sociedad anónima por su gestión operativa y empresaria, admite la promoción de las siguientes acciones sociales: la mayoritaria de responsabilidad, la minoritaria de responsabilidad, la subrogatoria concursal de responsabilidad y la concursal de responsabilidad. La primera de ellas puede ser articulada por el representante legal de la sociedad -y, en su defecto, por cualquier accionista-, previa decisión al respecto de una asamblea ordinaria (arts. 59, 234, inc. 3º, 274, 277 y concs., ley citada). La segunda de esas acciones puede ser deducida por los accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social (arts. 274, 275, 276 "in fine" y 316, ley citada). En caso de quiebra cabría una acción subrogatoria concursal, ante la cual sería ineficaz la extinción de responsabilidad (art. 175, ley 24.522 y art. 275, ley 19.550 "in fine", y 278 -Adla, LV-D, 4381; XLIV-B, 1310-); ello sin perjuicio de la acción de responsabilidad concursal (art. 166, ley 24.522).
9. Todos los terceros conservan siempre su acción individual, incluso en caso de quiebra de la sociedad, por los derechos propios que hubieren sido lesionados por actos de comisión u omisión del directorio. Pero dicha acción individual está condicionada a que el accionista sufra un perjuicio directo en su patrimonio, y no en forma indirecta o mediata a través de la afectación del patrimonio social. Además, para la configuración de los extremos que generen dicha responsabilidad, debe examinarse si concurren los requisitos ineludibles para la procedencia de la acción, esto es, la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad eficiente entre el accionar de los administradores y el perjuicio sufrido directamente en el patrimonio del accionista, y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a los directores.
TEXTO COMPLETO:
2a Instancia. -- Buenos Aires, junio 10 de 1997.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Peirano dijo:
1. En las presentes actuaciones, el juez de grado ha rechazado la acción indemnizatoria --individual de responsabilidad contemplada por el art. 279 de la ley 19.550-- incoada por Gastón Saunier contra integrantes del órgano de administración y de fiscalización de "La Casa de las Juntas S.A.", imponiendo las costas en un 25 % al actor y en el 75 % a los demandados.
2. Contra dicho pronunciamiento, se alzaron las partes a fs. 359 y 361. Sustentando dichos recursos con las expresiones de agravios obrantes a fs. 383/85 y fs. 376/82, los que merecieron sendas contestaciones de las contrarias que se encuentran agregadas a fs. 386/92 y fs. 394/96, respectivamente.
3. La síntesis del proceso ha sido adecuadamente expuesta en la sentencia recurrida, consecuentemente, a los fines de este decisorio y a los efectos de evitar innecesarias repeticiones, me remito a su contenido.
4. De los términos de la demanda incoada se desprende que el actor, accionista de la aludida sociedad, hoy en quiebra, la promovió con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios que le ocasionara "...a la sociedad y a mi representado, como integrante de la misma..." (ver fs. 49 de la demanda) el aumento considerable del pasivo que atribuye a la realización de los actos y omisiones de los demandados en la administración de la misma, que a su juicio, generarían su responsabilidad personal y solidaria.
Del texto de la demanda surge en forma expresa que ha ejercido la acción individual de responsabilidad prevista en el art. 279 de la ley societaria, como así también que se pide la reparación del daño en forma proporcional a la tenencia accionaria denunciada, adviértase que a fs. 50 vta. de su escrito introductorio de la instancia expresa que "...el valor patrimonial de su parte, que a la fecha de presentación del primer informe general, en fecha 23 de marzo de 1988, era de $ 222.391,99 hoy carece lamentablemente de todo valor".
5. En primer lugar he de señalar que esta sala, con anterioridad a mi incorporación tenía ya dicho que "la acción individual sólo puede referirse a los daños personales sufridos por el accionista pero éste carece de legitimación cuando se trata de "un daño que sufre indirectamente, integrante del daño mayor que soporta la sociedad y de la misma naturaleza que la de todos los demás accionistas" ("in re" Prado, Juan B. y otros c. Teijido, Manuel y otros", pronunciamiento del 14/3/89), criterio que comparto y es el sustentado por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia.
6. Si bien lo expuesto precedentemente constituiría fundamento suficiente para la desestimación del recurso articulado por el accionante, me parece apropiado aportar otros fundamentos corroborantes que también me conducen al rechazo de la demanda. Considero esclarecedor señalar, siguiendo en la cuestión la opinión de Otaegui, que la regulación de la responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital por la gestión operativa y empresaria, da lugar a la acción social mayoritaria de responsabilidad, la acción social minoritaria de responsabilidad, la acción social subrogatoria concursal de responsabilidad y la acción concursal de responsabilidad ("Administración societaria", N° 85, p. 389, Ed. Abaco).
La primera de estas acciones, debe ser entablada, previa decisión de la asamblea ordinaria, por el representante legal de la sociedad y en su defecto por cualquier accionista una vez transcurrido 3 meses (arts. 58, 59, 234 inc. 3°, 274, 277 y concs.). La acción social minoritaria de responsabilidad de gestión operativa y empresaria puede ser entablada por los que se hubieren opuesto a la extinción de la responsabilidad de gestión operativa y empresaria que representen por los menos el 5 % del capital social (arts. 274, 275, 276, "in fine" y 316). En caso de quiebra cabría una acción subrogatoria concursal, ante la cual sería ineficaz la extinción de responsabilidad (ley 19.551, art. 168 --hoy art. 175, ley 24.522-- y art. 275, "in fine", y 278, ley societaria), sin perjuicio de la acción de responsabilidad concursal (art. 166, ahora 173, ley concursal).
Señala Otaegui que "en materia de responsabilidad de gestión operativa y empresaria entendemos que fácticamente es imposible la existencia de acciones individuales de socios (accionistas, socios comanditados, cuotistas) o terceros, ya que los daños inciden obviamente sobre el patrimonio social" (ob. cit., p. 392. Marcando, asimismo las particularidades que dichas acciones conllevan cuando se genera por las funciones de representación y cogestión societaria de los administradores ya que las irregularidades implican la violación de conductas regladas por la ley, el estatuto o el reglamento, en cuyo caso tal responsabilidad no puede ser eximida (art. 275, ley societaria) y de hacerlo la asamblea los disidentes deberán incoar la "ut singuli", en principio, conjuntamente con la de impugnación del art. 251 que resulta presupuesto de procedencia de aquélla.
Desde ya que en funciones de cogestión, caben acciones individuales de socios y terceros (art. 279), pero no en la función de representación ya que las irregularidades en este aspecto repercuten, incuestionablemente, en el patrimonio social y no en el de los socios o terceros. Todos los terceros siempre conservan su acción individual, incluso en caso de quiebra de la sociedad, por los derechos propios que hubieren sido lesionados por actos de comisión u omisión del directorio. Pero dicha acción individual está condicionada a que el accionista sufra un perjuicio directo en su patrimonio (Mascheroni-Muguillo, "Régimen jurídico del socio", p. 123, Ed. Astrea, y siguiendo las enseñanzas del maestro Halperín, cabe concluir que la acción individual requiere como presupuesto que el perjuicio se le ocasione personalmente es decir a su patrimonio en forma directa o inmediata y no en forma indirecta o mediata a través de la afectación del patrimonio social ("Sociedades Anónimas", p. 460; Verón, "Sociedades Comerciales", t. 4, p. 334; Zaldívar-Manóvil-Rovira-San Millán, "Cuadernos...", t. I, p. 307 y 308; Arecha-García Cuerva, "Sociedades Comerciales", p. 403 y 404 con cita de Garrigués). A lo que cabe agregar, que para la configuración de los extremos que la generen debe examinarse si en la especie concurren, asimismo, los requisitos ineludibles para la procedencia de tal responsabilidad, esto es, la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad eficiente entre el accionar de los administradores y el perjuicio sufrido directamente en el patrimonio del actor y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a los demandados.
6. Efectuada esta precisión, cabe señalar que la única acción que podía promoverse era la individual ya que la acción social otorgada por la ley a la propia sociedad y a los accionistas, como la prevista en el marco concursal propiamente dicho no se encontraba disponible. De tal manera se promueve aquella que otorga el art. 279 de la ley 19.550 para resarcir los derechos propios de quienes pudieron sufrir algún perjuicio en función de las normas del derecho común.
En el caso de autos, afirma la actora que se le causaron "perjuicios concretos", como así también que "se ha visto afectado directamente en su patrimonio" (ver fs. 45 y 50 vta. del escrito introductorio de la demanda) a raíz de la demora en la presentación en concurso preventivo, agravándose y prolongándose la insolvencia con el consiguiente aumento del pasivo.
Funda su pretensión reseñando aspectos del informe general de la sindicatura concursal sobre la fecha inicial de cesación de pagos; el activo y pasivo; la propuesta, su factibilidad de cumplimiento; el incumplimiento del acuerdo homologado, como así también de la situación general y particular que da cuenta el informe general presentado como consecuencia de la declaración de quiebra de la sociedad; la nueva relación del estado del activo y pasivo; omisión de efectuar las retenciones previsionales; nuevos acreedores verificados; no denunciar la imposibilidad de seguir cumpliendo la propuesta homologada; merma patrimonial sufrida de patrimonio neto que lo llevó a uno negativo, por la reducción del activo y la agravación de pasivo; la falta de la capitalización de sus créditos para conformar un capital de trabajo; entre otras cuestiones donde claramente se caracteriza un daño que, en caso de haber sido ocasionado, no reviste el carácter de particular como para tornar viable la acción ejercida, sino que lo sufriría el actor conjuntamente con el propio ente y recién en forma mediata o indirecta --por revestir el carácter de accionista y proporcionalmente a su tenencia accionaria--. El accionista manifiesta tratar por esta vía de obtener el resarcimiento que ello le ocasionara a su patrimonio personal, pero olvida la incuestionable gravitación que tienen los hechos de gestión social en que sustenta su pretensión en el patrimonio de la aludida persona jurídica, razón por la cual y en la hipótesis de tenerse por probado el daño y los restantes presupuestos exigidos por el derecho común para generar la responsabilidad de los demandados, este menoscabo que se expresa haber sufrido -que trata de resarcirse por medio de esta demanda-- no revestiría el carácter propiamente personal o individual como para habilitar la acción promovida ya que de la naturaleza de los hechos invocados se desprende que el hipotético daño afectaría incuestionablemente a la persona jurídica en forma directa y luego sólo mediata o indirectamente al socio en tal condición.
Tan es así que a fs. 49 vta. de la demanda expresa que los demandados "son responsables patrimonialmente por los daños y perjuicios ocasionados en la sociedad y a mi representado, como integrante de la misma, y que son consecuencia de los siguientes actos y omisiones" que lo lleva a cuantificar su resarcimiento en forma proporcional a su tenencia accionaria (ver punto 5° del citado escrito de demanda).
7. En esta línea argumental, resulta claro --a mi juicio--, que la acción que podía ejercer el actor contra los directores era la otorgada por el art. 274 de la ley citada a la sociedad y a los accionistas para la reparación del patrimonio social, sin que implique olvidar que la misma resulta indisponible con ulterioridad a la sentencia declarativa de quiebra de la sociedad ya que a partir de tal declaración la legitimación originaria recae en la sindicatura concursal, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 175 de la ley 24.522 --anterior art. 168 de la ley 19.551-- autorizándolo, la normativa concursal a optar entre hacerse parte coadyuvante en casos de encontrarse promovida o mantenerse fuera de tal pretensión, resultando extraño a dicho marco legal el ejercicio de las acciones individuales por tratarse de cuestiones patrimoniales ajenas al patrimonio de la fallida.
Es que, sin que pretenda extenderme en la naturaleza jurídica de la sindicatura concursal, para no retrasar más este ya demorado pronunciamiento, y sin que ignore la moderna doctrina, a la que en principio me adhiero, que se inclina por conceptualizarla como un "órgano" del concurso, puede llegarse a sostener --con alguna salvedad y cierta amplitud-- que el síndico concursal representa al concurso, aunque, naturalmente, dentro del marco de las funciones que le fija la ley y la estricta imparcialidad que a dicho funcionario se le impone (arts. 278 y 280, ley 19.551, ahora 254 y 256, ley 24.522). Incuestionablemente es "parte" (arts. 146 y 298, "in fine", ahora 142 y 275, "in fine"), aunque no en la acepción técnica del derecho procesal del vocablo. La declaración de quiebra ocasiona el desapoderamiento de pleno derecho de los bienes existentes en el patrimonio de la fallida a la fecha de la sentencia declarativa y alcanza, también a aquellos que puedan ingresar posteriormente, todos los cuales se ponen bajo la conservación y administración del síndico, funcionario que tiene, además, a su cargo las vías tendientes a la recomposición del patrimonio de la fallida en caso de detectarse el egreso ilegítimo de bienes o se ocasionara alguna disminución de la responsabilidad del deudor en el período de sospecha, procurándose así dar respuesta a los múltiples intereses afectados, que evidentemente exceden al de los acreedores y de la fallida, ya que dicha ley no está estructurada sólo en protección de los derechos subjetivos de los acreedores de un patrimonio que se revelara impotente para satisfacer regularmente las obligaciones exigibles. Sino al contrario, es en realidad una respuesta tendiente a paliar una situación economía y constituye el marco legal que el legislador consideró apropiado proporcionar para regular el interés general compro metido, como se desprende de los principios orientadores señalados en el punto 4° de las "Consideraciones generales" de la Exposición de Motivos de la ley 19.551.
Todas esas acciones, repito, quedan dentro del ámbito de las funciones del síndico del concurso, cuya actuación siempre es "excluyente de la actuación del deudor y de los acreedores, salvo en los casos en que expresamente se prevé su participación individual" (art. 276, ahora 252), de ahí que ejerce, tanto los derechos que carecen unos y otros individualmente, en atención a que cumple un cometido que emana de la ley, obrando en su desempeño según su criterio y en el interés público, aunque actúe como contradictor, debe ser imparcial y dentro de la responsabilidad que la propia ley le impone.
Al respecto señalan García Martínez-Fernández Madrid al comentar el art. 167 de la ley 19.551, citando a Percereou "...la acción de responsabilidad contra los administradores en razón del perjuicio que han causado al patrimonio social por actos constitutivos de una violación de la ley o de los estatutos, es una acción social, susceptible, como toda otra acción de este género, de ser, en caso de inacción, ejercida individualmente por cada accionista. Pero en caso de quiebra pertenece únicamente al síndico ejercerla, volviendo el desapoderamiento indisponible esta acción respecto de cada accionista individualmente, tanto como respecto de los acreedores sociales" ("Concursos y quiebras", 1976, N° 322,2, nota N° 9, p. 1033). También la legitimación de la acción de responsabilidad estrictamente concursal establecida por los arts. 173 y 174 de la ley 24.522 (antes 166 y 167, ley 19.551) se encuentran originariamente en cabeza del síndico y no de los acreedores, salvo ante la inacción del mismo previa intimación.
Quintana Ferreyra y Alberti refiriéndose a la legitimación de los socios de la persona colectiva fallida, sostienen que la del art. 166 del anterior régimen es una acción estrictamente concursal que no se extiende a los socios, quienes "dispondrán eventualmente del camino del art. 168", para luego agregar en lo atinente a la legitimación de esta última que "titulares sustanciales activos de la acción transmitida son "el concurso", en el sentido del conjunto de los acreedores de la fallida y damnificados. Lo son también los demás socios de la fallida --que serían accionantes en una demanda de responsabilización de hallarse "in bonis" la sociedad afectada-- en tanto destinatarios del remanente de la liquidación concursal. El síndico falencial actúa en interés de esos sujetos, por comisión legal. La función procesal de actor incumbe al síndico concursal". ("Concursos", 1990, t. 3, p. 258, 263 y jurisprudencia citada).
8. En otro orden y en contra de lo aseverado en su expresión de agravios acerca de ser titular el accionante del 2,5, % del capital social de la sociedad fallida y no reunir el mínimo del 5 % exigido para iniciar la acción social de responsabilidad, surge de fs. 44 vta., reiterado a fs. 50 vta. de su escrito de interposición de demanda el reconocimiento de ostentar el 7,5 %, asimismo idéntica tenencia se expresa tanto en ocasión de absolver posiciones (ver 1aa respuesta de fs. 140), como de los términos de la 2aa ampliación de las posiciones que se le ponen a los demandados Olinda Saunier y Rodolfo Saunier por lo que no ha de ser analizado en alzada este aspecto traído a consideración por el quejoso por las razones que he de exponer a continuación.
Cabe recordar que los jueces tienen el deber de respetar el "principio de congruencia" (arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 6°, Cód. Procesal), es decir, deben ser coherentes en sus decisiones con las peticiones de las partes.
El sentenciante no puede considerar otras cuestiones que las incluidas en la relación procesal, ni pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o solicitudes no formuladas. De lo expuesto claramente, se desprende que la sentencia no puede hacer mérito sino de lo peticionado en la demanda y reconvención, sin que sea permitido a los jueces apartarse de la relación jurídico-procesal trabada y cuyo ejercicio depende de la voluntad de los interesados, quienes podrán hacerla valer según su libre arbitrio (conf., esta sala, en autos "Rusconi, Luis c. Garage Concordia", del 29/5/79; "Marcilese, María L. c. Cristal, Simón", del 11/9/81 "Lew, Marcelo y otro c. Savoia, Roxana", del 3/3/95). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que debe dejarse sin efecto la sentencia que ha excedido los términos de la relación procesal (CS, 25/4/69, ED, 28/8, fallo 14.176; ED, 28/2, fallo 14.171).
En consecuencia, los agravios fundados en que el pretensor no estaba en condiciones de solicitar la convocatoria del órgano de gobierno por no alcanzar su tenencia accionaria al 5 % resulta una reflexión tardía que se aparta de los términos en que quedó trabada la litis y por ende ajena al análisis de esta alzada, toda vez que, en principio, no le corresponde una función docente sino práctica para la solución del caso. Lo que sella la suerte del recurso del accionante.
9. Los demandados apelan la forma de distribuirse las costas y el modo "parcial" de acogerse la prescripción.
Atento que "vencido es aquél en contra del cual se declara el derecho" (Chiovenda, "La condena en costas", p. 315, Madrid, 1928), que el art. 68, parte 1aa del Cód. Procesal ha consagrado la moderna doctrina objetiva en materia de costas, --según la cual éstas constituyen una reparación de los gastos en que debió incurrir el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho--, toda vez que de lo contrario se le ocasionaría una disminución patrimonial a la parte a cuyo favor se ha dictado el pronunciamiento y ello con total prescindencia de la buena o mala fe con que el vencido pueda haber actuado durante la sustanciación del proceso, la sola circunstancia de la razón probable para oponer la excepción en base a parte de la opinión de la doctrina, no lo releva de soportar las costas en su condición de vencido, pues es indudable que --salvo hipótesis de actitudes maliciosas-- todo aquel que somete una cuestión a la justicia entiende tener razón de su parte y a veces tiene sustento de parte de la doctrina, como en el caso de autos, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario cuando el resultado no le es favorable, razón por la cual estimo que cabe considerar a la demandada como vencida en lo atinente a la excepción en cuestión y por ello aplicársele las costas de la misma.
Además debe tenerse presente que la facultad de declarar las cosas por su orden, debe hacerse con prudencia por cuanto implica hacer cargar al vencedor con gastos que él no ha provocado y que le ha originado la actuación judicial de la contraparte (conf., esta sala, en autos, "Blaumann Hernán c. Silvente, Juan M. y otra", 30/11/87).
En cambio, por las razones expuestas precedentemente cabe atender los agravios vertidos acerca de la modalidad en que han sido distribuidas las costas en el pronunciamiento en crisis, toda vez que, salvo lo relativo a la excepción citada, ha resultado vencedor. En consecuencia, considero justo y equitativo modificar su distribución estableciéndoselas a cargo del accionante en un 75 % y el 25 % restante a cargo de los demandados.
10. Por último, en lo atinente al restante agravio articulado por la accionada, también olvida la recurrente acreditar en su expresión de agravios el requisito común a todas las apelaciones, es decir, la existencia concreta de un gravamen o perjuicio que se trata de reparar por la vía recursiva. No se advierte de los términos de la sentencia impugnada que se le configure, total o parcialmente algún menoscabo a un derecho propio controvertido, como para tener la aptitud recursiva de someter la cuestión a esta alzada.
La existencia de un gravamen supone un concreto interés jurídico afectado por la decisión recurrida, lo que, repito, no se advierte en el caso "sub examen", ni siquiera intenta explicar las consecuencias perjudiciales que a un derecho propio le ocasiona. En tales circunstancias, los gravámenes o perjuicios indemostrados no resultan idóneos para acceder a la vía recursiva y, torna inadmisible la apelación. Lo que sella la suerte del recurso.
11. Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por la recurrente (CS, 13/11/86, "Altamirano Ramón c. Comisión Nac. de Energía Atómica"; CNFed. Civil y Com., sala I 29/10/85, ED, 121-672 CS, 12/2/87, "Soñes, Raúl E. c. Administración Nac. de Aduanas"; ídem, 11/9/86, "Minera Aguilar S.A." --La Ley, 1987-B, 188--, --disidencia del doctor Fayt--"; ídem, 23/9/86, "Fernández, Plácido c. F.A.M.A.C. S.A.", R.E.D. 21-150; CS 6/10/87, "Pons, María y otro"; ídem, 15/9/89, "Stancato Carmelo" --La Ley, 1988-C, 493--; CS, 24/3/88, "Schoklender, Sergio" --La Ley, 1988-D, 63--).
12. Por todo lo expuesto y sus propios fundamentos, propongo al acuerdo que estamos celebrando la confirmación de la sentencia de fs. 338/352, con la modificación que da cuenta el consid. 9, atinente a la distribución de las costas de la 1aa instancia.
13. Las costas de la 2aa instancia se imponen a los vencidos (art. 68, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).
14. Los honorarios de los profesionales intervinientes se regularán una vez que se hayan fijado los de la anterior instancia.
15. Encomiéndase al juez de grado las diligencias necesarias a los fines de la tributación de la tasa de justicia que correspondiere. Así voto.
Por análogas razones los doctores Jarazo Veiras y Míguez de Cantore, adhirieron al voto precedente. Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: confirmar la sentencia de fs. 338/352, con la modificación que da cuenta el consid. 9, atinente a la distribución de las costas de la 1aa instancia. Las costas de la 2aa instancia se imponen a los vencidos (art. 68, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación). Los honorarios de los profesionales intervinientes se regularán una vez que se hayan fijado los de la anterior instancia. Encomiéndase al juez de grado las diligencias necesarias a los fines de la tributación de la tasa de justicia que correspondiere. -- Julio J. Peirano. -- Isabel Míguez de Cantore. -- Manuel Jarazo Veiras.

Voces: ACCION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD ~ ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD ~ SINDICO ~ SOCIEDAD ANONIMA ~ SOCIEDAD COMERCIAL
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE)Fecha: 16/05/1995Partes: Peacan Nazar, R. c. Torres Astigueta S. A.Publicado en: LA LEY 1996-C, 178, con nota de Alberto A. Conil Paz.
SUMARIOS:
1. La acción individual de responsabilidad contemplada en el art. 279 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310) tiene por objeto la reparación de los daños directos ocasionados a los socios o a terceros por los actos u omisiones de los administradores, pero no los perjuicios indirectos sufridos por menoscabo del patrimonio social (Del dictamen del Fiscal de Cámara que ésta comparte).
2. El daño que justifica el ejercicio de la acción contemplada en el art. 279 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310) debe producirse por una violación dolosa o culpable del derecho individual del accionista o tercero. Quedan, entonces, excluidos los perjuicios producidos por afectación del patrimonio social, pues únicamente corresponde resarcir los daños directos (Del dictamen del Fiscal de Cámara que ésta comparte).
3. El incumplimiento de los deberes impuestos por la ley a los administradores y el síndico de la sociedad no determina por sí solo la relación de causalidad con el incumplimiento del contrato de mutuo que constituye el daño invocado por el tercero acreedor como fundamento de la acción prevista en el art. 279 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310) (Del dictamen del Fiscal de Cámara que ésta comparte).
TEXTO COMPLETO:
1ª Instancia. -- Buenos Aires, junio 1° de 1992.
Considerando: 1. Pretensiones y posiciones de las partes: Reclama la actora el cumplimiento de un contrato de mutuo contra la sociedad mutuaria, extendiendo la pretensión contra sus directores y síndico, invocando al efecto su responsabilidad societaria.
La sociedad anónima demandada principal quedó rebelde, cayendo luego en quiebra.
Tres de los co-demandados niegan la imputación de la operación a la sociedad de la que formaron parte como directores y síndico, oponiendo dos de ellos, además, otras defensas de fondo y excepciones en cuanto a su responsabilidad como funcionarios.
Por su lado, el restante co-demandado fue representado por el Defensor Oficial quien formuló negativa, condicionando su posición al resultado de las pruebas.
En tales condiciones se advierte que dos son las cuestiones fundamentales a considerar: por un lado, la deuda que se le reclama a la sociedad demandada principal en razón del contrato de mutuo. Y, por el otro, la responsabilidad de sus directores y síndico, teniendo en cuenta sus diversos roles funcionales y efectiva actuación.
Ello aconseja el tratamiento separado y sucesivo que se realiza a continuación.
2. Contrato de mutuo: La sociedad mutuaria no contestó la demanda y fue declarada rebelde, lo que autorizaría a tener por veraces los hechos pertinentes y lícitos del escrito de demanda (art. 356 inc. 1° "in fine" Cód. Procesal), como así a presumir su verdad en caso de duda (art. 60, segunda parte del tercer párrafo, Cód. Procesal).
No paso por alto que la sentencia debe igualmente ser dictada según el mérito de la causa (primera parte del tercer párrafo del art. 60 cit.), y que existen concretas articulaciones sobre el mutuo formuladas por los co-demandados, los que no podrían ser perjudicados por la conducta procesal de un tercero.
Sin embargo, el análisis pormenorizado de tales articulaciones no modifica aquella primera presunción, esto es, que la demanda debe ser acogida respecto de la sociedad anónima mutuaria, en orden a las siguientes consideraciones:
a) La autenticidad de la firma de Eduardo V. Torres Astigueta, puesta en los instrumentos de mutuo, resulta acreditada con el resultado de la pericia caligráfica de fs. 200/202, no impugnada por las partes (art. 477, Cód. Procesal).
b) Su calidad de presidente de la sociedad mutuaria al momento de firmar los recibos surge del Informe de la I. G. J. de fs. 167 y de la falta de reemplazo ulterior a la expiración del término de actuación (art. 257, segundo párrafo, ley 19.550).
c) La imputación de la operación a la sociedad anónima resulta de las inequívocas menciones puestas en los documentos, antes y después de las firmas, y de la utilización de papelería con membrete social, lo que satisface acabadamente la "contemplatio domine" (art. 164, ley de sociedades, y su doctrina).
d) No obsta a ello lo afirmado por la actora a fs. 6vta., cap. 3, a), en tanto allí no se reconoce una operatoria inicial con la persona física y un cambio de las condiciones para hacer aparecer como deudora a la sociedad anónima. Si se analiza detenidamente ese párrafo, y se lo compara con el siguiente (letra b), se advierte que no se sostiene que las formalidades (e imputación) de los mutuos reclamados no se hayan satisfecho de igual manera en los casos anteriores: se describe una operatoria en general (sin detalles) y luego se particulariza respecto de los concretos contratos reclamados. Por otro lado no existen elementos en autos contra la imputación social sino, por el contrario, en el incidente de revisión promovido por el acreedor Raúl J. Almeida se presentó instrumentó de mutuo similar a los de autos, haciéndose lugar a la verificación del crédito, en providencia firme (ver fs. 3, 47 y 48, expte. 45.940).
e) Tampoco empece a lo concluido la falta de acreditación del ingreso de los fondos a la caja social en tanto se trata de cuestión interna, entre el titular del órgano societario y la sociedad misma, ajena a la relación de ésta con el tercero, quien no puede ver condicionado su reclamo al destino que el representante haya dado a lo materialmente por él recibido.
f) Finalmente, el mutuo no puede ser calificado como "notoriamente extraño" al objeto social (art. 58, ley de sociedades) ya que, en principio, tomar dinero de un particular para utilizarlo en el giro social constituye un recurso genuino y normal de toda administración social que mal podría vulnerar objeto alguno, y menos aún en forma notoria, al poder tratarse de un acto meramente instrumental, o sea un medio para cumplir las actividades del objeto social. Y, por sobre ello y con carácter dirimente, porque el objeto de la sociedad posee un concreto capítulo destinado a operaciones financieras, el que expresamente contempla la posibilidad de "...contratar... créditos en general..." (ver informe de la I. G. J. de fs. 239/240, y en particular arts. 3°, cap. II, 8° y 9° renglón), en inequívoca alusión a operaciones activas de mutuo como las de autos. No obsta a ello la expresa exclusión de "...las operaciones previstas en el art. 93 de la ley 11.672 u otras por la que se requiera el concurso público..." (mismo lugar, última parte) en tanto ello veda una operatoria de intermediación financiera pública, activa y pasiva, sin afectar, la validez e imputación de la toma de dinero a un particular "aisladamente considerada", con prescindencia de su destino, sea éste la satisfacción de necesidades sociales, su représtamo individual a mayor interés, su inclusión en una masa de recursos propia de la intermediación financiera profesional, o el bolsillo del presidente. A todo evento debe destacarse que la calificación de un acto como notoriamente extraño al objeto social es sumamente restrictiva dados los amplios términos de esa definición legal (art. 58, ley de sociedades) y salvo supuestos de objetos muy limitados, debiendo interpretarse los casos de duda en favor de la imputación social, llegando la moderna doctrina y legislación a postular la lisa y llana supresión de tal limitación en el obrar de los representantes respecto de terceros de buena fe (ver art. 9, punto 1 de la Primera directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea, 9/3/69; verla en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones nros. 139/141, p. 434).
En su mérito, esta pretensión se acogerá condenándose a "Torres Astigueta S. A." al cumplimiento de los contratos de mutuo de autos (arts. 2240, Cód. Civil y 558, Cód. de Comercio) y consecuente restitución del capital prestado, con más los intereses convenidos, fijándose como mora las fechas de vencimientos pactadas (1° y 13/7/81; art. 509, Cód. Civil), a partir de los cuales se computará la actualización (Plenario, 13/4/77 --La Ley, 1977-B, 186--) y los intereses puros (fs. 9vta.) al 6 % anual hasta la fecha de la quiebra (21/3/85); art. 133, ley 19.551), sin perjuicio de la eventual aplicación de la ley 21.488.
3. Responsabilidad societaria:
Cabe ahora analizar las pretensiones contra los co-demandados Torres Astigueta, Kanstrup Molder, Schenstrom y Tobelem, fundadas en su responsabilidad como funcionarios sociales.
A esos fines, se juzga conveniente efectuar el análisis por separado distinguiendo la situación de los dos presentados por apoderado, del representado por el Defensor Oficial, y del presidente fallido, en ese orden.
4. Situación de Schenstrom y Tobelem:
Dichos funcionarios plantearon excepciones de falta de acción, y el primero una de defecto legal, la que debe analizarse en primer lugar en orden a su naturaleza.
5. Excepción de defecto legal:
La reserva efectuada por el actor en su demanda de ampliarla contra funcionarios suplentes y/o anteriores, conforme surgiera de la marcha de los autos (ver fs. 8, segundo párrafo) no importaba defecto de oscuro "libelo" que autorizase la defensa previa del art. 347 inc. 5° del Cód. Procesal en tanto no impedía, ni impidió, que el excepcionante ejerciera plenamente su derecho de defensa. En rigor no se trató sino de una manifestación superflua ya que, antes de la notificación de la demanda siempre podría ésta ampliarse y modificarse (art. 331), antes de la apertura a prueba podría integrarse con quienes participaran de un eventual litisconsorcio necesario (art. 89), y antes de la sentencia acumularse a otro juicio basado en similar causa (art. 188, todos del Cód. Procesal).
Pero por sobre ello, como esta excepción debió haber sido resuelta por el tribunal con carácter previo a la prosecusión del litigio (arts. 347 cit. y 354 inc. 4°), nada corresponde ahora resolver dado que devino en cuestión abstracta y carente de utilidad.
6. Excepción de falta de acción:
El actor, invocando a los arts. 274 y 59 de la ley 19.550, demanda al director y síndico aludidos por los daños derivados de la imposibilidad para cobrar una deuda social, alegando el incumplimiento por éstos de sus deberes funcionales.
Sobre tal base, no cabe dudar de que lo articulado es "la acción individual de responsabilidad que el art. 279 de la ley de sociedades" confieren a los accionistas o terceros contra los directores y síndicos (art. 298) ya que el actor es un tercero que acciona en interés propio, pretendiendo ingresar una suma de dinero a su patrimonio, y no en interés y provecho de la sociedad anónima codemandada (ver Copper Royer citado por Mariano Gagliardo en "Responsabilidad de los directores...", Buenos Aires, 1981, p. 245, nro. 104).
La quiebra de la sociedad anónima no altera tal calificación sino que la confirma en tanto la acción individual se conserva en cabeza del accionista o acreedor (Gagliardo, M. op. cit., p. 274, nro. 121), mientras que si fuera acción social debía haberse interpelado su continuación por el síndico con carácter previo a la prosecución por el acreedor (art. 278, ley de sociedades), lo que no ocurrió, siendo su beneficiario el patrimonio de la sociedad fallida.
Ahora bien, dicha acción individual de responsabilidad sólo puede ser ejercida por quien haya sufrido daños "directos" y no por daños indirectos producidos por afectación del patrimonio de la sociedad (conf. CNCom., sala B, "Barbará, Alfredo y otra c. Marilan S. A.", 15/12/89; ídem, "Schiuma, Marcela c. Microsoftware"; 6/8/90). O sea que no indemniza los daños indirectamente causados al acreedor a través del patrimonio social, sino los daños directamente sufridos por el demandante en su patrimonio (ver Areccha, Martín y García Cuerva, Héctor "Ley de sociedades...", Buenos Aires, 1979, p. 403, y opinión de Garrigues en nota 1, fs. 404).
Sobre tal base, la defensa de falta de acción interpuesta por el director Schenstrom y el Síndico Tobelem debe ser acogida ya que el actor no les imputa acto concreto del que haya derivado un daño directo a su patrimonio sino una serie de incumplimiento de sus deberes funcionales genéricos (puntos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, fs. 8 y vta.) de los que derivaría la imposibilidad de conocer el patrimonio societario suficiente para satisfacer su acreencia (punto 8), o sea eventuales daños indirectos al patrimonio social.
Al respecto, el contraargumento del actor de que el daño por la falta de pago deriva "directamente" del desentendimiento de los funcionarios aludidos, que permitió las irregularidades del presidente, no puede admitirse en tanto del propio razonamiento surge la relación "indirecta" entre el daño (incumplimiento del mutuo) y las conductas imputadas a Schenstrom y Tobelem (incumplimiento de deberes funcionales de los que habría derivado indirectamente un daño a la sociedad por falta de control). Tampoco una analógica aplicación de los términos del art. 901 del Cód. Civil favorecería la postura del actor por cuanto la por él alegada relación causal igualmente requeriría la conexión con el obrar, más allá de la cuestión de su previsibilidad, de un sujeto distinto a Schenstrom y Tobelem: el presidente.
Vale decir que la relación entre el daño y el incumplimiento es doblemente indirecta respecto de estos dos co-demandados ya que, por un lado, no se probó daño directo por ellos infligido a la sociedad y, por el otro, debe acudirse a la intervención de un tercero, el presidente.
A ello se suma, con carácter corroborante, que de los elementos de convicción aportados al incidente de calificación de conducta de la quiebra de la sociedad anónima surge la desvinculación, cuanto menos fáctica, de los aquí imputados respecto de la marcha de los negocios sociales con anterioridad a la celebración de los mutuos (ver expte. 45.922), lo que abona su falta de participación directa en el daño invocado.
Finalmente, imputar una deuda social lisa y llanamente al patrimonio de sus funcionarios, quebraría el principio de la separación patrimonial que impone la personalidad jurídica (arts. 33 y 39, Cód. Civil; 2° y 163, ley de sociedades), sin pretensión concreta desestimatoria debidamente fundada y probada.
7. Cuestión de fondo:
El acogimiento de la defensa de falta de acción torna innecesaria la consideración de las defensas de fondo articuladas relativas a la conducta de los funcionarios, fechas legales de desvinculación y existencia o no de perjuicios, al imponer el rechazo de la demanda (art. 499, Cód. Civil).
8. Situación del director Kanstrup Molder:
Al haber el Defensor Oficial formulado las negativas propias de su cargo, y encontrándose en similar situación que los funcionarios Schenstrom y Tobelem, en tanto sólo se le imputan incumplimientos funcionales y no un daño directo, corresponderá rechazar también la acción a su respecto.
9. Situación del presidente Torres Astigueta:
Los razonamientos precedentes no son aplicables al presidente de la sociedad anónima Eduardo Victoriano Torres Astigueta, quien estuvo representado por el síndico de su quiebra individual.
Ello es así, porque si bien se lo demanda en forma conjunta con los demás funcionarios "se le atribuyen además concretas conductas: ser viejo amigo del actor, ofrecerle tomar un mutuo a interés, recibir materialmente los fondos como presidente de la S.A. (fs. 6vta., a y b), el manejo arbitrario de las actividades y patrimonio societario, haber desaparecido de sus lugares de habitual frecuentación (fs. 8vta., 8 j), con clausura de sus oficinas al poco tiempo de vencer los mutuos y luego de no pagarlos, y querella criminal en su contra, ofrecida como prueba (7 y vta., d, e y f).
Tales hechos aparecen abonados no sólo por las constancias de esta causa en lo relativo al mutuo, sino también por lo que resulta de la voluminosa causa penal, en 15 cuerpos de 2837 fojas, caratulada "Fariña Vidal, Eduardo L, en representación de Tripolac S.R.L. s/querella", iniciada el 21/8/81 y tramitada ante el Juzgado Criminal, nro. 3, Secretaría 110, recibida como prueba y que se tiene a la vista.
De la misma surge que se imputaron a Torres Astigueta varios centenares de ilícitos, en la mayoría de los casos defraudaciones con mutuos algunos análogos a la de autos, no sólo contra meros clientes sino contra amigos de la infancia y parientes directos, por lo que se dispuso recibirle declaración indagatoria, ante su incomparecencia y elementos de la causa fue procesado y declarado rebelde, denegándose sendos pedidos de eximición de prisión (fs. 3, su incidente) y de prescripción de la acción (fs. 62, su incidente), y reservándose las actuaciones con la prueba producida hasta que sea habido.
Del análisis de dicha causa, limitado a los límites de la presente, resulta por lo menos evidenciado el manejo individual y discrecional de Torres Astigueta no sólo de la S.A. demandada sino del resto de las sociedades de un grupo.
Ese manejo personal, en interés propio, como verdadero "maitre del affaire", surge también del incidente de calificación de conducta de la quiebra de la S. A. ya referido.
Por su lado, de la quiebra individual de Torres Astigueta (expte. 41.314) resulta que ya se encontraba en cesación de pagos en la época en que concretó las operatorias y recibió los fondos de manos del actor, acudiendo entonces a medios ruinosos para procurarlos, llegando inclusive a utilizar transferencias de la sub-cuenta de la sociedad anónima (ver fs. 679, esa causa).
A su vez, en la quiebra de la sociedad anónima se carece de balances y de asientos en los libros contables desde 1973, ningún bien del patrimonio pudo ser localizado (ver fs. 115, expte. 44.979), habiéndose por ello decretado la clausura por falta de activo, y no figurando en los mencionados libros el ingreso de los fondos a las arcas sociales (ver pericia contable, fs. 248/249), lo que confirma su apropiación por el presidente.
Todos esos elementos, cuya compulsa aun respecto de los no ofrecidos expresamente como prueba está autorizada por el sentido de la radicación concursal de los expedientes (art. 137, ley concursal), autorizan a concluir que Torres Astigueta infringió un "daño directo" al actor en tanto, "encontrándose en cesación de pagos y en la búsqueda de medios ruinosos, lo convenció de que formalizara un préstamo a nombre de una sociedad que él manejaba discrecionalmente y sabia carecía de toda solvencia, para quedarse con los fondos en provecho propio y perjuicio del mutuante.
De tal suerte se presenta la situación "del director que induce a la concesión de crédito a una sociedad en situación real de insolvencia" que es expresamente ejemplarizada por Garrígez y Uría como caso típico de responsabilidad individual frente al tercero por lesión directa a su patrimonio (ver "Comentario a la ley de sociedades anónimas", II, p. 196, cap. I, nro. 2, último párrafo, Madril 1976), siendo para el suscripto necesario que, como en el caso, haya obrado en nombre de la sociedad, ya que de lo contrario se estaría en la órbita del art. 1109 del Cód. Civil, sin necesidad de acudir a la normativa societaria.
En consecuencia, la demanda respecto del presidente será admitida sin que importe una desestimación de la personalidad (respecto de la que no hay pretensión concreta), sino la efectivización de su responsabilidad personal como director frente al tercero que sufrió un daño por su concreta conducta.
La cuantía del daño será similar a la condena a la sociedad anónima (ver cap. 2° "in fine"), con la salvedad de que la actualización e intereses sólo procederán hasta la fecha de la quiebra personal de Torres Astigueta, o sea hasta el 10/8/82 (fs. 50/51, expte. 41.312), sin perjuicio de la eventual aplicación de la ley 21.488.
10. Alcances de las condenas:
Al pronunciarse respecto de sujetos en quiebra ante el mismo juzgado, las condenas tendrán los alcances de declaraciones de verificación (arts. 37, 194 y 303, ley concursal) en los respectivos concursos, con calidad quirografaria, y estarán sujetas en su cumplimiento a las reglas falenciales de percepción de dividendos (arts. 212 a 221), debiéndose poner nota en el principal de la quiebra de la sociedad anónima (expte. 44.979) y en el incidente de verificación suspendido de la quiebra individual (expte. 43.424), como así en ésta (expte. 41.312), una vez firme.
11. Costas:
Las costas de la acción contra la sociedad anónima fallida se impondrán a ésta como vencida (art. 68, Cód. Procesal).
Por su lado, las costas de la acción contra los funcionarios se impondrán "todas" a Eduardo V. Torres Astigueta por ser vencido (misma regla), incluyendo también las de las acciones contra quienes son absueltos ya que fue el presidente quien dio lugar al pleito y, además, pudo el actor entenderse con derecho a accionar contra los demás funcionarios en virtud de la apariencia nacida de sus roles no cumplidos (art. 68, segunda parte Cód. Procesal).
12. Honorarios:
Se diferirá su regulación hasta tanto exista en la causa cuantificación actualizada a la fecha de las quiebras del monto de las condenas que le sirva de base (art. 19 del arancel).
Por todo ello, y disposiciones legales citadas, fallo: a) Admitiendo la demanda promovida por Rafael Peacan Nazar contra Torres Astigueta S. A. y en consecuencia, declaro verificado el crédito en su quiebra en los términos de los capítulos 2° y 10°; b) Admitiendo también, y en forma solidaria, la demanda contra Eduardo V. Torres Astigueta, declarando verificado el crédito en su quiebra en los términos de los capítulos 9° y 10°; c) Rechazando las demandas promovidas contra Juan E. A. Kanstruf Molder, Jorge Otto Schenstrom y Alberto Tobelem, a quienes absuelvo; d) Imponiendo las costas de la primera demanda a la sociedad anónima y las de las restantes acciones a Eduardo V. Torres Astigueta; y e) Difiriendo la regulación de los honorarios. -- Eduardo M. Favier Dubois (h.).
Dictamen del Fiscal de Cámara.
1. Se agravia el actor contra la decisión del a quo que hizo lugar a las excepción de falta de acción opuesta por los demandados Schenstrom y Tobelem, por no haber sufrido el accionante daños directos a su patrimonio proveniente de actos concretos de los accionados y absolvió de responsabilidad a los nombrados y Juan A. Kanstrup Wolder. El memorial obra a fs. 359/365 y fue contestado por el codemandado de Schenstrom a fs. 375/376.
2. Sostiene el apelante que no es necesaria la existencia de daño directo para responsabilizar a los directores y que la lesión inferida al patrimonio del tercero, daño inmediato, incumplimiento contractual, se halla incluido en la responsabilidad del director que por su omisión, grave, ha permitido su concreción.
En primer lugar, creo necesario a los fines expositivos delimitar el alcance de la acción intentada. El acreedor promovió acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad sobre la base de un contrato de mutuo que dijo incumplido a su vencimiento. Explicó circunstanciadamente los extremos fácticos que rodearon a la celebración del acto, y en especial, su vinculación con el demandado Torres Astigueta. Enmarcó la acción legalmente en los arts. 274 y 59 de la ley de sociedades concluyó, pues, que se trata de una acción de responsabilidad individual promovida por un acreedor, o sea un tercero. Cabe luego enmarcar la naturaleza de la responsabilidad que, respecto de los directores, se ejerce, esto es, si es contractual o extracontractual.
La cuestión, destaca autorizada doctrina, no es puramente académica, porque la diferenciación entre los dos regímenes de responsabilidad habrá de influir en varios aspectos trascendentales y de gran repercusión práctica. Así, en materia de prueba de la culpa, en tanto que a ésta se la presume en el incumplimiento contractual y, empero, debe ser acreditada expresamente en la responsabilidad aquiliana. La distinción también tiene influencia en lo que atañe a la extensión del resarcimiento, ya que en el incumplimiento contractual culposo el deudor responderá únicamente por los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación; en cambio, en la responsabilidad delictual culposa el victimario deberá los daños que sean consecuencia inmediata y mediata del acto ejecutado, y que previó o pudo prever utilizando la debida atención y conocimiento (Bustamante Alsina, Jorge H. "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 73 y siguientes).
El art. 279 de la ley de sociedades contempla la acción individual de responsabilidad, que es la que procede como consecuencia de los daños sufridos por el accionista o un tercero por los actos u omisiones de los administradores. El objeto de la acción es reparar los daños directos ocasionados a los socios o a terceros, pero no los perjuicios indirectos sufridos por menoscabo del patrimonio social (Martorell, Ernesto Eduardo, "Los directores de las sociedades anónimas", p. 424/5).
En igual sentido, explica Gagliardo que en determinadas circunstancias, independientemente del marco de la acción social y sus matices, se acuerda a los acreedores una acción individual tendiente a reparar los perjuicios directos sufridos en su patrimonio (Gagliardo Mariano, "Responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas", ps. 267/270).
Afirma Verón que el daño debe producirse por una violación dolosa o culpable del derecho individual del accionista o tercero; esto es, por una lesión que reciba personal y directamente el patrimonio de éstos; quedan excluidos de la acción los daños indirectos producidos al accionista o tercero por afectación del patrimonio de la sociedad, ya que únicamente corresponde resarcir los daños directos (Verón, "Sociedades Comerciales", t. 4, ps. 334/335).
En la especie el actor invocó la existencia de un contrato de mutuo celebrado directamente con Eduardo V. Torres Astigueta, que luego se instrumentó en documentación correspondiente a la sociedad anónima. El perjuicio con fundamento en el cual se reclama la responsabilidad fue la falta de cumplimiento del contrato de mutuo a su vencimiento, y la ulterior declaración de quiebra de la sociedad. Las conductas que menciona para imputar responsabilidad se encuentran referidas al cumplimiento de los deberes que impone la ley a quienes integran los órganos de administración y de fiscalización de la sociedad anónima.
El magistrado desestimó la demanda respecto de los accionados Schenstrom y Tobelem porque consideró que no se había demostrado la existencia de un acto concreto del que haya derivado daño directo al actor. Concluyó en que la relación entre el daño y el incumplimiento es doblemente indirecta respecto de los citados codemandados, ya que --por un lado-- no se probó el daño directo por ello infligido a la sociedad y --por el otro--, que debió acudirse a la intervención de un tercero, el presidente.
Estos argumentos medulares del a quo definen la suerte del recurso, a poco que se repare que, como lo precisé, se demandó con fundamento en la acción individual de responsabilidad prevista por el art. 279 de la ley de sociedades y, en tal sentido, la existencia del daño y la relación de causalidad sólo se encuentra acabadamente demostrada en relación al presidente de la sociedad, único contra quien corresponde que la acción prospere.
Los invocados incumplimientos a los deberes impuestos por la ley por parte de los administradores y síndico de la sociedad no determinan por sí solos la relación de causalidad en relación al incumplimiento del contrato de mutuo que constituye en los hechos el daño invocado por el tercero acreedor.
En consecuencia, opino que V. E. debe confirmar la sentencia apelada. -- Agosto 24 de 1994. -- Raúl A. Calle Guevara.
2ª Instancia. -- Buenos Aires, mayo 16 de 1995.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Guerrero dijo:
El juez de primera instancia dictó sentencia definitiva a fs. 325/334 rechazando la demanda promovida por el actor, ahora, recurrente.
En los resultandos de la misma el primer sentenciante relató adecuadamente los hechos invocados por las partes y las contingencias procesales del pleito por lo que, a fin de evitar inútiles reiteraciones, los doy por reproducidos.
El Fiscal de Cámara produjo su dictamen a fs. 378/382.
El actor presentó su memorial a fs. 357/365, el que fue contestado por el codemandado Schenstrom a fs. 375/376; el síndico de la quiebra del codemandado Eduardo V. Torres Astigueta lo hizo a fs. 385 y el de Torres Astigueta S. A., a fs. 389/392.
El recurrente insiste en su memorial en pretender que se condene en forma individual a los directores y síndico de la sociedad deudora como consecuencia del incumplimiento de ésta que le ocasionó perjuicios por la pérdida de sus ahorros.
Sostiene que los codemandados absueltos en la sentencia de primera instancia incumplieron con sus deberes como directores y como órgano de fiscalización interno.
A pesar del ilustrado memorial, el recurrente no explica la relación causal entre su decisión de confiar sus ahorros a la persona a quien lo "unía una vieja amistad" (escrito de demanda, fs. 6 vta. punto 3) y el incumplimiento de las obligaciones sociales de los codemandados absueltos.
Parecería que quien confía la totalidad de sus ahorros sin averiguar el estado financiero de la sociedad presidida por su viejo amigo actúa con torpeza, con el alcance señalado en el ordenamiento civil.
Es que, como lo señala el Fiscal de Cámara, en los fundamentos que comparto y que doy por reproducidos, el recurrente no logra desvirtuar lo decidido por el juez de la anterior instancia, por lo que corresponde, y así lo propongo al acuerdo, confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto fue materia del recurso.
Las costas, al no mediar motivo para apartarse del principio general consagrado en el art. 68 del Cód. Procesal las soportará el recurrente que ha sido vencido en su pretensión de que se revoque el fallo. Así voto.
El doctor Arecha dijo:
Comparto los fundamentos vertidos por el juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el doctor Ramírez adhiere a los votos anteriores.
Por los fundamentos del acuerdo precedente: Se rechaza el recurso interpuesto por el actor con costas, y en consecuencia se confirma la sentencia en todo cuanto fue materia del recurso. -- Helios A. Guerrero. -- Martín Arecha. -- Rodolfo A. Ramírez.

© La Ley S.A. 2003

V CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL Y III CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA.-

30 y 31 de Octubre y 1° de Noviembre de 2003 - Hotel Costa Galana - Mar del Plata.-
AUTORES: Marìa Barrau y Ricardo Ludovico Gulminelli.-
PONENCIA: ACCIONES DE RESPONSABILIDAD POR ACTUACIÓN DOLOSA E INEFICACIA.
SÍNTESIS DE LA PONENCIA: “El sistema de responsabilización establecido en la normativa del Art. 173 y siguientes de la ley 24.522, especialmente en su relación con la norma del Art. 174, instaura la posibilidad de promover acciones de ineficacia concursal, más allá del período de sospecha que para las acciones de ineficacia en general no admite mayor retroacción que la de dos años, incluyendo los actos referidos en el Art. 118, sin que se aplique la automaticidad de la ineficacia prevista en esta norma.” Si los administradores que actuaran dolosamente fueran gerentes de una S.R.L..de una gerencia no colegiada, no se debe admitir el quiebre de la solidaridad previsto en el Art. 157 l.s.-
FUNDAMENTO: El Art. 173 de la ley 24.522, en la Sección III – bajo el título Responsabilidad de terceros, cuyo antecedente inmediato se encuentra en el tan controvertido Art. 166 de la ley 19.551, establece: “Artículo 173 - Responsabilidad de representantes. Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados.”
”Responsabilidad de terceros. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso.”
Nos limitaremos al análisis de la normativa indicada exclusivamente, en su relación con las acciones de ineficacia concursal, previstas en la normativa del Art. 119 de la ley 24.522, o sea las que se pueden promover para hacer ineficaces los actos perjudiciales para los acreedores, que fueran realizados en el período de sospecha.-
Si bien no se trata de una temática absolutamente novedosa, vale la pena profundizarla. El Dr. Horacio Pablo Garaguso, vale reconocerlo, ya advirtió recientemente que la normativa del Art. 174 podía tener incidencia en el régimen de las acciones de ineficacia y que esto no estaba suficientemente estudiado.
Es sabido que el Art. 119 referido, tiene un límite temporal, impuesto en la norma del Art. 116 de la ley 24.522 que dice que “La fijación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos no puede retrotraerse a los efectos previstos por esta sección, más allá de los dos (2) años de la fecha del auto de quiebra o de presentación en concurso preventivo”. Concordantemente, se denomina período de sospecha al que transcurre entre la fecha que se determine como iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra. Y resaltamos en letra negrilla que la demarcación estricta que en esta norma se efectúa, sólo se refiere a los efectos de la Sección III que legisla sobre el Período de sospecha y efectos sobre los actos perjudiciales a los acreedores.-
Las normas mencionadas, indudablemente, constituyen un vallado infranqueable que impide atacar de ineficaces a los actos no comprendidos en el lapso referido. Un observador podría aseverar que no es justo que actos reprochables que hubieran sido realizados pocos días antes del inicio del período de sospecha queden incólumes, sin embargo, atento la limitación temporal aludida, ello resulta posible.
Pese a la hermeticidad del sistema diagramado en los artículos mencionados, la ley 24.522 se debe interpretar armónicamente y en nuestra modesta opinión, tal proceder, permite ampliar radicalmente el campo de las acciones de ineficacia concursal.
Nos estamos refiriendo, específicamente, a la normativa del Art. 173 arriba trascripto, a la luz de la contenida en el Art. 174 de la ley 24.522 que reza: “La responsabilidad prevista en el artículo anterior se extiende a los actos practicados hasta un (1) año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos y se declara y determina en proceso que corresponde deducir al síndico. La acción tramitará por las reglas del juicio ordinario, prescribe a los dos (2) años contados desde la fecha de sentencia de quiebra y la instancia perime a los seis (6) meses. A los efectos de la promoción de la acción rige el régimen de autorización previa del artículo 119, tercer párrafo.“
Esta disposición, a nuestro criterio, permite hacer consideraciones de suma importancia, a saber:
1. No es aplicable el límite de retroactividad marcado en el Art.116 de la L. de C. y Q. porque dicho articulado sólo se aplica a los efectos de la Sección III, como al inicio lo explicáramos.
2. El lapso aplicable en relación a las acciones de responsabilidad “dolosas”, está claramente marcado en el Art. 174 L. C. y Q. y se extiende a los actos practicados hasta un (1) año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos (sin limitaciones de tiempo, agregaríamos nosotros) y la demanda se puede promover hasta que se cumplan dos (2) años, contados desde la fecha de sentencia de quiebra.
3. Es un generoso plazo el concedido al síndico para ejercer las acciones derivadas de este sistema, o subsidiariamente al acreedor que ejerciera los derechos conferidos en el Art. 120 de la ley 24.522.
4. Pero lo más importante, en relación a nuestra propuesta, es que si “además”• de la indemnización del daño causado” se les puede exigir a los terceros el reintegro de los bienes que estén en su poder, impidiéndoles reclamar derechos en el concurso, obviamente, se está privando de eficacia a los actos en virtud de los cuales llegaron a apoderarse de dichos bienes.-
5. Este sistema, en cuanto a la ilimitación del plazo de retroacción, colisiona con el central establecido para las acciones de ineficacia concursal.
6. Siguiendo una línea extrema de interpretación, se podría afirmar que no es posible promover acciones de ineficacia en condiciones distintas a las previstas en el Art. 119 y siguientes y que el régimen del Art. 173 y siguientes, se refiere en realidad a la responsabilización de determinadas personas, que no permite privar de eficacia a los actos y que la restitución de bienes solamente es posible dentro de los plazos previstos en el sistema general.
7. Sin embargo, es claro que si no se interpreta el régimen establecido en las citadas normas de manera orgánica y coherente, se lo desnaturalizaría por completo y en muchas oportunidades, seguramente se impediría lograr el resultado que el legislador persiguiera al establecer la norma.
a. ¿Cómo se lograría, el reintegro de un bien cuya titularidad se atribuyera un tercero, si no se declarara previamente la ineficacia del acto en virtud del cual se hubiera hecho posible tal atribución?
b. Es innegable que los efectos de la responsabilización son distintos a los derivados de la ineficacia. Una cosa es obtener sólo una indemnización de los daños y otra muy distinta que, además, se pudieran recuperar bienes. Repetimos, este resultado solamente se podría dar, como consecuencia de la ineficacia del acto jurídico en virtud del cual hubiera sido atribuido el bien en particular.
c. Véase que la norma del Art. 173, hace referencia a ambos efectos. Los terceros responsables deben indemnizar y también reintegrar los bienes. Ambas cosas son necesarias. Para la primera, basta con responsabilizar (-ilimitada y solidariamente, recordaríamos nosotros-) pero para la segunda, es imprescindible primero, -o sea como presupuesto del reintegro-, que el acto jurídico esgrimido por el tercero para invocar legitimidad, sea declarado inoponible con respecto a los acreedores.
d. Se podría dar una tercera interpretación, aseverando que se trata de una forma de responsabilizar “sui generis” que comprende la restitución de bienes.
e. Pero esta formulación que sería equívoca e incompleta, dejaría en la imprecisión muchas operaciones.
f. Consideramos que resulta imprescindible, en los casos que estudiamos, que se promuevan acciones de responsabilidad contra los que hubieran actuado dolosamente y también de ineficacia, tendientes a atacar los actos jurídicos involucrados, con citación de las partes que hubieran intervenido en la celebración de los mismos.
g. Cuando hubiera un tercer adquirente involucrado, se le debería exigir una conducta malintencionada, concretamente dolosa, probando que se ha conocido que mediante los actos objetados se estaba ocultando el activo o exagerando el pasivo.
h. Cuando se tratara de los actos ineficaces de pleno derecho mencionados en el art. 118 L. de C. y Q., por ser una exigencia la acreditación del dolo, no se debe aplicar la automaticidad prevista en dicha norma, para actos que han sido efectuados más allá de los dos años. El transcurso del tiempo no es un factor irrelevante y cuanto mayores son los lapsos, más fuerza adquiere este argumento. Lo que no puede dudarse es que un acto a título gratuito, por ejemplo, es más fácilmente atacable y deja trasuntar con mayor claridad un ánimo de despreocupación, como mínimo, con relación al interés de la luego fallida.
8. Los efectos prácticos de esta norma son enormes. Aplicando este régimen, quedan comprendidos todos los actos realizados hasta un año antes de la fecha del inicio del estado de cesación de pagos.
9. Siguiendo esta línea de interpretación, por ejemplo, en el caso de que el estado de cesación de pagos se hubiera iniciado con una anterioridad de diez años, los actos realizados dolosamente hasta once años en el pasado para disminuir el activo o para exagerar el pasivo, -en base a los cuales un tercero tuviera en su poder bienes respecto a los cuales invocara ser su titular-, podrían ser declarados ineficaces respecto a los acreedores y se deberían reintegrar al concurso. Además, los terceros indicados no podrían reclamar ningún derecho en el proceso concursal debiendo indemnizar los daños causados (entendemos que la restitución del bien, se debería considerar, como mínimo, parte de dicha indemnización).
10. Se podría aseverar que el impacto de esta normativa en el área de las ineficacias concursales no es tan importante porque solamente se aplica a los actos dolosos. Pero, a nuestro criterio, esto no es así porque cuando se producen maniobras que tienden a exagerar el pasivo o a ocultar el pasivo, la intención de actuar ilícitamente es casi un componente básico.
11. En síntesis, se puede decir que el legislador si bien ha exigido el dolo como requisito de las acciones que estamos analizando, lo hace permitiendo que los actos implicados sean los comprendidos en un marco temporal muy amplio. Es comprensible que se requiera la existencia de dolo en estos casos, habida cuenta de la retroacción de la responsabilidad. De otro modo, si no se exigiera una conducta dolosa, se podría producir un efecto desalentador de actividades socialmente útiles.-
12. Según lo establece claramente el Art. 174 de la ley concursal, estas acciones están sujetas a la autorización de los acreedores.-
13. Quedan algunas dudas flotando. Por ejemplo, si a los gerentes de una S.R.L. de una gerencia no colegiada que hubieran actuado dolosamente, se les daría o no, el beneficio previsto en el Art. 157 de la L.S. Más sencillamente, ¿podría el juez fijar la parte contributiva que a cada uno de ellos le habría de tocar en la reparación del perjuicio?
a. No parece el espíritu de dicha norma, aunque la misma no distingue, como sí lo hace el Art. 1069 in fine del C.C. que no permite alegar la insuficiencia patrimonial del deudor para reducir la indemnización, cuando se trata de delitos.
b. Pero como la normativa del art. 173 es excepcional, sólo para el ámbito concursal e impone una responsabilidad ilimitada y solidaria sin atenuante alguno, entendemos que no es aplicable la facultad morigeratoria del juzgador, la que sí sería factible en las acciones encauzadas a través de la norma del Art. 175 L.C.
14. Si tuviéramos que hacer un juicio de valor con respecto a las acciones de ineficacia y de responsabilidad que analizamos, seríamos categóricos votando a favor del sistema.
a. Especialmente porque tiende a evitar maniobras delictuosas o bien a reparar los efectos de la realización de las mismas.
b. Por otra parte, en países como el nuestro, lamentablemente, los actores se encuentran sumamente asesorados respecto de los límites temporales de las acciones clásicas de ineficacia y en muchas ocasiones simplemente esperan que pase el plazo de retroacción máxima, para presentarse en concurso o en quiebra.
c. En cambio, eludir la sanción impuesta en los Arts. 173 y 174 no resulta tan sencillo ya que los niveles de previsión, usualmente no llegan a ser tan altos.
d. Por otra parte, es común que cuando las empresas comienzan a enfrentar dificultades, a modo de un barco en peligro de naufragio, muchos de los “navegantes” quieren abandonarlo o bien poner bienes que en “la embarcación” se encuentren a buen recaudo.
Enhorabuena, en consecuencia, que exista un régimen como el descripto, que a juzgar por los precedentes jurisprudenciales no ha sido aplicado como creemos sería asequible.



DRA. MARÍA BARRAU. DR. RICARDO LUDOVICO GULMINELLI.











Voces:
ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD ~ ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD ~ APROBACION DEL BALANCE ~ BALANCE ~ DIRECTORIO ~ NULIDAD ~ RESOLUCION ASAMBLEARIA ~ SOCIEDAD ANONIMA ~ SOCIEDAD COMERCIAL


Tribunal:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)

Fecha:
18/04/1996

Partes:
Gómez, Humberto c. Confitería Los Leones S. A. y otros.


Publicado en:
LA LEY 1997-B, 132, con nota de Jorge José Sörös.



SUMARIOS:
1. -- Para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad del art. 279 de la ley de sociedades no basta con demostrar que los administradores desplegaron una conducta irregular en el desempeño de sus cargos, o que han actuado en violación de la ley o el estatuto, sino que es menester acreditar un perjuicio concreto, directo y personal en el patrimonio del demandante.
2. -- Si el balance aprobado en la asamblea no contabiliza operaciones, esto constituye infracción a los principios de claridad, sinceridad, veracidad y completividad que rigen la confección de balances (art. 63, ley de sociedades) y este vicio afecta directamente el contenido de la decisión adoptada en la asamblea.
3. -- Resulta nula la asamblea donde se aprobó un balance incompleto o no sincero, ya que (más allá de la anulación o rectificación del balance) por aplicación de los principios generales de los actos jurídicos, al existir un error de hecho se vicia la decisión del órgano societario y la aprobación resultante no es válida (arts. 900, 922 y 923, Cód. Civil).

Principio del formulario

Final del formulario
Voces:
SOCIEDAD COMERCIAL ~ ACCION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD


Título:
Acción individual de responsabilidad en la ley 19.550: Daño directo en el patrimonio de un accionista o tercero

Autor:
Sörös, Jorge José

Publicado en:
LA LEY 1997-B, 132


Fallo comentado:
- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)(SalaC) ~ 1996/04/18 ~ Gómez, Humberto c. Confitería Los Leones S. A. y otros.




En el fallo que comentamos, la sala F de la CNCom. confirma la sentencia de primera instancia en lo atinente a la declaración de nulidad de decisiones asamblearias y revoca la misma en cuanto a la responsabilidad de los directores demandados, quienes habían sido condenados en forma solidaria a la reparación de los daños y perjuicios derivados de su actuación irregular en la dirección de la sociedad, sufridos por el actor.
Comentaremos sólo lo atinente a esta segunda cuestión, en la cual medió revocación del fallo apelado, con las consecuentes diferencias interpretativas.
En este pleito se interpuso la "acción individual de responsabilidad" en los términos del art. 279 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310) que textualmente reza "Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los directores".
A estos efectos, adviértase que los sujetos pasivos de esta acción, también podrían ser los síndicos, a tenor de lo dispuesto por el art. 298 de la ley de sociedades.
El fallo en comentario resuelve la cuestión litigiosa, a nuestro entender en forma correcta, al revocar la sentencia recurrida que había declarado la responsabilidad de los directores, por la sola imputación de "actuación irregular" en la dirección del ente societario.
En efecto, cuando se demanda a los directores o síndicos en los términos del art. 279 de la ley de sociedades no resulta suficiente la acreditación de un manejo irregular de la sociedad, ya sea producido por actos u omisiones de los mismos. Esto provoca otras consecuencias, pero no --por sí mismo-- la procedencia de la acción comentada.
Para que la misma prospere, es necesario probar la producción de un daño, de un perjuicio concreto, directo y personal en el patrimonio del accionante. Además entendemos que dicho daño debe producirse por una violación dolosa o culpable del derecho individual del accionista o tercero.
Recordemos que se trata de la "actio uti singuli" en la cual los socios y los terceros se encuentran impedidos de reclamar los daños indirectos producidos por afectación del patrimonio de la sociedad.
Es decir, la actividad irregular de los directores y síndicos de la sociedad puede irrogar daños directos a la sociedad; lo cual, a su vez, podría significar daños indirectos al patrimonio de los socios y/o terceros.
Pero estos daños se encuentran excluidos de la acción prevista en el art. 279 de la ley de sociedades, el que sólo contempla daños directos producidos en el patrimonio de socios y terceros.
El reclamo judicial del art. 279 de la ley de sociedades se limita al interés personal del accionista y tercero y no a los daños infringidos a la sociedad. El demandante acciona en interés propio, pretendiendo ingresar una suma de dinero a su patrimonio, y no en interés y provecho de la sociedad anónima (CNCom., sala E, 16/5/95 "in re" "Peacan, Nazar R. c. Torres Astigueta S. A., LA LEY, 12/6/96, con cita a Copper Royer --LA LEY, 1996-C, 178--).
La analizada es independiente de la acción social. El ente societario no tiene intervención en su planteamiento, ni en su desarrollo o en sus resultados (conf. Schiuma, Marcela c. Microsoftware S. A. s/sumario, CNCom. sala B, 6/8/90).
Téngase presente que ni siquiera la aprobación de la gestión de los directores por parte de la asamblea obsta a la acción individual de responsabilidad, ya que dicha aprobación sólo tiene entidad para neutralizar la acción social, quedando incólume la del art. 279 de la ley de sociedades en caso que se demuestre --entre otros presupuestos-- la lesión al patrimonio personal de los actores (CNCom., sala B, Barbará, Alfredo y otra c. Mariland S. A. y otros, del 15/12/89, LA LEY, 1990-C, 102).
En el caso comentado, resulta llamativa la defensa subsidiaria de los demandados, por cuanto solicitan al Superior que en caso que se confirme su condena --extremo que no aconteció-- se tenga en cuenta que el actor integró también el directorio de la sociedad demandada y que, al no haberse demostrado su ajenidad respecto del manejo societario, debe entenderse que se encuentra alcanzado por la responsabilidad de los directores.
Y calificamos de esa forma la defensa, por cuanto la sola pertenencia de un sujeto a un directorio que efectuó un manejo irregular de la sociedad, no resulta suficiente para responsabilizarlo en los términos del art. 279 de la ley de sociedades.
Al respecto, entendemos que es preciso invocar y probar un daño concreto y directo producido por un director o síndico determinado en el patrimonio del demandante, siendo la responsabilidad diferenciada.
En este sentido, recientemente se publicó un importante fallo, mediante el cual ante una acción individual de responsabilidad contra todos los directores, sólo se condenó al Presidente (CNCom., sala E, 16/5/95, "in re" "Peacan, Nazar R. c. Torres Astigueta S. A., LA LEY, 12/06/96), que recepta los fundamentos del Fiscal de Cámara y confirma la sentencia de primera instancia del doctor E. M. Favier Dubois (h.).
Y es que debe probarse necesariamente la relación de causalidad de un acto u omisión de un director o síndico determinado/s con el daño directo producido en el patrimonio de un accionista o tercero.
En efecto, para responsabilizar a un director o síndico en los términos del art. 279 de la ley de sociedades, no sólo resulta indispensable acreditar un daño directo en el patrimonio del demandante --como correctamente lo sostiene el fallo que comentamos--, sino también es necesaria la imputación de un acto u omisión directa del administrador, no resultando suficiente el incumplimiento de los deberes funcionales genéricos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).



(c) La Ley S.A. 2004