viernes, 13 de junio de 2008

VOTO ACUMULATIVO EXTENSO TRABAJO DE CHRISTIAN TALIERCIO.

UNIVERSIDAD
AUSTRAL
FACULTAD DE DERECHO

Maestría en Derecho Empresario

TESINA:

“El voto acumulativo en la elección de directores. Visión actual.”





Tutor: Dr. Guillermo Matta y Trejo.
Alumno: Christian A. Taliercio.
2005



INDICE

INTRODUCCIÓN …………………………………………………......................... 7
CAPITULO I. Origen del voto acumulativo.
a. Origen del sistema ………………………………………………………………10
a. 1. Evolución en Estados Unidos …………………………………………… 10
a. 2. Estructura de las sociedades de capital en Estados Unidos ……………... 14
b. Experiencia en otros países ……………………………………………………. 15
b. 1. España ……………………………………………………………………. 15
b. 2. México ……………………………………………………………………. 16
b. 3. Brasil ……………………………………………………………………… 18
c. La evolución del instituto en nuestro país ………………………………….……. 20
c. 1. Situación durante la vigencia del Código de Comercio ….......................... .21
c. 2. Anteproyecto de ley de sociedades de 1967 ……………………………… 21
c. 3. Ley 19550 ……………………………………………………………….. ..21
c. 4. Ley 22.903 ………………………………………………………………... 24
CAPITULO II. El buen gobierno. Valoración del instituto.
a. El buen gobierno ………………………………………………………………… 27
b. Valoración del sistema de voto acumulativo ……………………………….…… 30
CAPITULO III. Problemas del actual texto legal. Limitación al tercio.
a. Problema de interpretación superado (límite por accionista o por cantidad de vacantes a cubrir) ………………………………………………………………...… 36
b. Finalidad de la solución adoptada ……………………………………………… 39
c. Inconvenientes que genera la limitación al tercio ……………………………… 40
c. 1. El apartamiento del sistema puro …………………………………………. 40
c. 2. No mejora el sistema, sino que le resta coherencia ……………………….. 41
c. 2. A) El socio con mayor participación que no alcanza la mayoría
absoluta ……………………………………………………………………..41
c. 2. B) La división ficticia de las tenencias accionarias………………….... 42
c. 2. C) Se ha dejado en manos del grupo mayoritario los medios para burlar el sistema ……………………………………………………………………. 42
c. 2. D) El sistema no tiende a una participación más o menos proporcionada a la tenencia accionaria …………………………………………………….... 44
c. 2. E) La limitación genera problemas relativos al cómputo y consideración de los casos de empate …………………………………………………….. 44
d. Conveniencia de su mantenimiento …………………………………………… 44
CAPITULO IV. Problemas del actual texto legal. Dificultar o impedir.
a. Introducción .......................................................................................................... 46
b. Impedir o dificultar. Análisis del texto legal ..........................................................47
b. 1. Impedir o derogar ......................................................................................... 47
b. 1. A) Impedir mediante la reducción del número de integrantes ............... 47
b. 1. B) Impedir mediante renovación parcial ............................................... 49
b. 2. Dificultar ...................................................................................................... 51
b. 2. A) Dificultar mediante Limitaciones reglamentarias ............................. 52
b. 2. B) Dificultar mediante reducción del número de integrantes ................ 56
b. 2. C) Dificultar mediante renovaciones parciales. Solución legal ............. 61
b. 2. D) Dificultar mediante división ficticia de la tenencia accionaria ..........64
b. 2. E) Dificultar mediante otros mecanismos .............................................. 65

CAPITULO V. Problemas del actual texto legal. Medios no previstos o deficientemente previstos que pueden frustrar o inutilizar el uso del sistema.
a. Remoción ad nutum ............................................................................................... 66
a. 1. Introducción ................................................................................................. 66
a. 2. Ley 22.903 ................................................................................................... 67
b. Vacancia. Cooptación ............................................................................................ 69
b. 1. Artículo 263 LSC ......................................................................................... 69
b. 2. Artículo 258 LSC ......................................................................................... 69
b. 2. A) La previsión del estatuto ................................................................... 69
b. 2. B) ¿Puede establecerse que se cubran las vacantes por el mecanismo de cooptación? .................................................................................................... 71
b. 2. C) Sociedades que prescinden de la sindicatura .....................................73
b. 2. D) Designación por la sindicatura en defecto de previsión estatutaria .. 74
CAPITULO VI. Limitaciones externas que tornan inaplicable el artículo 263 LSC.
a. Elección de directores por clases de acciones ........................................................ 75
a. 1. Carácter no imperativo ................................................................................. 76
a. 2. Representación y proporcionalidad .............................................................. 77
a. 3. ¿Cómo deben ser las categorías o clases de acciones? ................................ 77
b. Elección de directores por el Consejo de Vigilancia ............................................. 78
b. 1. Órgano facultativo ....................................................................................... 79
b. 2. Funcionamiento, quórum y mayorías .......................................................... 80
b. 3. Existencia sobreviniente. Afectación del voto acumulativo.
Jurisprudencia ..................................................................................................... 80
b. 4. Delegación de funciones. Comité ejecutivo. Gerencia .............................. 81
CAPITULO VII. La votación: Mayorías exigidas. Posibilidad de sumar votos emitidos por ambos sistemas. Los casos de empate.
a. Introducción ......................................................................................................... 84
b. Posibilidad de sumar los votos emitidos por uno y otro sistema ........................... 85
b. 1. Introducción ................................................................................................. 85
b. 2. Argumentos a favor de negar la posibilidad de sumar votos ........................85
b. 3. Argumentos que permiten sumar los votos por uno y otro sistema ............. 86
b. 4. Valoración de una y otra postura ................................................................. 87
c. Empate entre candidatos votados por distinto sistema. Solución Legal ................ 89
d. Empate entre candidatos votados por el mismo sistema ........................................ 90
d. 1. Empate de los votados por sistema ordinario .............................................. 90
d. 2. Empate de los votados por sistema acumulativo ......................................... 91
d. 3. Opciones ante el fracaso de la elección ....................................................... 92
CAPITULO VIII. Acción Judicial ante al frustración del sistema del art. 263. La minoría suficiente.
a. Introducción ......................................................................................................... 95
b. Vías de impugnación de decisiones asamblearias que frustren, afecten o contraríen la norma imperativa del art. 263 LSC ....................................................... 95
b. 1. Caracterización general ................................................................................ 95
b. 2. Las nulidades en la ley de sociedades comerciales ...................................... 96
c. La denominada “minoría suficiente” ................................................................. 100
ADDENDA.
Tratamiento del voto acumulativo en el Anteproyecto de modificación a la ley de sociedades ................................................................................................................ 108
CONCLUSIÓN ...................................................................................................... 110
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................... 117


INTRODUCCION

“Sabido es que la anónima debe considerarse la entidad “tipo” dentro del género de la sociedades por acciones; es claramente una sociedad “de capital” que se forma intuitu rei”[1]. Su estructura fue ideada para una “gran” empresa, y por tal motivo es que resulta compleja en su funcionamiento, admitiendo diversos órganos con funciones minuciosamente establecidas.
Por otra parte, a nivel mundial se la ve como uno de los principales instrumentos jurídicos a través del cual se desarrolla la actividad mercantil e industrial; con una cada vez mayor profesionalización de quienes la dirigen y administran, tendiéndose a la tecnificación de la tarea, y el consecuente distanciamiento de los conceptos de propiedad y administración.
Siendo fundamental a su existencia la relación que se produce a partir de los aportes de capital, y la representación del mismo en acciones que resultan negociables, y muchas veces cotizan en uno o más mercados de valores; es lógico y hasta deseable pensar que la administración estará a cargo de quien o quienes designen los titulares del capital aportado o suscripto; en tanto dueños de la sociedad.
Como una primera regla básica de convivencia, no existiendo unanimidad, las resoluciones se adoptarán, en principio, por el voto de los socios que representen la mayoría absoluta del capital social presente en la asamblea.
Sin embargo, la dispersión de las tenencias accionarias, la necesidad de fomentar la inversión captando tanto a pequeños ahorristas como a fuertes inversores institucionales, tornan imprescindible efectuar un manejo claro y transparente de las sociedades; dando participación, y principalmente, permitiendo el acceso a información “de primera mano” no solo a los socios que poseen la mayoría, sino a los minoritarios que detenten una participación significativa.
Surge entonces el voto acumulativo como un sistema electoral que posibilita el acceso a los órganos colegiados por parte de una “minoría suficiente”. Es de destacar, que en nuestro derecho societario se entenderá por “minoría suficiente” a la que a posteriori de la elección respectiva se muestre individualmente o mediante alianzas entre socios en condiciones de obtener la designación de uno o más representantes en el órgano colegiado de que se trate –ya sea el directorio, comisión fiscalizadora o consejo de vigilancia-; lo que dependerá del porcentaje de su participación accionaria en relación con los presentes en la asamblea; e inversamente, de la cantidad de vacantes a ser cubiertas en ese acto eleccionario.
En líneas generales, y sin entrar al análisis de ninguna normativa en particular, el voto acumulativo consiste en distribuir la cantidad de votos que se posee en menos candidatos que los se elegirán en la elección de que se trate. Este es el sistema en su forma pura u originaria, que no ha sido seguida por nuestro legislador.
En el derecho argentino, la ley 19550 y posteriormente la modificación introducida por ley 22903, producen una variante al sistema puro al limitar las vacantes que pueden ser elegidas por voto acumulativo a una tercera parte de las que deban ser cubiertas. Ello genera consecuencias que serán analizadas en el capítulo III.
También se analizará el carácter imperativo –para algunos de orden público- del instituto en nuestro derecho (se recuerda que en Estados Unidos hay estados que lo legislan imperativamente –incluso con rango constitucional en más de un caso- y otros que solo lo hacen en forma facultativa para cada sociedad); la fórmula legal que prohibe “derogar o dificultar” el ejercicio del voto acumulativo; y la aplicación concreta de la normativa que se ha dado a partir de estas cuestiones (capítulos IV y VIII).
En los capítulos V, VI, y VII se tratan otros problemas del actual texto legal, tales como la elección de suplentes y las formas de cubrir las vacancias; la remoción de los directores elegidos por el sistema; la posibilidad de sumar los votos emitidos por sistema ordinario a los emitidos sobre un mismo candidato por voto acumulativo; las mayorías por uno y otro sistema; y las situaciones de empate que puedan presentarse.
En la Addenda se incluye el texto del Anteproyecto de modificación de la ley de Sociedades presentado por los Dres. Anaya, Bergel y Etcheverry.

CAPITULO I
Origen del voto acumulativo.

En el presente capítulo se desarrollará el origen del sistema de voto acumulativo en el mundo; otras soluciones legislativas también tendientes a lograr la representación minoritaria en distintos órganos de la sociedad anónima, y una breve evolución de lo acontecido en nuestro país.

a. Origen del sistema.
a. 1. El origen del sistema [2] de voto acumulativo se da en Estados Unidos donde las sociedades anónimas han constituído el motor del desarrollo de la economía como canalizadoras de un porcentaje importante del ahorro público, generándose un fenómeno de gran dispersión de las tenencias accionarias en las grandes empresas[3], “por lo que es frecuente encontrar que enormes corporaciones están manejadas por una primera minoría, ante la dispersión atomizada de la masa de accionistas[4].
Primeramente nace en el campo político; pudiendo resumirse lo acontecido en los siguientes términos: “En el año 1869 inició sus sesiones la Convención Constituyente que redactó la Constitución, aún vigente, en el estado de Illinois. Entre sus miembros se contaba Joseph Medill, editor del influyente “Chicago Tribune”, quien presidía a la sazón la “Asociación pro-representación de las minorías” formada en esa ciudad a influjo de las ideas del filósofo y economista inglés John Stuart Mill –que entendía esencial a las democracias que las minorías cuenten con una adecuada representación-“[5].
Prevalecía entonces el sistema de elección por distritos, de acuerdo con el cual el partido que obtiene mayor número de votos se adjudica el o los representantes que esa subdivisión territorial envía al Congreso o a la Legislatura (tres candidatos accedían por cada distrito a la Cámara de Representantes). Como el mismo era considerado tiránico e injusto por la Convención[6]... para corregir sus vicios se propuso implantar el método del voto acumulativo; el cual consiste básicamente en que quien concurre a votar pueda aplicar sus tres votos sobre tres candidatos (sistema ordinario), o bien acumular dos a favor de un candidato y otro a favor de un segundo, o los tres en un solo candidato. Explican Garber y Savransky que “el efecto de este sistema es permitir que una minoría cuyo caudal no baje del 25,1% de los votos emitidos en un distrito determinado, obtenga una de las tres bancas en disputa en ese distrito, siempre que los electores hagan uso del derecho de acumular sus sufragios a favor de un candidato”[7].
Dado que la época en que se reunió la Convención Constituyente de Illinois coincidía con el de una gran expansión económica en todo el país (los ferrocarriles cruzaban todo el país, y los bienes producidos invadían nuevos mercados; crecían las industrias y se habrían cada vez más bocas de consumo de materias primas, tales como el carbón o el acero), la inversión en acciones y bonos emitidos por las empresas estaban al orden del día, y la figura de la sociedad anónima era utilizada como el instrumento idóneo para la atracción de capitales.
“Si bien es cierto que hacia 1869 muchas sociedades anónimas habían crecido hasta el punto de dejar sentir su influencia en diversos órdenes, prácticamente no se habían ideado dispositivos legales para ordenar sus actividades”[8]. Tan es así que la temática relativa a la responsabilidad de los diversos grupos o individuos relacionados con las empresas no se encontraba aclarada definitivamente; la información relativa a los estados financieros no abundaba, y existía un claro distanciamiento entre la información que manejaban quienes administraban y la que transmitían a los “dueños” que habían invertido su dinero en capitalizar la sociedad. A lo dicho se sumaba que en aquellos días hubo una estafa en la Compañía Ferroviaria de Erie[9] que repercutió en la Convención y los llevó al convencimiento de la necesidad de incluir en la Constitución del Estado normas destinadas a la protección de los accionistas minoritarios en la elección de directores de sociedades anónimas.
Joseph Medill, dijo en aquella oportunidad “Este precepto es para la protección de los intereses de todos los accionistas y de las personas que se proponen invertir su dinero en sociedades anónimas. El modo en que estas sociedades están siendo manejadas hace absolutamente indispensable una reforma. Invertimos nuestro dinero en una sociedad anónima y apenas queremos darnos cuenta, una camarilla se ha apoderado de ella... Los individuos que se benefician con el poder votativo de la mayoría de las acciones por medio de la captación de poderes, eligen la totalidad de los miembros del directorio, y de ahí en adelante actúan a su antojo. El resto de los accionistas permanece en la oscuridad. No tienen a nadie en el directorio que cuide sus intereses, que proteste contra el despilfarro, la prodigalidad y la gestión abusiva.... . Esta norma aumentará el valor de todas las acciones de las sociedades anónimas, al agregarles una seguridad adicional... “[10].
Con estos antecedentes y en ese contexto histórico, se incorporó el voto acumulativo para la elección de directores a la Constitución de Illinois, como Sección 3 del Artículo XI, con el siguiente texto: “ La Asamblea Legislativa establecerá, por medio de una ley, que en todas las elecciones para designación de directores y administradores de sociedades anónimas, cada accionista tendrá derecho a emitir (personalmente o por poder), por cada acción que posea, un voto por tantas personas como directores o administradores deban elegirse, o a acumular sus votos, dando a un solo candidato tantos votos como resulten de multiplicar el número de directores a elegir por la cantidad de acciones que posea, o a distribuir los votos de acuerdo con el mismo principio entre tantos candidatos como desee; y los directores y administradores no serán elegidos de ninguna otra manera”[11].
En la actualidad, el voto acumulativo se encuentra legislado con rango constitucional en varios estados de Estados Unidos; en algunos de forma imperativa y en otros de manera permisiva. Hay otros estados en que se ha incluido con rango legal.
Por otra parte, la Model Business Corporation Act (1960), publicada por la American Bar Foundation, en su artículo 31 dice: “En cada elección de directores, cada accionista con derecho a voto podrá votar por sí o por medio de mandatario, el número de acciones que tenga por tantas personas como directores a elegirse y a cuyo respecto tenga derecho a elegir, o a acumular sus votos dando a un candidato tantos votos como el número de sus acciones, o a distribuir tales votos siguiendo el mismo principio, entre cualquier número de los candidatos”[12].

a. 2. Cabe hacer una aclaración a efectos de graficar exactamente el modelo de sociedad anónima de Estados Unidos. En dicho país, “...el directorio confecciona y aprueba balances, decide los dividendos a distribuir, y en ocasiones modifica la carta orgánica o reglamento social del que resultan sus propias facultades, es decir, tiene casi facultades constituyentes. Este esquema tiene arranque histórico en los orígenes mismos de las formas corporativas, y se relaciona con la idea que por ella básicamente se entregaba un patrimonio a ciertos individuos (trustees) para que lo manejaran y administraran de la mejor manera a su alcance... . En cambio, las reuniones generales de accionistas tienen una función más marginal, que en lo fundamental se limita a elegir directores...Una importante consecuencia de esta técnica es la separación entre el Board of Directors (presididos por el Chairman) por una parte, y por otra los officers de la sociedad (organizados bajo el Chief executive officer, generalmente, el Presidente de la Sociedad), que constituyen un elenco profesional de administradores, directores o no, al que se conoce como el management de la empresa...”[13].
La función que se reserva a los directores (independientemente que algunos de quienes cumplen la función del management también tiene reservada una banca en el directorio) está destinada en general a personas vinculadas a bancos y empresas importantes relacionadas de alguna manera con la sociedad; quienes vienen a cumplir una función independiente de consejo, y en el desarrollo y conducción de la empresa.

b. En otros países, la cuestión relativa a la participación de la minoría en los órganos sociales (ya se trate del órgano de administración o de órganos de fiscalización) ha sido debatida, adoptándose diferentes soluciones. “Así, mientras en Italia, Francia y Alemania no ha sido admitida; contrariamente, se la acogió con diferentes sistemas y alcances en... España, México, Brasil y otros”[14].
Se analizará someramente la solución prevista en estos últimos tres países, a efectos de ejemplificar otras alternativas encontradas ante un mismo interrogante.

b. 1. En España, tanto la ley de Sociedades Anónimas de 1951[15], como el actual texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, (BOE del 27-12-89) admiten una forma de participación de la minoría en el órgano de administración de la sociedad anónima en los siguientes términos: “Sección 4.ª: Del Consejo de administración. Artículo 136. Concepto. Cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas, éstas constituirán el Consejo de Administración. Artículo 137. Sistema proporcional. La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo. Artículo 138. Cooptación. Si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes, el Consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general”.
Se apreciará que no se trata del sistema de voto acumulativo, sino de una forma de representación proporcional, utilizando el siguiente mecanismo: Se divide el capital social por el número de consejeros a elegir (la función de administrar la cumple el Consejo de Administración). Obtenido ese dato, las acciones que se agrupen y alcancen el porcentaje necesario (que es el que surge de la división anterior) designan a un representante (Por ej.: Capital Social 1000; consejeros a designar 5. Cantidad de capital social que debe reunirse para designar un consejero: 200).
En la doctrina nacional se ha opinado que el sistema resulta abstruso[16]. También se dijo con mayor precisión que “el sistema español resulta una representación proporcional de fracciones absolutas, lo que no ocurre con el voto acumulativo, en particular debido a que el resultado final depende de la forma en que se acumulan los votos... ”[17].
Se trata de un sistema de representación proporcional a la tenencia accionaria, que obliga a negociar a las minorías que por sí solas no alcancen el número de votos necesarios para cubrir una vacante; pudiendo determinarse antes de la elección el número de votos necesarios para ello.

b. 2. En México, la Ley General de Sociedades Mercantiles de 1934 (vigente hasta la actualidad, aún cuando ha recibido modificaciones diversas –la última de fecha 24/12/1996-) dispone lo siguiente: “...Art. 143: Cuando los Administradores sean dos o más, constituirán el consejo de administración. Artículo 144: Cuando los administradores sean tres o más, el contrato social determinará los derechos que correspondan a la minoría en la designación, pero, en todo caso, la minoría que represente un veinticinco por ciento del capital social, nombrará cuando menos un consejero. Este porcentaje será del 10% cuando se trate de aquellas sociedades que tengan inscriptas sus acciones en la Bolsa de Valores”[18].
El sistema mexicano constituye uno diferente de los dos modelos anteriores. No se establece el voto acumulativo ni una representación proporcional; sino que prevé que una minoría que alcance un determinado porcentaje de participación en el capital social tendrá representatividad en el órgano de administración. El porcentaje exigido varía entre un 10 y un 25% según cotice o no en bolsa.
La crítica que podría hacerse es que no contemplaría el caso de acuerdos entre distintos grupos minoritarios para votar en un mismo sentido en la elección del directorio, restringiendo el derecho cuando se trate de minorías inferiores al 25% o al 10% si cotiza en bolsa[19].
Existen proyectos tendientes a reformar la ley actual, siendo el más importante uno ingresado al Palacio Legislativo el 16 de diciembre de 1993; que altera sustancialmente la legislación actual en esta temática, estableciendo en el Artículo 123: “Sistema proporcional; derechos de la minoría. La elección de miembros del consejo de administración se efectuará por la asamblea general ordinaria. A estos efectos, las partes sociales o acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de consejeros electos por la mayoría, tendrán derecho a designar los que, separando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción”[20].
En la exposición de motivos del proyecto se destacan también los inconvenientes que se han suscitado en la aplicación de la ley vigente, en los siguientes términos: “Derecho de las Minorías. La práctica ha demostrado que los derechos otorgados a las minorías en la legislación actual de nombrar un consejero y un comisario son insuficiente para lograr una razonable protección a sus intereses. -Así, las minorías se ven frustradas, cuando a base de congelar dividendos se incrementa el numero de consejeros por parte de la mayoría, se decretan aumentos de capital innecesarios con tal de menguar la influencia minoritaria incluso, cambiar de objeto y acordar fusiones o escisiones; que convierten a las accionistas minoritarios en mudos aportantes de capital quedando desprotegida su inversión. La iniciativa que se presenta a la consideración de esta H. Cámara de Diputados, establece el derecho a favor de las minorías de un número de consejeros proporcional al designado por la mayoría, decretar dividendos hasta por un 25% de las utilidades cuando la mayoría no lo hubiere hecho, exigir el reembolso, de acuerdo a avalúo de su aportación en el caso de que la mayoría entre otras cosas, cambie de objeto social, acuerde una fusión o escisión de la sociedad....”[21].

b. 3. En la legislación brasileña se autoriza el voto múltiple de similares características al voto acumulativo. Sin embargo, solamente se prevé para el consejo de administración y no para el directorio.
Otra característica saliente es que se establece un mínimo de un 10% de participación en el capital para poder ejercerlo, y que en caso de poseer la sociedad un consejo de administración inferior a cinco miembros quienes posean un 20% designan automáticamente uno de los cargos.
Eliane M. Octaviano Martins y Paulo Roberto Colombo Arnoldi, en: “AdministraÇao e diretoria das Sociedades AnÔnimas (Lei 6.404/76)” explican el procedimiento en los siguientes términos: “....Voto Múltiplo. O voto múltiplo consiste em sistema de votação que concentra em uma ação tantas possibilidades de votar em um ou mais membros, proporcionalmente ao número dos que serão eleitos para o Conselho de Administração. A lei 6.404/76 regulamenta tal procedimento no art. 141. O exercício do voto múltiplo consiste em instrumento essencial à representação dos acionistas minoritários, independe de disposição estatutária e, ao contrário, não se admite proibição do exercício do voto múltiplo pelo estatuto. Trata-se, portanto, de regra de ordem pública, não podendo ser derrogada pelo estatuto nem pela assembléia”.
“Eleição e destituição de membros - Processo de voto múltiplo. Determina o art. 141 da Lei 6.404/76 que na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto, independentemente de previsão estatutária, requererem a adoção de processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecendo-se, ainda, aos acionistas o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários, o que de certa forma assegura a eleição de um representante dos minoritários para o Conselho de Administração. Essa faculdade deverá ser exercida pelos acionistas até quarenta e oito horas antes da assembléia geral, para que haja tempo para a maioria se compor em torno de seus candidatos. A mesa diretora informará previamente, à vista do "Livro de Presença", o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho (art. 141, § 1º). Quando a eleição de membros tiver sido realizada pelo processo de voto múltiplo, a destituição de qualquer membro do Conselho de Administração pela Assembléia Geral importará destituição dos demais membros, procedendo-se a nova eleição (art. 141, § 3º). Nos demais casos em que o cargo fique vago, se não houver suplente a primeira assembléia geral procederá a nova eleição de todo o Conselho”.
“Além disso, preceitua a lei no § 4º do artigo sub enfoque, que se o número de membros do conselho de administração for inferior a cinco, faculta-se a eleição de um dos membros de conselho aos acionistas que representem 20%, no mínimo, do capital com direito a voto, observando-se o prazo legal estabelecido pelo § 1º do mesmo artigo. Note-se, portanto, que a lei assegura a representação da minoria no conselho de administração com um décimo de acionistas com voto. Garante-se, portanto, apenas o direito da minoria de requerer a adoção do voto múltiplo, pois poderá acontecer que a minoria disponha de um décimo de acionistas com voto, mas sem força eleitoral suficiente para garantir a eleição de seu representante no conselho. Assegura-se compulsoriamente a eleição, se existirem acionistas que representem 20%, no mínimo, do capital social”.
Respecto de las funciones que cumple el consejo de administración y el directorio, dice la autora: “Competência do Conselho de Administração. Determina a lei a competência privativa do Conselho de Administração no art. 142, delegando ao estatuto os poderes para regular as atribuições dos diretores (art. 154), salvo quando a própria lei dá privatividade aos diretores para prática de determinados atos (art. 176). Em linhas gerais, é competência do Conselho de Administração, conforme rege o art. 142: fixar a orientação geral dos negócios sociais, eleger e destituir diretores da companhia e determinar-lhes as atribuições; fiscalizar a gestão dos diretores, examinando a qualquer tempo os livros e papéis da companhia e solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e sobre quaisquer outros atos; convocar assembléia geral, quando julgar necessário; manifestar-se a respeito do relatório da administração e contas da diretoria; deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre emissão de ações ou de bônus de subscrição; autorizar a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros, caso o estatuto não disponha em contrário e a escolha e destituição de auditores independentes, se houver. Impõe, ainda, a Lei 6.404/76, no § único do artigo ora em exame, que as atas de reuniões do Conselho de Administração que contiverem deliberação que produzam efeitos perante terceiros deverão ser arquivadas no Registro de Comércio e publicadas. DIRETORIA. A Diretoria existirá sempre, em qualquer sociedade anônima, competindo-lhe praticar todos os atos não apenas de gestão dos negócios sociais, como também de orientação das atividades da sociedade, quando não existir Conselho de Administração”[22].

c. La evolución del instituto en nuestro país.
c. 1. En Argentina, el reconocimiento legislativo para que una minoría pueda tener acceso al órgano de administración de una sociedad anónima no había sido contemplado hasta que la Inspección General de Justicia, en los años 1954 y 1958[23], dictara dos resoluciones admitiendo que las sociedades redactaran sus estatutos previendo la elección de directores por clases de acciones.
Respecto del voto acumulativo, había un antecedente en el campo político[24] pero no se había utilizado en materia societaria hasta su introducción en el artículo 265 del Anteproyecto de Ley General de Sociedades de 1967, y posteriormente su tratamiento en la ley 19550, y su modificación por ley 22903.

c. 2.El anteproyecto de 1967 regulaba el sistema en su variante imperativa, de manera similar a como se encontraba legislado en la Constitución de Illinois (Estados Unidos), excluyéndolo en el supuesto de elección de directores por clases de acciones.

c. 3. Por su parte, la ley 19550 lo previó del siguiente modo: “Artículo 263: Los accionistas pueden ejercer su derecho de voto para la elección de directores por el sistema de voto acumulativo hasta un tercio de las vacantes a llenar. En tal caso se procederá de la siguiente forma: 1) cada accionista dispondrá de un número de votos igual al que resulte de multiplicar los votos que normalmente le hubiesen correspondido por el número de directores a elegirse. 2) Cada accionista podrá distribuir o acumular sus votos en un número de candidatos igual o inferior al número de vacantes a ser cubiertas, en la forma que juzgue más conveniente. 3) El resultado de votación se computará por persona. El directorio no podrá renovarse en forma total o parcial si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo. Requisitos: La decisión de votar acumulativamente deberá notificarse a la sociedad con anticipación no menor de cinco días a la celebración de la asamblea, con indicación de las acciones con las que se ejercerá. La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de la recepción de notificaciones en ese sentido. Recibida una de ellas todos los accionistas quedarán facultados para aplicar el sistema del voto acumulativo. El estatuto no puede derogar este derecho ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio, pero el mismo se excluye en el supuesto previsto por el art. 262. La remoción de los directores elegidos según este régimen, solo procederá cuando incluya a la totalidad de los directores, salvo los casos de los arts. 264 y 276”[25].
El artículo tomaba parte del sistema estadounidense (la denominación de voto acumulativo, el mecanismo para acumular votos, la posibilidad de ser ejercido por cualquier accionista, la variante imperativa o de orden público, principalmente), pero sin que se adoptara o reconociera una única fuente u origen.
La doctrina reaccionó de manera dispar:
Halperín, Isaac, destacó que “...se atribuyó al régimen un origen o fuente estadounidense que no ha tenido, porque la Comisión Redactora alcanzó el texto que luego se sancionó compulsando todos los antecedentes legislativos y resultados disponibles de las experiencias hechas...”[26].
Le Pera, Sergio; por su parte, dijo: “...El artículo, al hacer remisión al sistema denominándolo por su nombre universal entrecomillado, está también indicando que tal fue la intención de los autores. Pero este sistema adoptado lo es con una limitación novedosa: solo se aplica hasta un tercio de las vacantes a llenar. ¿Qué es lo que esto puede indicar? La respuesta espontánea, que además se revelará como única aceptable, sería –nos parece- que dos tercios (por lo menos) de los directores (o miembros del comité de vigilancia o síndicos) se eligen por simple pluralidad de sufragios (a falta de reglas especiales) y los restantes (pero nunca más de un tercio del total) se eligen por el sistema de voto acumulativo...Se trata entonces de dos elecciones separadas y todos los accionistas votan en ambas...”[27].
Garber, Carlos y Savransky, Moisés; luego de destacar que el sistema resulta sumamente novedoso, tomando del sistema mexicano la limitación de la representación minoritaria al tercio de las vacantes a cubrir; del español la combinación de dos mecanismos de votación; y del norteamericano el procedimiento, destacan que se trata de un intento cuestionable, con notables deficiencias técnicas y sustanciales. En particular, resulta desacertada la limitación al tercio, que en opinión de los autores, no mejora el sistema sino que le resta coherencia[28].
Negri, Carlos María; planteaba la duda si la limitación al tercio era por la totalidad de la minoría o por cada accionista en particular, concluyendo esto último[29].
Matta y Trejo, Guillermo ante la incertidumbre que planteaba el texto legal propuso modificarlo en el siguiente sentido: “...otorgando a una “minoría suficiente” representación en el directorio, comité de vigilancia o comisión fiscalizadora, mediante un sistema que excluye posibilidad de maniobras. A tal efecto se considerará minoría suficiente a la primer minoría que represente más del 25% del capital social con derecho a voto. El accionista que reúna las condiciones señaladas para minoría suficiente tendrá derecho a elegir un tercio de las vacantes a llenarse en el acto eleccionario”[30].
Cámara, Hector y Espinoza, Carlos Alberto propiciaron la derogación del sistema ante el mal uso que se hacía de la norma, su complejidad y las interpretaciones dispares[31].
Otaegui, Julio C.; expresó que en su opinión “no es conveniente la imposición legal del voto acumulativo para la designación de los directores...”[32]. Pero no solo por los motivos de los autores citados en el párrafo precedente, sino principalmente por entender que no es conveniente que la minoría se encuentre representada en un órgano ejecutivo como el directorio, pues ello solo contribuiría a entorpecer su funcionamiento, a la par de ser confuso y complicada la forma de implementarse.
Verón, Alberto V.; sostuvo que “...en nuestra opinión el sistema de acumulación de votos infringe los principios que informan el derecho político de la elección, impactando peligrosamente en la unidad de dirección que debe mantener una empresa, por abrirse el cauce a permanentes conflictos intestinos que pueden llevar a la paralización de su actividad”[33].

c. 4. En síntesis, la doctrina nacional y la jurisprudencia (la que se será tratada junto al desarrollo de cada tema en particular) plantearon severos reparos al texto del 263 de la ley 19550, forzando la reforma de la ley 22903 que actualmente se encuentra vigente, si bien no resuelve la totalidad de los inconvenientes generados.
El texto del artículo según la ley 22903 es el siguiente:
“263. Elección por acumulación de votos. Los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo.
El estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262.
El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo.
Procedimiento. Para su ejercicio se procederá de la siguiente forma:
1. El o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor de tres días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al portador, depositando los títulos o el certificado o constancia del banco o institución autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema;
2. La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente, hayan o no formulado la notificación;
3. Antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista presente;
4. Cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de directores a elegir. Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar;
5. Los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar, aplicándose a los dos tercios restantes el sistema ordinario o plural de votación. Los accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto;
6. Ningún accionista podrá votar dividiendo al efecto sus acciones en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural;
7. Todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto;
8. El resultado de la votación será computado por persona. Sólo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes;
9. En caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que optaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que dentro del sistema ya obtuvieron la elección de sus postulados”.





CAPITULO II
El buen gobierno. Valoración del instituto.

El buen gobierno.
En el capítulo anterior se analizó el origen y desarrollo del sistema de voto acumulativo, y de otras soluciones legislativas; todas tendientes a dar participación a las minorías (cuando adquieren una determinada importancia en la participación accionaria) en los distintos órganos sociales.
Debe advertirse, sin embargo, que esta participación no resulta un fin en sí misma; sino que, todos los sistemas y procedimientos comentados, con todas sus variantes, son necesarias para el mejor manejo de la persona jurídica, para evitar que la sociedad pueda ser utilizada como un mecanismo que solo tienda a la satisfacción de los intereses del grupo controlante; y en definitiva para la concreción de los fines comunes de los socios; los cuales pueden sintetizarse como el interés social[34].
Sin embargo, no puede soslayarse el hecho que muchas veces el control interno dentro del propio órgano que adopta la decisión, y en el momento mismo en que se decide –y no al final del ejercicio en la asamblea ordinaria respectiva-, puede no estar al alcance del socio que carece de una participación insuficiente para ello, o que no está interesado en tomar parte en el órgano de administración o fiscalización. En esos casos, la necesidad de información no desaparece, pero sin embargo, el mecanismo del voto acumulativo puede presentarse como insuficiente o ineficaz.
De igual forma, ante la existencia de directores internos, es posible que estos lleguen a tener un mayor caudal de información que el resto de los administradores.
A este respecto, Gagliardo Mariano sostiene: “...a la ineficacia de controles internos es dable agregar los inconvenientes del absentismo de los grupos accionarios, aunado a la gestión incontrolada a cargo de los managers, lo que se agrava cuando estos abusan del poder ...”[35].
No debe perderse de vista que la intención que debe perseguirse es brindar los medios necesarios para fomentar la participación mediante la inversión en sociedades, no solo de pequeños y medianos inversores, sino muy particularmente a través de inversores institucionales (fondos de inversión, AFJP, etc.), quienes cuentan con un sofisticado nivel de profesionalización en el estudio y estrategia de las inversiones que efectúan; manejando a la vez, importantes cantidades de ahorro.
Los inversores institucionales están en una posición que les permite mantener un contacto fluido con el órgano de administración, y posiblemente sea razonable que atendiendo a la importancia de su participación accionaria y la estabilidad de la relación que mantienen con la sociedad; tengan la posibilidad de acceder a la información necesaria de primera mano; aún cuando sin ocupar puestos de director interno (inside director), lo cual supone cumplir, además de las funciones de dirección, tareas de administración. Sin que esto llegue a traducirse en una debilidad de la empresa, que pueda afectar el valor de las acciones en el mercado.
Será entonces necesario el voto acumulativo u otro que cumpla los mismos fines de brindar una adecuado canal de información y conocimiento de la empresa a través de la participación en el directorio, manteniendo un punto de equilibrio entre grupo mayoritario y minorías, sumado a la trasparencia en sus relaciones internas, estrategias de mercado adecuadas y claras, intensificar la información que llega a los socios, mantener una coherente política de dividendos, un control de auditoría independiente y eficaz no seleccionado (o al menos no exclusivamente) por el grupo de control, entre otras cosas.

El American Law Institute publicó en 1994 dos volúmenes con el título “Principles of corporate governance”. A partir de ese momento, diversos países europeos (Inglaterra, Francia, Italia, España, etc.) elaboraron distintos informes y estudios sobre el tema, tales como: Informe Cadbury (Cadbury´ s Report) en el Reino Unido; Informe Vienot en Francia (dos informes, en 1995 y 1999); Informe de la Asociación Disiano Preite en 1997 en Italia; el Código de Olivencia en España; entre otros.
Todos ellos, en general, contienen un elenco de normas y recomendaciones, que en principio tienden a la autoregulación por las sociedades; aún cuando se ha reconocido que será conveniente o necesario que termine legislándose tanto a nivel de países, como de la Unión Europea. Esta es la conclusión a la que arriba el estudio efectuado en el año 2002 por la Comisión Europea, a pesar de reconocer que los Códigos de Buen Gobierno “...han mejorado las prácticas de los consejos de administración, la transparencia de sus actuaciones y han resultado una mayor protección de inversores...”[36].
“El movimiento de la actual reforma de los países industrializados apunta hacia un reforzamiento del papel del consejo de administración en la vida de la empresa; y los nuevos consejeros se deben dotar de medios organizativos diferentes, entre los que se destacan la inclusión de consejeros externos, códigos de conducta estrictos, sistemas de información propios y la utilización intensa de comités (de auditoría; de selección, evaluación y remuneración de los principales ejecutivos, y otros)...”[37].
Conforme lo destaca Fernandez-Armesto, Juan “...La piedra maestra que sustenta todo el movimiento de reforma propagado por los códigos europeos es la figura del consejero independiente. Su fundamentación teórica es impecable: la realidad muestra que los accionistas minoritarios se inhiben, que el Presidente y los demás ejecutivos, apoyados en un grupo de accionistas permanentes, asumen el control y que existe el riesgo que gestionen la sociedad en su propio interés...”.
De todas maneras “...el caso Enron ha vuelto a demostrar que estructuras huecas no hacen realidades. Una perfecta constitución no garantiza una verdadera democracia. Una estructura impecable de consejo no garantiza un buen gobierno. Que esta estructura venga impuesta por ley formal imperativa o sea una recomendación propiciada por un código voluntario y exigida por los mercados, a estos efectos es irrelevante. Donde la ley formal sí tiene una papel que cumplir, y ese si que es importante, es en atajar abusos y sancionar eficazmente a los que abusan. Los púdicamente denominados conflictos de intereses (en lengua franca corruptelas y corrupciones) son, si se toleran, el cáncer que gangrena toda estructura de buen gobierno. Solo se pueden combatir con normas prohibitivas y –sobre todo- con transparencia obligatoria”[38].
En síntesis, la participación minoritaria en el órgano de administración o consejo de vigilancia, la existencia de directores independientes, y la transparencia en el manejo de los negocios sociales; resultan ser elementos útiles para fomentar la inversión en sociedades existentes, procurando un equilibrio de los derechos de la mayoría y la minoría en la organización.

b. Valoración del sistema de voto acumulativo.
Desde la introducción del sistema en nuestro derecho societario en el año 1972, el voto acumulativo es uno de los institutos más controvertidos de la ley. Autores de la máxima importancia a nivel nacional propiciaron su derogación, aunque por cuestiones de diversa índole[39]. Otros, luego de un profundo estudio sobre el instituto concluyen que su mantenimiento solo es conveniente para los órganos de fiscalización; y que la administración societaria, en cambio, debe reposar sobre el criterio de la mayoría[40]. La mayor parte de los trabajos dedicados al tema ocupan uno o más capítulos tratando los argumentos a favor y en contra de su regulación.
Sin embargo, a más de treinta años del dictado de la ley 19550, considerando las modernas tendencias a nivel mundial, la imperiosa necesidad de inversión que presenta nuestro país, la necesidad de transparencia en el manejo de las empresas; no cabe sino una valoración positiva del instituto, como medio para permitir la participación en la administración de una minoría “suficiente” –que obtenga de tal forma un adecuado canal de información, opinión y consejo en el seno mismo del órgano encargado de la gestión social.
Los fundamentos que avalan esta valoración son los siguientes:
- Las objeciones índole formal. Ya se ha destacado en el capítulo anterior que debido a las dificultades que presenta el instituto en su implementación; las dificultades interpretativas de la norma; las lagunas y formas de frustrar su utilización; hay autores que propician su derogación.
Entiendo que todas las cuestiones formales reseñadas no configuran un ataque a la naturaleza misma del sistema, sino una oportunidad de mejora, sin abandonar el camino. El camino, como ya se dijo, es el brindar mayor transparencia a la labor de la conducción de la sociedad, y un manejo fluido de información a través de participación de algunos socios minoritarios en el órgano respectivo.
Verly, Hernán, sostiene “…La objeción sub examine no nos parece plausible, por cuanto las dificultades en la exégesis normativa no resultan justificativo válido para amparar la derogación de una norma cuya aplicación se estima saludable a la luz de sus fines. En todo caso, dichas dificultades solo pueden motivar la corrección de los problemas prácticos que se presentan…”[41].
- Abuso de derecho por parte de las minorías. Algunos sostuvieron este argumento contra el mantenimiento del instituto. Pero a poco que analice se observará que la minoría no impedirá la toma de decisiones dado que el cuerpo que integra resuelve por mayoría. Si es verdad que requerirá explicaciones, informes, y defenderá el interés social a través de la opinión de aquellos que representa, pero ese es un fin deseable, que redundará en beneficio de la sociedad.
Puede suceder que realmente exista una minoría que lo único que persiga sea el entorpecimiento de la marcha de los negocios, una minoría irresponsable que cree obstruccionismo y faccionismo. Pero esta situación anómala no resulta un elemento necesario ni suficiente para impedir la representación.
Garber, Carlos y Savransky, Moisés, sostienen “…Una administración que se ve en la necesidad de justificar y explicar sus actividades a los directores minoritarios en reuniones mensuales del directorio cometerá, probablemente, menos errores que una administración cuya gestión es analizada, a lo sumo, una vez por año en la asamblea de accionistas, donde cualquier indagación o crítica no pasará de ser una “esteril autopsia””[42].
- Necesidad de mantener la cohesión dentro del órgano de administración. Sin duda que el intercambio de opiniones obligará a un mayor análisis de las decisiones, pero sin que ello suponga prescindir de los denominados “directores internos”, gerentes, etc. que llevan adelante el día a día de la administración supervisados por la labor del directorio. “Ninguna mayoría es tan sabia como para prescindir del ojo crítico de la minoría…”[43].
Por otra parte, como ya se dijo, no se producirá un desplazamiento de la mayoría por la minoría; ni en definitiva, se exige que las decisiones deban ser tomadas por unanimidad de los administradores en caso que no se pongan de acuerdo.
No debe olvidarse que quien logra ocupar una o más de las bancas a cubrir tendrá una participación relevante en el capital social, y no sería justo negarle la información de “primera mano”.
- Instrumento de protección de los intereses minoritarios. Esta frase ha sido utilizada como un argumento de una supuesta lucha entre socios mayoritarios y socios minoritarios. En realidad, debe entenderse que se trata de una norma imperativa que colabora en el mantenimiento del equilibrio entre mayorías y minorías; y que la forma de propiciar la inversión en sociedades existentes es asegurando a los inversores un equilibrio entre sus intereses y el de quienes detentan el control de la sociedad, claridad en el manejo de los negocios; y castigando los abusos o intentos de abuso de cualquiera de las partes.
- Instrumento moralizador de la conducción. Se habla que se trata de un instrumento moralizador del directorio en el sentido que mediante su implementación porque al facilitar la gestión de los negocios sociales, y permitir el acceso a papeles y libros de comercio; tiende a la transparencia de la gestión.
Por supuesto que dejará de ser útil en la medida que sea utilizado con fines distintos de los proyectados, cuando se frustre su utilización por cualquiera de los mecanismos que se analizarán en los capítulos siguientes, o cuando se actúe con mala fe por parte de todos o algunos de los socios. Pero ello sucede con todos los institutos jurídicos, la doctrina y jurisprudencia son los encargados de procurar los medios para evitar estos desvios.
- La correcta valoración de la sociedad anónima. Se dice que no debe confundirse la naturaleza jurídica de la sociedad anónima con la de un estado; y que “…concebir al directorio como un grupo de representantes de intereses diversos implica desvirtuar la esencia misma del órgano de administración…”[44].
Esta opinión, se contrapone con la tendencia mundial de los países industrializados, que admite y propicia la inclusión de directores independientes. Desde otro ángulo, se reitera que la finalidad no es alterar la naturaleza de la sociedad anónima basada en el ahorro público, y la unión de capital para un mismo fin. Por el contrario, es una consecuencia del desdoblamiento de los conceptos de propiedad y administración.
- Transparencia: En España se publicó en 1998 un estudio de la Comisión especial que terminó redactando el Código de Olivencia, que respecto de este punto sostenía lo siguiente: “…Cuando una Sociedad adopta un “Reglamento del Consejo”, quiere transmitir al mercado y a los pequeños inversores en particular, que su gestión es transparente y supervisada por su Consejo de Administración. Para que el Consejo pueda desarrollar su función principal, que es la supervisión y el control de la gestión, los Consejeros, y más específicamente los independientes, deben tener acceso a la información relevante para la preparación de las reuniones, disponibilidad de la información con tiempo suficiente para su análisis, de forma que se pueda hacer uso efectivo de la misma en las reuniones de los órganos societarios; se debe fomentar su participación activa en las deliberaciones del Consejo. Facilitar que consten en acta sus opiniones cuando éstas sean divergentes de las decisiones adoptadas mayoritariamente por el Consejo, o en su caso, por la Comisión Ejecutiva.
A su vez, los Consejeros Independientes deberán realizar, entre otras, las siguientes actuaciones de forma responsable: Solicitar de la Sociedad que le remita en tiempo y forma toda la información necesaria para realizar una adecuada evaluación y valoración de las operaciones o decisiones que aborda el Consejo. Así se pueden preparar razonablemente las reuniones, participar en las deliberaciones, y contribuir con su criterio a las decisiones que se adopten. Participar en las Comisiones Delegadas de Control que examinan y siguen las áreas vinculadas al buen gobierno, así como fomentar su papel informativo y consultivo dentro de los órganos decisorios de la Sociedad. Comunicar, en su caso, las posibles discrepancias que pudieran surgir con las decisiones finalmente adoptadas por el Consejo. También puede comunicar otras informaciones que por su relevancia considere deban ser conocidas por el resto de accionistas. Para ello, puede utilizar los medios que tenga a su alcance, incluída la propia sociedad o la CNMV”[45].
- Derecho de Información. Es el objetivo final de la representación de la minoría en el directorio y demás órganos sociales. No bastará con la información que se transmita en las asambleas; ni es lógico que para tener acceso a la información deba acceder a través de las instituciones de contralor.















CAPITULO III
Problemas del actual texto legal. Limitación al tercio.

Hasta aquí se ha pretendido dar una visión integral del problema, a través de su evolución histórica y desde una perspectiva actual. En los capítulos que siguen se analizará la normativa vigente en nuestro país a partir del texto legal y los problemas interpretativos y de aplicación que genera el voto acumulativo.
En el presente capítulo se tratará la limitación al tercio, que supone una restricción dentro del propio sistema, que no permite elegir más que una tercera parte de las vacantes existentes aplicando el voto acumulativo. A partir del texto originario se había suscitado una primer cuestión respecto a que debía entenderse por limitación al tercio, que posteriormente fue superada por los aportes de doctrina y jurisprudencia. Se trata en el punto a..
En los puntos siguientes del capítulo se efectúa una valoración y análisis crítico de la limitación incluida en el artículo, resaltando los problemas que genera el alejamiento del sistema puro elaborado en Estados Unidos.

a. Problema de interpretación superado (limite por accionista o por cantidad de vacantes a cubrir).
Al redactarse la ley 19550 se planteó en doctrina y jurisprudencia una primer cuestión interpretativa respecto si la limitación al tercio que establecía el artículo[46] se refería a que cada accionista que ejercía su derecho podía votar por el sistema hasta un tercio de las vacantes a cubrir (con lo cual distintas minorías podrían cada una alcanzar un tercio y de tal forma desplazar del control a la mayoría), o bien, si la limitación contenía una doble imposición: no votar por este sistema más de un tercio de las vacantes por cada accionista, pero a su vez, que quienes utilizaran el voto acumulativo no pudieran elegir en su totalidad más de un tercio de las vacantes a cubrir.
La interpretación de Halperín, Isaac -integrante de la Comisión Redactora de la ley- era la siguiente “...Que tal norma matriz asegura a la minoría una eventual participación en el directorio de hasta un tercio de las vacantes a llenar. Esto es, que por más importante que sea la minoría –aplicando este procedimiento- y por más que se divida en distintos grupos, solo puede elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar y nada más que un tercio, límite fijado expresa y claramente en el artículo 263...”[47].
Del mismo modo, expresan con total claridad Garber, Carlos y Savransky, Moisés; que “... basta atender al a finalidad legal para afirmar que el tercio tiene una doble función: limitación al poder de distribución del voto y limitación al poder de elección por voto acumulativo ... Sería absurdo pretender argumentar que el poder de elección está limitado al tercio en sociedades cuyo capital se encuentra distribuido entre dos grupos, mientras que la fracción sería superior en sociedades en las que hubiera varias minorías....”[48].
Zamenfeld, Victor; entendía que el giro empleado “ejercer el derecho de voto” debía interpretarse como sinónimo de “elegir”[49].
Sin embargo, la Inspección General de Personas Jurídicas dictó la resolución 37/73 en la que disponía que la limitación al tercio era por cada accionista votante, de forma que una minoría desdoblada o varias minorías lograban elegir mayor número de directores que la mayoría, sin que esta pueda hacer nada para evitarlo; dado que si votaba por sistema ordinario podía perder un tercio de las vacantes con cada minoría que votara acumulativamente, y si lo hacía acumulativamente su poder de voto no podía superar el tercio del total.
En el año 1977 se dictó el fallo de primera instancia del Juzgado Comercial nº 18 de Capital Federal en autos “Liberman José c. Guardería Neptuno S.A.” (expediente 30751) en el que se resolvió: “....La Inspección General de Personas Jurídicas, en su resolución 37/73 ha alterado el sentido y finalidad del art. 263 de la ley 19550, dando una interpretación que desnaturaliza el sistema, toda vez que estima que la minoría a que se refiere la parte general del articulado citado es por cada accionista que ejerce ese derecho, y no un tercio del directorio para todas las minorías. En consecuencia, ha vulnerado de este modo la jerarquía normativa consagrada por el artículo 31 de la Constitución Nacional y el principio contenido en el art. 86 inc. 2 de nuestra ley suprema. Por cuanto se comprueba fácilmente que la resolución mentada está en conflicto con otra norma de distinto grado de autoridad, de fácil solución, toda vez que la más débil desaparece. Por ello corresponde declarar la inconstitucionalidad del inciso e), de la resolución 37/73 en tanto y en cuanto viola las disposiciones citadas”[50].
En el año 1980, dicta la Inspección General de Justicia la resolución 6/80 que en su artículo 64 inciso 5) dispone que “... el tercio comprende a la totalidad de los accionistas que voten acumulativamente, de modo que no podrá ser superado, cualquiera fuere el resultado de la elección. ... Si dicho número de vacantes no fuere exactamente divisible por tres, los accionistas que voten acumulativamente solo podrán hacerlo por el número entero inmediatamente inferior al tercio...”[51].
Finalmente, al modificarse el texto legal por ley 22903 se redacta el artículo del siguiente modo “...Los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo ...”; concluyendo de tal modo cualquier problema interpretativo, a este respecto.

b. Finalidad de la solución adoptada.
Conforme lo expresa con meridiana claridad Negri, Carlos María; “... el fundamento de esta norma es evitar, por este medio, que determinadas minorías controlen la sociedad ante la inadvertencia de la mayoría o una mala distribución de votos”[52].
En el mismo sentido, Matta y Trejo, Guillermo; dijo: “...Entendemos que el legislador argentino con esta modificación original se propuso evitar los inconvenientes que el sistema de voto acumulativo llamémoslo “simple” había provocado en el país del Norte”[53].
Justamente, en la jurisprudencia estadounidense se presentó más de un caso en que por inadvertencia de la mayoría, el grupo minoritario logró obtener el control de la sociedad:
Así, en el caso “Pierce c. Commonwealth”, la Compañía Ferroviaria de Sharpsville tenía 7000 acciones en circulación. Un grupo controlaba 3396 acciones y otro grupo, opositor, solamente 3037 acciones. A la asamblea que motivó el litigio concurrieron ambos grupos (no así los tenedores de las 567 acciones restantes). Se trataba de la elección de seis miembros del directorio, y se dio la siguiente votación: La mayoría votó a seis candidatos sin acumular votos (aplicando en consecuencia 3396 votos a cada uno). La minoría votó a cuatro candidatos repartiendo entre ellos sus 18222 votos (3037x 6); logrando elegir cuatro de los seis candidatos y obteniendo el control de la sociedad.
Hay otros precedentes en los que por motivos más o menos similares ocurrió el mismo resultado[54]. Pero en todos los casos, el común denominador en los grupos derrotados consistió en no emitir sus votos adecuadamente; ya sea no votando acumulativamente, o bien distribuyéndolos en más candidatos que los que tenían posibilidad de elegir (existe una fórmula matemática en Estados Unidos que permite saber cuantos candidatos pueden ser elegidos con un determinado número de acciones[55]).
Marzorati, Osvaldo J. puntualiza que en los Estados Unidos las minorías habían llegado a abusar del sistema y en ciertos supuestos habían llegado a elegir más directores que la mayoría, “...con lo que la regla de la proporcionalidad, que constituye la base de la representación de la minoría en el directorio, y que da sustento al voto acumulativo cedía totalmente; lo que había dado lugar a que los tribunales interpretando el instituto y basados en razones de equidad habían anulado los resultados en tales circunstancias...”[56].
Profundizando en el verdadero sentido de la limitación, se observa que en realidad el motivo se identifica con una protección a quienes detentan el control de la sociedad, para que no puedan perder el mismo por su negligencia, falta de análisis o mala distribución de votos. Si la mayoría actúa con la diligencia que es dable exigirle, no existiría posibilidad que pierda el control del directorio sin importar la forma de actuación de la minoría.
Cabe tener presente que “La ley no puede erigirse en tutora de los inhábiles, de los imprudentes o de los inexpertos, pues la ley solo protege el equilibrio de la convención social”[57].

c. Inconvenientes que genera la limitación al tercio.
c. 1. Hasta aquí se ha desarrollado el por qué de la limitación al tercio en nuestro país. Corresponde ahora analizar cuales son las consecuencias de este apartamiento del sistema puro de voto acumulativo (el sistema puro es el originario adoptado en Illinois, Estados Unidos).
Garber, Carlos y Savransky, Moises; se refieren a la limitación al tercio en estos términos: “... el mecanismo adoptado es realmente novedoso... Por ello, es comprensible y natural que la innovación legislativa, como ocurre habitualmente, haya sido recibida con cierta prevención. Lo llamativo es que, además, la inserción del voto acumulativo en el decreto-ley 19550/72 ha provocado palpable inseguridad”[58].
Es verdad que a más de treinta años de la introducción del voto acumulativo en nuestro medio, resulta ya incorporado el procedimiento a la práctica argentina (ya sea para ser ejercido o bien para que los distintos grupos que son titulares del capital accionario consensúen listas incluyendo a candidatos de la minoría en el directorio). Solo cabe analizar si los problemas que se presentan y pueden presentarse lograrán ser solucionados adecuadamente recurriendo al texto vigente.

c. 2. En este sentido, sin que por ello alguien pueda ahora propiciar la derogación del instituto, cabe reiterar las palabras de Garber y Sabransky: “...La limitación al tercio es una innovación que, lejos de mejorar el sistema, la resta la coherencia que proviene del hecho de estar construido matemáticamente; no en vano fue su autor uno de los más grandes lógicos y filósofos de su tiempo...”[59]. “Lo notable es que además de restarle coherencia al mecanismo, su implantación posibilita que ocurra lo contrario (al fin buscado), o bien, que las minorías resulten totalmente desplazadas...”[60].
Se pueden explicitar las siguientes inconsistencias suscitadas a partir de la limitación al tercio de nuestro legislador:
c. 2. A) Tal como se encuentra previsto el sistema en nuestro país el socio con mayor participación accionaria que no alcance la mayoría absoluta (por ejemplo quien sea titular del 50% del capital accionario, existiendo tres socios minoritarios con un 20% dos de ellos y un 10% el restante –considerando todas acciones de voto simple-), no podrá elegir más que 1/3 de las vacantes a ser cubiertas en el directorio dado que en el supuesto que todos asistan a la asamblea no tendrá votos suficientes para elegir por sistema ordinario las 2/3 partes del directorio, ni podrá extender el voto acumulativo más allá del límite legal. (volveré sobre este punto al desarrollar las mayorías necesarias por uno y otro sistema).
El inconveniente se torna más grave a poco que se advierte que afecta a las 2/3 del directorio a designarse, que no alcanzará a ser cubierto con el resultado de la votación. La única solución que se presenta es permitir que el socio con la minoría menos significativa sea quien en definitiva termine por ser el que resuelva la elección.
Como se comprenderá, esta realidad que es consecuencia directa de la falta de coherencia del sistema, puede generar abusos de la mayoría y de la minoría que es deseable puedan ser evitados.
c. 2. B) Al afectarse la fórmula pura se permite que una división ficticia de las tenencias accionarias por parte del grupo mayoritario frustre la posibilidad de elegir algún candidato por parte de una minoría suficiente. En el capítulo VI, punto b. 2. B), se desarrollará la situación que puede presentarse con el siguiente ejemplo: una sociedad con cien acciones con derecho a voto simple, un socio titular del 79% que divide ficticiamente el 25%; y otro socio titular del 21% que antes de división ficticia tendría la posibilidad de cubrir una de las cinco vacantes del directorio. De emplearse la fórmula del voto acumulativo pura, el socio minoritario que vote con todas sus fuerzas a un único candidato logrará obtener una de las vacantes en el órgano. Con la implementación de la maniobra de división ficticia del 25%, y el voto acumulativo fórmula argentina, tal posibilidad de desvanece[61].
c. 2. C) Se ha dejado en manos de la mayoría los medios para burlar el sistema:
- En efecto, en primer lugar, el voto acumulativo no se aplica cuando el directorio tiene menos de tres miembros. Si bien la ley impide la reducción del número de directores si con ello se deroga el derecho de ejercer el voto acumulativo, lo cierto es que en sociedades con directorio unipersonal o con dos directores el sistema no será de aplicación y la minoría no tendrá ningún tipo de injerencia en el órgano de administración.
“...Por otra parte la determinación del número de directores (de lo cual depende si la minoría tendrá o no derecho a representación en el directorio, y qué porcentaje será necesario para ello) no está sujeto a restricciones especiales en la ley. Por sobre los mínimos legales (uno o tres directores según se trate de sociedades comprendidas o no en el art. 299 LSC) el estatuto puede limitarse a establecer un máximo y un mínimo (art. 255 LSC) dentro de los cuales (y a falta de reglas especiales) corresponde resolver a la asamblea...”[62].
Para ser totalmente claro, si el estatuto estableciera que el directorio tendrá entre dos y cinco miembros según se determine asambleariamente, y ésta, desde su primer constitución estableciera que el número de directores será dos, la posibilidad de votar acumulativamente quedará “ab initio” desarticulada.
- En segundo lugar, el sistema no resulta de aplicación cuando los directores son elegidos por clases de acciones (art. 263 parr. 2 LSC), ni cuando son designados por consejo de vigilancia (art. 280 LSC). En estos casos, si se permitiera votar acumulativamente por el total de los cargos a cubrir, una minoría suficiente lograría representación, pero de la forma en que se ha estructurado el sistema, no tienen esa garantía.
En principio, respecto de la elección por clases de acciones, se entiende que cada grupo dominará una clase y de tal forma logrará representación en el directorio; sin embargo ello no resultara cierto en todos los casos, dado que el art. 262 LSC no lo exige, limitándose a decir “cuando existan diversas clases de acciones el estatuto puede prever que cada una de ellas elija uno o más directores....”.
Por lo tanto, si una mayoría se reservara los derechos de voto en todas las clases estaría excluyendo toda participación minoritaria en cualquier nivel[63].
Respecto de la elección por Consejo de Vigilancia, resulta claro que el sistema acepta que la minoría vote acumulativamente para poder tomar parte de este órgano, pero en este supuesto, siempre que el consejo sea el encargado de elegir al directorio, excluye del órgano de administración a la minoría, quien al no poder votar acumulativamente no podrá incluir un representante suyo.
c.2. D) Además de lo dicho, cabe apuntar que nuestro sistema no tiende, como sí lo hace en su forma pura, a una participación más o menos proporcionada a la tenencia accionaria en el directorio; de forma que la minoría titular del 49% del paquete accionario, no podrá elegir más que un representante en un directorio de cinco miembros, por ejemplo.
c. 2. E) La limitación al tercio obliga a considerar la forma de efectuar el cómputo de los votos entre los votados por uno y otro sistema, y la posibilidad de empate; situaciones que no ha logrado ser resuelta adecuadamente por la ley, pudiendo generar los inconvenientes que serán relatados en el capítulo VII.

d. Conveniencia de su mantenimiento.
Se observa a través del análisis del desarrollo efectuado que la finalidad legal de la limitación al tercio es tuitiva de la torpeza o negligencia del grupo mayoritario, que podría derivar en un abuso de la posición minoritaria, que aprovechando tal circunstancia desplace del control social a quienes representan al mayor aporte de capital.
Ciertamente que tal desplazamiento puede ocurrir si se adopta el sistema en su forma pura (sobran casos en el derecho estadounidense). Pero tal como se dijo, ello acontece ante la falta de previsión o la sorpresa[64] del grupo mayoritario, que no utiliza el voto acumulativo cuando debe hacerlo, o que lo hace deficientemente, dispersando sus votos entre más candidatos que los que puede elegir con toda seguridad aplicando los principios matemáticos elaborados, y cuyas fórmulas están al alcance de cualquier lector.
“En los casos de elecciones por lista completa y mayoría de votos, no ocurre algo sustancialmente distinto. La ley no garantiza un necesario gobierno de la mayoría, sino que brinda a ésta la posibilidad de elegir a todo el directorio. Pero si la mayoría omite ejercer su derecho de voto –no concurriendo a la asamblea, por ejemplo- o si lo ejerce de manera deficiente –dispersando su poder electivo entre varias listas, por ejemplo- la ley no aventa el resultado perjudicial de la propia torpeza”[65].
En cambio, la adopción del límite del tercio genera un problema insalvable: la incoherencia del sistema, la existencia de lagunas y situaciones que generan soluciones injustas, que no han podido ser previstas legalmente; y que no se fundan en un “abuso-torpeza” –el cual siempre puede tener solución jurisprudencial-, sino en un defecto genético.
Garber, Carlos y Savransky, Moises; se manifiestan a favor de la necesidad de reformar el artículo estableciendo un sistema de voto acumulativo sin originalidades, u otro sistema igualmente eficaz para posibilitar la presencia minoritaria en los órganos sociales[66].




CAPITULO IV
Problemas del actual texto legal. Dificultar o impedir.

a. Introducción
El segundo y tercer párrafo del artículo 263 L.S.C. hacen referencia a la imperatividad de la norma en los siguientes términos:
“El estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262. El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo.”
Con esta mención el artículo en primer lugar se está refiriendo al sistema en su forma imperativa[67]. Es decir, en nuestro derecho las partes no tienen, en principio, la posibilidad de impedir el ejercicio de votar acumulativamente, ni pueden dejarlo de lado por previsiones estatutarias.
“La expresión de la ley debe ser entendida en el sentido que los estatutos no pueden derogar o restringir el derecho a usar del voto acumulativo, tal como él resulta de la ley (sobre un tercio de las vacantes a llenar), y en los casos en que la ley lo acuerda (que no son todos)...”[68].
En otros términos, la referencia legal a no poder derogar o dificultar el derecho puede ser considerada como una “Declaración de Principios”[69]. Pero resulta jurídicamente vaga, imprecisa. En efecto, si bien derogar es un término claro, “dificultar” puede ser interpretado en diferente sentido y con muy distinto alcance.
Para ser totalmente claro, se analizarán por separado cuales son los casos en que la ley sanciona con la nulidad al hecho de impedir, y cuales el dificultar el ejercicio del voto acumulativo.

b. Impedir o dificultar. Análisis del texto legal.
1. Impedir o derogar.
La utilización del sistema se puede impedir si se alteran las condiciones necesarias para su operatividad. “...Para que el voto acumulativo pueda ser ejercido es necesario que las vacantes sean por lo menos tres...”[70]. Por lo tanto, en el caso que se pretenda reducir el número de integrantes del cuerpo (directorio, consejo de vigilancia o comisión fiscalizadora) a menos de tres; o renovar parcialmente de modo que en cada renovación no se alcance ese mínimo se estaría impidiendo el ejercicio del derecho de votar acumulativamente. De igual modo si se pretendiera directa y abiertamente derogar la posibilidad de ejercer el derecho por vía estatutaria.
b. 1. A) Impedir mediante reducción del número de integrantes a elegir. “La reducción se podrá considerar frustratoria del derecho de voto acumulativo cuando su ejercicio quedare impedido en razón de aquella, esto es, cuando el respectivo órgano quedare integrado con menos de tres miembros...”[71].
Conviene aclarar que se entiende que el derecho de votar acumulativamente se frustra o impide cuando esta reducción a menos de tres integrantes no resulta ser originaria, sino fruto de una reforma estatutaria fundada en el voto de la mayoría. Ya se analizó (ver capítulo III c. 2.) que la forma en que se ha implementado el voto acumulativo en nuestro país impide que pueda ser ejercido cuando hay menos de tres vacantes por cubrir.
La cuestión posiblemente más compleja es saber si estamos frente a una reducción que impide el derecho de votar acumulativamente cuando el número de cargos del directorio queda fijado en las cifras mínimas previstas por el estatuto (sería el caso en que se dejara librado en el estatuto la posibilidad que la asamblea establezca el número de directores quienes deberán ser como mínimo dos y máximo cinco, por ejemplo); pues ello se encuentra especialmente contemplado en el artículo 255 2º párrafo LSC.
La opinión de Garber, Carlos y Savransky, Moises es que no habría en este caso una sanción dado que se está dando cumplimiento al mandato legal[72]. Nissen, Ricardo A., por su parte, dice: “Puede ocurrir, y es lícito que así se estipule, por vía contractual, la facultad de la asamblea de accionistas de determinar el número de directores, variando el número de ellos en oportunidad de designarse los mismos. Ello está expresamente autorizado por el artículo 255 2º párrafo, siempre y cuando figure como punto expreso del orden del día y no implique violación de lo dispuesto por el artículo 263, en la medida en que la reducción del número de administradores puede afectar el procedimiento previsto por esa norma legal; sin perjuicio de que, como requisito necesario para la asamblea, pueda pronunciarse en tal sentido, el estatuto debe especificar el número máximo y mínimo permitido”[73].
Jurisprudencialmente se ha tratado la cuestión bajo análisis en el caso “Diez Jorge H. C/ 2 H S.A.”. Se trataba de una sociedad con dos socios, uno mayoritario titular del 70% del paquete accionario y el minoritario con el 30%. Se plantea la nulidad de la asamblea que acordaba reducir el número de directores de tres miembros a uno, mediando una comunicación en los términos del art. 263 por parte del minoritario de su deseo de votar acumulativamente.
La CNCom., Sala B, el día 3/3/89 resolvió: “La asamblea es el órgano soberano de la sociedad, pero sus poderes no son ilimitados, sino cuando se ejercen dentro de la ley y los estatutos. Si exceden dichos límites las decisiones son nulas, careciendo de obligatoriedad”.
“La decisión de reducir el número de los integrantes de tres a uno excedió el límite impuesto por la ley, ya que como es obvio, el instituto del voto acumulativo funcionará en los directorios plurales de más de tres miembros”.
“Notificada la sociedad del ejercicio del voto acumulativo por un accionista, toda reducción o aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación numérica de la o las minorías, debe considerarse contraria a la letra y espíritu de la institución...”[74].

b. 1. B) Impedir mediante renovación parcial. De acuerdo con lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo 263 “...el directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo”.
Por lo tanto, una de las formas de impedir el ejercicio del voto acumulativo podría darse en el caso de establecerse por vía estatutaria o asamblearia la renovación parcial del órgano de uno o dos miembros por vez.
Obsérvese que no se contempla el caso de “dificultar” el ejercicio mediante este procedimiento. Al analizar el alcance del término “dificultar” se desarrollará este tema. Basta por ahora decir que la Inspección General de Justicia establece en el inc. 15 del art. 64 de la resolución 6/80 que esta no considerará irregulares las cláusulas estatutarias que prevean renovaciones parciales del directorio, si no se impide en cada una de ellas el ejercicio del derecho reconocido por el art. 263[75].
Los accionistas estarían impedidos de ejercitar el derecho cuando los cargos a ser elegidos sean menos de tres; es decir, uno o dos. Halperín, Isaac; explicó exactamente el alcance que debe darse a la normativa legal en este aspecto: “El estatuto tampoco puede disponer que el directorio se renovará parcial o escalonadamente si así se impide el ejercicio del voto acumulativo, por lo que en un directorio de siete miembros no podría disponerse la renovación por tercios anualmente, porque en dos renovaciones parciales no podría acumularse el voto. Con mayor razón no podría adoptarse esa renovación parcial por tercios cuando el directorio fuere de número aún inferior. La renovación parcial solo será lícita cuando el directorio no fuere inferior a nueve integrantes y en cada renovación parcial puede ejercerse el derecho de acumular votos. Es exacto que la renovación parcial dificulta el ejercicio del derecho, pero la renovación parcial es expresamente autorizada si de tal manera no se impide el ejercicio del derecho (art. 263 2º párrafo)...”[76].
En el mismo sentido, aunque refiriéndose al sistema norteamericano se dijo “... Este análisis conlleva la conclusión implícita en los últimos párrafos: el sistema de renovaciones parciales del directorio no puede considerarse frustratorio del voto acumulativo salvo el caso de elegirse a un solo director en cada oportunidad... (agrego sería dos directores en nuestro sistema)... La práctica pacífica e ininterrumpida de las elecciones escalonadas desde épocas considerablemente anteriores a la consagración del voto acumulativo, permiten descartar opiniones que las consideran únicamente artificios que utilizan los grupos mayoritarios para acrecentar su control...”[77].
Una cuestión adicional. Vacancia. La regla de la renovación parcial no alcanza al caso de vacancia[78]; y respecto de este tema se han planteado dos cuestiones: en primer lugar, el órgano competente para su designación y el plazo por el cual pueden ser designados los suplentes; y en segundo lugar, la obligatoriedad o no de designar suplentes; y en su caso en qué cantidad. En el capítulo siguiente se desarrollarán estas cuestiones.



b. 2. Dificultar.
Como ya se dijera al analizar en general el texto legal al inicio de este capítulo, la utilización del término “dificultar” genera una gran imprecisión desde el punto de vista jurídico. Si bien resulta ser una palabra elocuente y que considerada como integrante de una declaración de principios puede considerarse aceptable; lo cierto es que de no delimitarse adecuadamente puede dársele un alcance desmedido, y llevar a soluciones no queridas.
Por ese motivo, pretendiendo fijar el alcance de la terminología legal, Le Pera, Sergio ha escrito: “...El carácter imperativo del voto acumulativo que establece el art. 263, por lo tanto, concierne solamente a ataques directos contra el sistema, tal como se encuentra regulado en dicho artículo y en los casos establecidos por el mismo...”[79].
Para ser más específico, el término “dificultar el ejercicio del voto acumulativo” puede ser entendido como casos en que se produce un abuso de derecho que impide el normal ejercicio del sistema. En este sentido, se ha dicho que “...la ley debe tutelar el interés de los accionistas mayoritarios, el interés de los accionistas minoritarios y el interés de la sociedad anónima en el logro de su objetivo social”[80]. “El concepto de abuso de derecho suele identificarse en materia societaria y con relación a las asambleas, con el abuso de las mayorías; más precisamente, tratándose de decisiones asamblearias en las sociedades, el abuso de las mayorías es lo que suele constituir abuso de derecho. Pero el abuso de la mayoría solo existe cuando se produce la ruptura de la igualdad entre todos los accionistas, siendo necesario además, que se la haya provocado intencionalmente...”[81].
Sin embargo, a pesar de lo dicho, tanto en doctrina como en jurisprudencia existen parámetros disímiles para fijar exactamente, el alcance del término analizado.
Como enunciado de lo que se desarrollará se puede decir que la ley protege el ejercicio del voto acumulativo cuando de reglamentaciones estatutarias, reducción del número de integrantes del cuerpo, o de otra forma se “dificulte” su ejercicio.
b. 2. A) “Dificultar” mediante Limitaciones reglamentarias. En general se sostiene que dado que “... la esencia del sistema de voto acumulativo es dar protección y representación a la minoría en el directorio de la sociedad anónima, por lo cual el artículo 263 de la ley 19550 prohibe no solo derogar este derecho sino también dificultar su ejercicio coherentemente con la motivación de la norma. De aquí que si está acreditado que la verdadera intención de la reforma estatutaria ha sido perturbar, o claramente, impedir el ejercicio del voto acumulativo, la cuestión está claramente subsumida en lo que se denomina abuso de derecho o ejercicio desviado de éste, por lo cual es suficiente para fulminar de nulidad a aquellas reformas”[82].
En este punto se trata de las cláusulas estatutarias que se encontrarían autorizadas y las que no, a efectos de la reglamentación del derecho de voto acumulativo. “El estatuto debe reglamentar este método de elección ya que la ley no puede contemplar los mil y un supuestos que pueden concurrir; pero la reglamentación estatutaria debe ajustarse a estas normas legales, teniendo en cuenta que no puede derogarlo ni puede dificultar su ejercicio”[83].
Sin hablar de “deber de reglamentar”, es sin duda útil incluir en los estatutos algunas previsiones que permitan ejercer el derecho de forma ordenada y respetando la igualdad de los accionistas[84]. Algunas de estas cláusulas, podrían ser las siguientes:
- La ampliación del plazo para notificar la voluntad de ejercer el derecho de votar acumulativamente[85] (propuesta por Gagliardo, Mariano, ob. cit. pag. 825/826). En cambio, la opinión de Le Pera, Sergio, es que “debería considerarse ilegal una cláusula estatutaria que ampliara el plazo para notificar de la intención de votar acumulativamente”[86]. En el mismo sentido, Blaquier, Rodolfo sostuvo: “....el estatuto no podría extender dicho plazo puesto que constituiría una reglamentación tendiente a dificultar el ejercicio del voto acumulativo, expresamente prohibida por la ley de sociedades, art. 263 parr. 2º, al imponer una exigencia más severa para los accionistas que deseen votar acumulativamente, aumentando la anticipación con que deberían efectuar la notificación a la sociedad. El caso inverso, es decir, la fijación estatutaria de una cantidad menor de días para notificar el deseo de votar acumulativamente, iría en desmedro del derecho de los accionistas que se proponen votar por el sistema ordinario o plural...”[87].
Garber, Carlos y Savransky, Moises; sin referirse a la posibilidad de fijar estatutariamente una modificación del plazo[88], entienden que la razonabilidad del recaudo de la notificación previa es obvio y no necesita mayores comentarios, aunque su aplicabilidad a nuestro derecho es relativa, dado que la sorpresa en virtud de la cual una minoría podría apoderarse del control de la sociedad no acontece en nuestro derecho, en el cual por el sistema solo pueden elegirse un tercio de las vacantes.
Por otra parte, dicen “...Los beneficios que se han buscado al implantarse el sistema de la notificación previa e información a los accionistas se desvanecen, si computamos el alto grado de incertidumbre que subsiste aún después de efectuadas, Tanto el accionista notificante, cuanto los restantes accionistas, desconocerán hasta el momento en que la votación se realice, quienes son los que en definitiva ejercerán el derecho...”[89].
- Que la votación se realice según se determine por sorteo o por cédulas, conforme lo acuerde la asamblea (propuesta por Gagliardo, Mariano, ob. cit. pag. 825/826). Cabe agregar que la resolución 6/80 de la Inspección General de Justicia establece en el art. 64 inc. 11) que a menos que la disposición estatutaria o por unanimidad de presentes se establezca otra forma; el presidente de la asamblea, con posterioridad a controlar los votos que corresponden a cada accionista presente, dando esa información a todos los asistentes, entregará a cada uno una cédula para que el accionista indique: a) nombre y apellido; b) sistema por el que votará; c) cantidad total de votos que le corresponden; d) número de votos que aplica a cada candidato[90].
Considero que la mejor manera de establecer el procedimiento de votación es mediante el sistema de cédulas, al modo en que se fija en la resolución de la Inspección General de Justicia, dado que en tal caso existe una perfecta igualdad de los socios. De la misma manera, entiendo que las mismas deben encontrarse firmadas por el socio para evitar suspicacias. Matta y Trejo, Guillermo propone que “... la votación deberá ser exclusivamente por cédulas firmadas descartándose cualquier otra forma...”[91].
- Que a fin de facilitar el procedimiento se consigne que la mayoría podrá votar por lista completa (propuesta por Gagliardo, Mariano, ob. cit. pag. 825/826). En este caso, sería también conveniente que el estatuto prevea que los candidatos votados por el sistema ordinario se considerarán electos en el orden en que fueron votados (o que fue confeccionada la lista, que es lo mismo)[92].
- Que todas las elecciones se realicen por el sistema del art. 263 LSC. (propuesta por Gagliardo, Mariano, ob. cit. pag. 825/826). Aclara Blaquier, Rodolfo; analizando esta posibilidad de redacción del estatuto que el efecto que resultaría de la inclusión de esta cláusula sería la innecesariedad de la notificación previa, pues el estatuto la reemplazaría para todos los casos de elección de integrantes de órganos societarios.
- Que con carácter previo a la votación y cumplido el recaudo del art. 263 inc. 3 inclusive, se otorgue un breve receso (propuesta por Gagliardo, Mariano, ob. cit. pag. 825/826). Se trata de una solución jurisprudencial estadounidense, que si bien no resulta tan necesaria en nuestro derecho atento a la necesidad de notificación previa, podría ser aplicada para permitir a los socios un análisis de los presentes y posibilidades concretas en la elección en trámite.
- Necesidad de oficializar la lista de candidatos con anterioridad a la asamblea (propuesta por Gagliardo, Mariano, ob. cit. pag. 825/826).
- Establecer si el voto será secreto o no (propuesta por Gagliardo, Mariano, ob. cit. pag. 825/826). Pareciera que el voto por cédula firmada es el que mayor trato igualitario brinda. Ello dado que en nuestro derecho, el voto acumulativo, una vez notificado, puede ser ejercido o no hasta el momento mismo de emitir la votación, aún por el notificante (conforme al inciso 7 del artículo 263 LSC).
- Modo de designar los directores suplentes y cubrir las vacancias (propuesta por Gagliardo, Mariano, ob. cit. pag. 825/826). Lo aconsejable sería establecer igual número de suplentes que de titulares (o bien suplentes para directores elegidos por voto acumulativo y suplentes para directores elegidos por voto ordinario), disponiendo quien será el suplente que accederá cada vez que se presente un caso de vacancia; el cual deberá haber sido designado por el mismo sistema que el titular renunciante, fallecido o que por algún otro motivo deja su puesto.
Particularmente, adquiere relevancia la posibilidad de designar los cargos vacante por medio del sistema de cooptación; lo cual será analizado en el capítulo siguiente.
- Implantar el voto acumulativo a la elección de directores por el Consejo de Vigiliancia o por clases de acciones. La solución legal expresa entiendo que no puede considerarse imperativa, y la inclusión estatutaria de esta cláusula permitiría extender la participación minoritaria a casos que en principio pueden tornarse frustratorios del derecho de voto acumulativo.
- No podría en cambio, el estatuto pretender resolver si en el cómputo de votos podrán sumarse o no los obtenidos por uno y otro sistema sobre un mismo candidato. Debe tenerse en cuenta que nuestra ley no resulta del toda clara en este aspecto. Admitiendo la posibilidad la resolución 6/80 de la Inspección General de Justicia en el artículo 64 inciso 14. En el capítulo VII se volverá sobre este punto a efectos de desarrollar los inconvenientes que pueden generarse.


b. 2. B) “Dificultar” mediante Reducción del número de integrantes. Si bien no surge expresamente de la ley, la reducción de integrantes del directorio con el fin de frustrar los derechos de la minoría, supone un abuso de derecho que contraría la razón que llevó a la consagración del sistema en el artículo 263 LSC.
Ya se dijo que la modificación estatutaria tendiente a modificar el número de directores de manera de impedir la votación acumulativa (es decir directorio de uno o dos miembros) es considerada como que impide el ejercicio del derecho, contraría a una norma imperativa, y por lo tanto apareja irremediablemente la nulidad.
Se trata en este punto de analizar la modificación estatutaria o práctica dentro del sistema de delegación en la asamblea de un máximo o mínimo (art. 255 2º párrafo LSC), que no impide el ejercicio del voto pero sí imposibilita el acceso de una minoría concreta configurando un abuso de la posición mayoritaria (por ejemplo, la disminución del directorio de cinco a tres integrantes cuando históricamente la minoría que representaba el 20% del capital accionario elegía uno de los cargos, sin una razón valedera que lo justifique).Como regla general puede sostenerse que cuanto mayor es el número de vacantes más posibilidades tiene una concreta minoría de acceder a alguno de los cargos a cubrir. Sin embargo, y a pesar de esa regla “... afirmar que la reducción del directorio es un procedimiento indeseable, inspirado en el espúrio propósito de limitar o impedir la representación minoritaria, es computar solamente un aspecto del tema... el motivo subyacente puede ser perfectamente legítimo; algunas veces el trabajo en petit comité obedece a la necesidad de aumentar la eficiencia del cuerpo...”[93].
La situación debe contemplarse en cada caso, y frente a cada necesidad. El voto acumulativo no busca impedir todo cambio dimensional en el directorio; pero tampoco puede sostenerse que existe una total libertad al respecto, sin ninguna exigencia de necesidad o conveniencia para la sociedad. Cualquiera de los dos extremos puede configurar una situación de abuso de la posición que lo sustente.
Doctrinariamente se han esbozado distintas opiniones:
Garber, Carlos y Savransky, Moises; en una posición extrema sostuvieron que “... la reducción se podrá considerar frustratoria del voto acumulativo cuando su ejercicio quedare impedido en razón de aquella...”[94].
Mascheroni, Fernando H.; con menos rigidez que los citados en el párrafo anterior dijo: “...Luego, las normas estatutarias que eventualmente dificultaran u obstruyeran el ejercicio de este derecho deberán ser interpretadas restrictivamente; es decir, solo serán susceptibles de impugnación en casos extremos, en los cuales resulte manifiesta la intención de provocar la imposibilidad del ejercicio del voto acumulativo, pero nunca en los supuestos dudosos o discutibles”[95].
Giorello, Fernando H.; en una línea similar a la expuesta anteriormente sostuvo: “...Entendemos que en esta cuestión no resulta apropiado ni recomendable elaborar principios generales.... Son muchas las situaciones en las que las sociedades se ven obligadas a reducir el número de los integrantes del directorio sin que ello implique un intencionado menoscabo de los derechos de la minoría. Ya sea por lo oneroso y burocrático que muchas veces resulta su funcionamiento, ya sea por la desproporción que muchas veces existe entre el número de sus integrantes y el desarrollo del negocio social, o por diversas razones económicas o de otra naturaleza que resulten atendibles, no siempre la reducción del número de los integrantes implica necesariamente la limitación de los intereses de las minorías...”[96].
Blaquier, Rodolfo entiende que solo se tornará abusiva la reducción del número de integrantes del cuerpo que se trate cuando se oponga una minoría que pretendía votar acumulativamente y tenía posibilidades concretas de designar un integrante mediante voto acumulativo. “...De no darse esta circunstancia, la disminución del número de directores no podrá objetarse legalmente...”[97].
García Cáffaro, José Luis; entiende que “... no interesan especulaciones acerca de los resultados de la elección ni de la factibilidad de imponer el socio notificador su voluntad en el acto eleccionario... importa sí, la incompatibilidad práctica con cualquier variante de ejercicio que lo entorpezca o suprima luego de hecha saber la opción por él...”[98].
Nissen, Ricardo A.; estima que una vez notificada la sociedad de la voluntad de ejercer el derecho de voto acumulativo por algún socio, ésta ya no puede procurar la reducción del número de directores. Entiende que de tal manera se concilian los arts. 255 y 263 LSC.[99].
Por su parte, Negri, Carlos María; dice que: “...sería frustratoria del voto acumulativo (la reducción de miembros del directorio) cuando imposibilite su ejercicio..... La solución adecuada es la que presenta legislaciones de Estados Unidos de América, que impiden la enmienda del estatuto cuando se oponen accionistas que votando acumulativamente no hubieren podido seguir eligiendo representantes, de aprobarse la reducción (Model Business Corporation Act)”[100].

Jurisprudencialmente se siguió esta misma línea en el primer caso que se presentó a resolver en los tribunales capitalinos. En el año 1974, la Cámara de Apelaciones Comercial estableció en el fallo “Cerámica Milano SA.”[101] que “Notificada la sociedad anónima del ejercicio del sistema de voto acumulativo por un accionista, toda reducción o aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación numérica de la o las minorías debe considerarse contraria a la letra o al espíritu de la institución, al legítimo interés social de la comunidad expresado en la norma, y a la debida lealtad entre todos los componentes de la entidad”. (se había resuelto en la asamblea atacada la reducción del número de directores, de seis a cinco integrantes, imposibilitando la elección de un segundo director por la minoría).
En el mismo sentido se resolvió en el caso “Lappas James T. C/ Galería General Güemes S.A.”[102] en el que se trató de reducir el número de integrantes del directorio de cinco a tres. La Cámara de Apelaciones Comercial (en este caso la Sala C) resolvió en el mismo sentido que el fallo anteriormente citado.
En el mismo sentido, en autos “Socuna SA c/ Goy E J. y otro s/ cobro de pesos”[103] se sostuvo “no se produce la violación de las normas del voto acumulativo del art. 263 LSC, cuando la sociedad no estuvo anoticiada del ejercicio del sistema de voto acumulativo por ningún interesado, no existió ninguna moción fuera de la tratada y aprobada en ese acto eleccionario”.
En autos “Murphy, Tomás Martín c/ Navigas S.A.” de fecha 24 de abril de 1987 se trataba de dos accionistas que representaban el 0,01% (Murphy) y el 99,9% (Ciamar S.A.) del capital, respectivamente. El actor pretendió votar acumulativamente pero no obtuvo representantes en el directorio (de seis miembros con dos suplentes) ni en la comisión fiscalizadora (de tres miembros). Entonces se presentó a la justicia reclamando la nulidad de la decisión asamblearia fundándose en un supuesto derecho de designar representantes en un tercio de las vacantes a cubrir. Tanto en primera como en segunda instancia se rechazó la demanda.
En el caso “Saunier, Roberto V. Y otra c/ La Casa de las Juntas SA.” se trataba de una sociedad en que “...existían dos grupos con diferentes intereses, el de los accionistas que formaban la voluntad social con sus votos, y el minoritario. Por tal razón, 17/1/80 su directorio estaba compuesto por siete miembros, cinco elegidos por la mayoría y dos por la minoría mediante la utilización del sistema de voto acumulativo. A la fecha citada se celebró la asamblea que dio origen al pronunciamiento comentado, en el cual por mayoría se aceptó la renuncia de los cinco directores –representantes del grupo mayoritario-; se removió de sus cargos a los designados por la minoría, fijándose el número de directores que administrarían la sociedad en adelante –para lo cual se encontraba facultado el órgano de gobierno por el estatuto- en cinco, o sea disminuyéndose las expectativas de representación de la minoría en el directorio....”[104]. La Cámara de Apelaciones Comercial, Sala A, declaró la nulidad de la resolución asamblearia por entenderla una burda maniobra que con solo el relato de los hechos pone de manifiesto que la única intención era violar la norma del artículo 263.
En este caso, a diferencia de los que se comentaran anteriormente, no se trató de la misma situación presentada en los autos “Cerámica Milano S.A.”, en la que la mayoría, anoticiada de la voluntad de ejercer el derecho acumulativo por una minoría suficiente, decide efectuar una reducción del número de directores para restar eficacia o neutralizar la inclusión de administradores que representen los intereses de socios minoritarios. Aquí directamente se trata de una maniobra desplegada sin un antecedente o aviso.
De todas maneras, queda sumamente claro que no se castiga la reducción del elenco de directores, sino la utilización de ese mecanismo, por cualquier medio y variante, que configure una abuso de derecho por parte del grupo mayoritario, para burlar los intereses de la minoría en elegir representantes conforme a lo establecido por el artículo 263 LSC.
En este sentido, se ha dicho que “Los acuerdos adoptados por asambleas de accionistas cuando en ellos la mayoría se haya impuesto en perjuicio de la minoría, sin ningún interés para la sociedad que lo justifique, adolecen del vicio de abuso de derecho”[105].
Como síntesis de lo desarrollado, se puede sostener que si bien con distintos matices y opiniones, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha elaborado un concepto (no unívoco) de cuando la reducción del elenco de socios puede contrariar el mandato imperativo del artículo 263 LSC.. Para ello no se basan en la interpretación del término “dificultar” (que ya se dijo que resulta muy impreciso jurídicamente) sino en la conocida y elaborada noción del abuso de derecho (art. 1071 del Código Civil), abuso de las mayorías o minorías según corresponda.

b. 2. C) “Dificultar” mediante Renovaciones parciales. Solución Legal. Podría pensarse que del mismo modo que la reducción del elenco de directores puede suponer un medio para derogar-impedir o para dificultar el ejercicio del voto acumulativo (en los términos empleados por la ley), la renovación parcial también sería digna de sanción en ambos casos (impedir o dificultar).
La realidad es que la renovación parcial del directorio que no impida el ejercicio del voto acumulativo; es decir, si en cada renovación se eligen por lo menos tres candidatos; no se encuentra prohibida. Ello surge en forma textual de la ley cuando refiere en el tercer párrafo que “...El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo...”.
Resulta importante a los fines de este estudio, establecer el porqué de esta solución legal.
Halperín, Isaac sostuvo al respecto: “la renovación parcial es expresamente autorizada si de tal manera no se impide el ejercicio del derecho (art. 263 parr. 2LSC)”[106].
El sistema de renovación escalonada o parcial es tomado del campo político y suele admitirse como conveniente considerando que mediante su utilización el directorio gozará de estabilidad y firmeza, al no cambiarse cada vez que eligen directores a la totalidad del cuerpo sino a la mitad, a la tercera parte o el porcentaje que se designe. De tal forma el cuerpo no pierde coherencia en su forma de actuar, y puede proyectar el desarrollo del ente en una forma sostenida y, en definitiva, beneficiosa para los socios y la sociedad.
Se prohibe la elección escalonada si de tal forma se impide el voto acumulativo (es decir, se eligen menos de tres directores), pero en cambio, la imperatividad del sistema del artículo 263 LSC cede cuando la minoría tiene la posibilidad de votar acumulando sus votos, aún cuando no logre elegir representantes.
Es que si bien es verdad que mayor será la oportunidad de designar un representante por acumulación de votos cuando mayor sea la cantidad de vacantes a cubrir, también es cierto que el sistema no asegura la elección de uno o más representantes por la minoría sino solo el ejercicio mismo del sistema de votación. En la práctica el sistema puede quedar reservado solamente a grupos sustancialmente mayores.
En otros términos, una eventual relación de inconsistencia entre la posibilidad de elegir por sistema acumulativo y la de renovar parcialmente el directorio es resuelta en nuestro derecho permitiendo la preeminencia del primer sistema cuando de otra manera se impediría su ejercicio, y la de la renovación escalonada cuando solo se dificultaría la posibilidad de elegir de los minoritarios.
Esta no es una solución propiciada solo en nuestro país, sino que al tiempo de la redacción del texto legal existían numerosos precedentes estadounidenses, los que están comentados por Garber, Carlos y Savransky, Moises[107]; Negri, Carlos María[108], y Bollini Shaw; Carlos[109]. Se efectuará un breve análisis de algunos de los casos:
Wolfson c/ Avery (comentado por los tres autores citados). Es un caso de Illinois de 1955. La carta orgánica de Montgomery Ward & Co. Inc. tenía prevista la renovación parcial anual por tercios de su directorio de nueve miembros. Louis Wolfson, tenedor de 20000 acciones formó un comité para batallar por el control del directorio y afirmando que la constitución del estado consagraba la representación proporcional de los accionistas en el directorio, solicitó primero en el seno de la sociedad y luego mediante una demanda se declare la inconstitucionalidad de la ley de sociedades (porque la carta orgánica se adecuaba a la ley de sociedades del estado). En este caso no se trataba de impedir el ejercicio del voto acumulativo, sino de pretender que la Corte reconozca el derecho de obtener la máxima representación numérica que el sistema ofrece (considerando consecuentemente el número total de directores y no solamente las vacancias concretas que se presentaban en esa elección). La Corte hizo lugar a la demanda.
Destacan Garber, Carlos y Savransky, Moises que este es el único caso en que un tribunal de justicia hizo lugar a esta postura. La misma fue también criticada por los autores[110].
State ex rel Syphers c. Mc. Cune. La Constitución del estado de West Virginia garantiza el voto acumulativo. En este caso, si bien la resolución fue similar a la anterior, el fundamento varió significativamente: la Corte consideró ilegal el procedimiento cuando el número de directores a elegir es tan pequeño que se impide que el accionista tenga la posibilidad de elegir un solo director. En el caso la renovación parcial se efectuaba de a dos directores, cuando si se votaba sobre el total de directores (cinco) la minoría hubiera podido obtener la elección de un representante.
En el caso Wright c. Central California Colony Water Co. Se resolvió con total claridad que la verdadera naturaleza del voto acumulativo exige que tenga que ser elegido un solo director. “De lo contrario, no habría diferencia entre el resultado del voto acumulativo y el resultado de una elección por lista completa y mayoría absoluta. La sociedad demandada tenía un directorio de siete miembros, y se había resuelto que cada uno de los cargos se cubra en diferentes votaciones”[111].

b. 2. D) “Dificultar” mediante la división ficticia de la tenencia accionaria. Quedando claro con posterioridad a la reforma introducida por ley 22.903 que la elección por sistema ordinario necesita contar con el voto favorable de más de la mitad de los votos presentes en la respectiva asamblea (artículo 263 inc. 8 LSC); deja de tener aplicabilidad la posibilidad de dejar una pequeña porción del caudal de votos para elegir por dicho sistema y desplazar la mayor parte de ellos a disputar el tercio a la minoría que pretenda introducir algún representante en el directorio[112].
Sin embargo, están todavía vigentes otras posibilidades de dividir ficticiamente el capital para obtener una ventaja que no corresponde. Piénsese por ejemplo en un directorio de cinco miembros, en una sociedad que tiene dos socios; uno titular del 79% de los votos y otro del 21% restante. El socio minoritario, contará con 105 votos para elegir un representante; superando en una de las vacantes a cubrir al mayoritario, que elige las cuatro restantes. Sin embargo, si quien detenta el control de la sociedad transfiere ficticiamente las acciones que representen el 25% del caudal de votos, podrá prevalecer en la elección ordinaria y a la vez desplazar al minoritario en la elección del quinto integrante del directorio.
Como se dijera antes, esta posibilidad de dificultar la elección mediante la utilización del voto acumulativo, no tiene una respuesta concreta en la ley, y es una consecuencia de la incoherencia que genera en la fórmula del sistema acumulativo la introducción de la variante de la limitación al tercio (no se dá el mismo caso si se empleara la fórmula pura de voto acumulativo).
Presentada esta situación, u otra similar, el camino correcto será el de argumentar un abuso de las mayorías o bien la simulación. En efecto, cualquiera de los socios tiene derecho a transferir sus acciones total o parcialmente en tanto encuentre un comprador y no existan limitaciones estatutarias; sin embargo, cuando este acto encubre el único objetivo de frustrar los derechos de la minoría, rompiendo el equilibrio entre los socios, y alterando los fines que la ley tuvo en miras para reconocer el derecho, estamos frente a un ejercicio antifuncional, que no es amparado por la ley (conforme art. 1071 Código Civil).
Ciertamente que la producción de pruebas en este caso resultará sumamente difícil en tanto se haya actuado con prolijidad y alejados del momento del acto eleccionario. Tanto la vía del abuso de derecho como la de una simulación resultan sumamente complejas, largas, y de difícil pronóstico.


b. 2. E) “Dificultar” mediante otros mecanismos. Se ha preferido no desarrollar en este capítulo los que podrían ser catalogados como otros mecanismos tendientes a dificultar el ejercicio del voto acumulativo, tales como la remoción ad nutum, la cooptación y en general las cuestiones que genera la suplencia y la vacancia; por entender que realmente se tratan de procedimientos frustratorios del sistema, que no subrepticiamente provocan la inutilidad del uso del voto acumulativo. Se desarrollarán en el capítulo siguiente.
CAPITULO V
Problemas del actual texto legal. Medios no previstos o deficientemente previstos que pueden frustrar o inutilizar el uso del sistema.

En este capítulo se analizará los problemas que se generan a raíz de la falta de regulación adecuada respecto de la remoción ad nutum de los directores elegidos por voto acumulativo; y la previsión de mecanismos no autorizados para cubrir vacantes.

a. Remoción ad nutum.
a. 1. Introducción. La formula del art. 263 LSC originaria establecía que la remoción ad nutum de los directores elegidos por voto acumulativo, solo procedía cuando se incluyera a la totalidad de los integrantes del órgano del que forman parte, salvo los casos de inhabilidad del director (art. 264) y los que sean consecuencia de la responsabilidad del mismo, declarada en asamblea (art. 276).
De esta manera nuestra ley pretendía solucionar la inconsistencia que se generaba entre la imperatividad del sistema del art. 263 y el principio de la revocabilidad ad nutum establecida por el artículo 256 LSC tercer párrafo[113].
Explica Le Pera, Sergio; que “...El derecho a designar un director debe naturalmente acompañarse con la seguridad de que éste podrá asumir y mantener sus funciones durante el período por el que fue designado”[114].
Otaegui, JulioC.; sostuvo que “... entre el principio de libre revocabilidad de los directores y el sistema de voto acumulativo se plantea un conflicto que no se suscita en la elección por categorías...”. Dice el autor que de alguna manera, esto permite a la mayoría superar sus errores estratégicos en la elección del directorio.
Halperín, Isaac; enseñaba “...de lo contrario, la mayoría podría remover a los elegidos por la minoría cuando su control molestara o entorpeciera su actuación, a la vez que eliminaría o disminuiría en numerosos casos la participación de la minoría en el directorio...”[115].
Garber, Carlos y Savransky, Moises; en cambio, criticaban con razón la solución legal diciendo que en realidad “... la limitación a la remoción sin causa de los integrantes de órganos cuya elección se hubiera efectuado mediante el ejercicio del derecho que estamos analizando... puede colocar a los accionistas en situación de inseguridad respecto de la reelección de los removidos cuya conducta no hubiere provocado la acción y cuya presencia en el órgano, como es obvio, seguiría siendo deseable. Además, la remoción de todos los integrantes del órgano puede deteriorar la imagen de la sociedad...”. Proponían que se adoptara la solución contemplada por la Model Business Corporation Act, “...que posibilita las remociones individuales si no media oposición de accionistas que, en la elección de todo el directorio por voto acumulativo, hubieren podido elegir idéntico número de directores que aquellos de cuya remoción se trata...”[116].
En síntesis, la solución podía ser mejorada, pero resultaba claro el fin de la limitación tendiente a resguardar los derechos de quienes habían logrado incorporar algún director por el procedimiento del artículo 263 LSC.

a. 2. Ley 22.903. Inexplicablemente la ley 22903 suprimió la limitación, dejando subsistente el principio de la libre revocabilidad previsto por el artículo 256 LSC.
Verón, Alberto V.; comentando la modificación introducida sostuvo: “... En la redacción actual del artículo 263, la comisión reformadora hace desaparecer aquel párrafo, con lo cual, se sigue, parece que se propugna la anulación del sistema de elección por acumulación de votos, lo cual es un contrasentido legislativo que debe ser reparado cuanto antes...”[117].
Por su parte, Nissen, Ricardo A.; sostuvo: “... La ley 22.903, en forma incomprensible, derogó esta última previsión, pero de ello no se deriva la validez de la remoción sin causa, por parte de la asamblea, del director elegido por el sistema de voto acumulativo, en la medida en que ello no implica otra cosa que el antecedente necesario para la renovación escalonada o parcial del directorio, cuya prohibición se mantiene vigente en la actual redacción del art. 263...”[118].
Gagliardo, Mariano; se limitó a sostener “... La reforma de la ley 22.903 eliminó tal recaudo y la solución legislativa no ha merecido mayores comentarios. De cualquier manera, deberá retenerse que el director interesado no podrá votar (sí deliberar) en aquellas decisiones vinculadas con su remoción con causa (art. 241) y, obviamente, cualquier resolución asamblearia que de manera directa o indirecta pretendiera alterar el espíritu del sistema de voto acumulativo y los directores que fueren su consecuencia, será objetable (art. 251)”[119].
A modo de conclusión deberá sostenerse que el sistema originario “... trataba de proteger a la minoría, ya que estando facultada la asamblea para revocar ad nutum a los directores, así como a removerlos en cualquier momento, le sería fácil a la sociedad desprenderse de los directores electos por la minoría a través del voto acumulativo y poner en su lugar a suplentes que respondan a las directivas de la mayoría...”[120]. El sistema actual, en cambio, ha dejado de contemplar el problema de la inconsistencia de las normas de los dos artículos en cuestión (256-263) sin dar ningún tipo de respuesta a una problemática importante, que puede desarticular la totalidad del mecanismo instaurado en resguardo de legítimos intereses de los accionistas minoritarios.

b. Vacancia. Cooptación.
b. 1. El artículo 263 no establece como se cubrirán los cargos en el caso en que por algún motivo que no sea la remoción (renuncia, fallecimiento, etc.) los directores elegidos por el sistema de acumulación de votos cesen en su cargo antes de la finalización del término por el cual se los designó.
Se conoce como vacancia a la situación que se presenta cuando “... ha cesado en sus funciones un director y no hay suplente previamente nombrado para reemplazar sus funciones”[121].
b. 2. Por lo tanto, deberá recurrirse a la norma del artículo 258 que prevé un mecanismo para cubrir las vacancias, que es el siguiente:

b. 2. A) “El estatuto podrá establecer la elección de suplentes para subsanar la falta de directores por cualquier causa”.
Normalmente, el procedimiento que establecen los estatutos es prever la elección de suplentes; tanto para el caso de vacancia como el de ausencia del titular. En este caso, los suplentes accederán al cargo en el orden en que han sido electos, salvo que se estipule otra forma.
Existiendo directores elegidos por voto acumulativo, a pesar de la falta de previsión de la norma legal específica, una respuesta lógica exigiría que de la misma manera que los directores titulares se elija igual número de suplentes, y que ante la necesidad, ingresen los directores suplentes que corresponden a cada sistema de elección.
En la jurisprudencia argentina se han tratado el tema concreto en autos: “Ribatto Crespo, Ricardo c/ Fiplasto S.A.”, fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, de Octubre de 1986[122], aunque dando una solución diversa a la propiciada en el párrafo anterior:
Se trataba de una sociedad en la cual el estatuto, de conformidad a lo dispuesto por el art. 255 2º parr., delegaba en la asamblea la designación de directores titulares entre tres y ocho; y la designación de suplentes (en igual número o menor). Normalmente se elegían dos suplentes, pero había un antecedente en que se habían designado tres. La minoría sostenía que de no elegirse tres al menos se cercenaba su derecho de ejercer el voto acumulativo.
Por mayoría, con el voto de los Dres. Cuartero y Alberti se resolvió no hacer lugar al planteo, con los siguientes argumentos: - Estatutariamente no había ningún tipo de limitación para la designación de suplentes, y esto estaba incluso aceptado por el actor (entre ocho y ninguno); -Aún si el estatuto fijara la designación de directores titulares en dos o menos, ello es perfectamente lícito (el órgano directorio puede estar compuesto por uno o más directores); - La posibilidad de ejercer el voto acumulativo no impone la necesidad que esos órganos estén integrados por un mínimo de tres personas. En realidad la situación es exactamente inversa, el voto acumulativo solo podrá ejercerse cuando la asamblea decida la elección de tres o más personas (en este caso la inclusión en el art. 299 así lo imponía); - Esa conclusión se aplica a fortiori a la elección de directores suplentes. La elección de suplentes es facultativa para la sociedad (en este caso era así porque estaba comprendida en el 299 y debía tener sindicatura obligatoriamente); - Por otra parte, la designación de dos suplentes era uso normal en esa sociedad y no se debió a una alteración advertidos del ejercicio del voto acumulativo; - El perjuicio que se argumenta es una cuestión hipotética, para cuando muera o renuncie el director elegido por acumulación de votos.
En disidencia, votó el Dr. Arecha, con los siguientes argumentos: - Se trata de saber si puede permitirse la designación de suplentes de forma tal que se impida a la minoría designar alguno por voto acumulativo, para esa elección en particular; - Los suplentes son designados y desde entonces tienen vocación para acceder al cargo de titulares; - La decisión asamblearia no era de una discrecionalidad absoluta, sino que debía armonizarse con el 263; - Si se admite la votación acumulativa para designar directores titulares, la asamblea no puede impedir el ejercicio de tal derecho para los suplentes; - La circunstancia del uso en asambleas anteriores (designar dos) no puede admitirse como fundamento de validez para admitir la decisión repetitiva al margen del art. 263.
Gagliardo, Mariano; comentando el fallo que se acaba de analizar sostuvo lo siguiente: “... Consideramos que mediando elección de miembros suplentes, corresponderá adoptar idéntico temperamento que el seguido para sus titulares, inclusive en cuanto al número de directores, y existiendo ausencia o vacancia asumirán sus cargos los electos votados por el sistema de que se trate...” “El voto minoritario –Dr. Arecha- entendió que en la elección de suplentes debía seguirse el mismo procedimiento que inspirara la de los titulares. Compartimos esta último posición cuyo alcance, luego de la reforma de la ley 22.903, tiene mayor significación”[123].

b. 2. B) ¿Puede establecerse que se cubran las vacantes por el mecanismo de cooptación?
El principio en cuanto a la elección de directores es que los mismos son designados por asamblea; también puede establecer el estatuto que sean elegidos por asamblea de clase (art. 250); o por consejo de vigilancia. Excepcionalmente, cuando el estatuto no dispone otra forma y solamente en el caso de ser necesario cubrir una vacante, pueden designarse los suplentes por el síndico (conf. artículo 258 LSC).
En ningún artículo de nuestra ley se establece que los cargos vacantes pueden ser cubiertos por designación que establezcan los mismos miembros del directorio reunidos en colegio. Este procedimiento es conocido como cooptación.
Ello tampoco importa lisa y llanamente que se trate de un procedimiento prohibido dado que, conforme al artículo que se viene analizando (258 primer parte), será el estatuto el que establezca la forma de designación de suplentes para subsanar la falta de los directores por cualquier causa.
Otaegui, Julio C.; expresa que: “la ley de sociedades, art. 258, admite la validez de las cláusulas estatutarias que atribuyan al directorio la función de cooptación, siempre que la vacancia no haya afectado el quorum del cuerpo...”[124].
Gagliardo, Mariano; entiende que “... esta modalidad se presenta como otra alternativa de índole provisoria que ciertos regímenes comparados contemplan para la solución de ausencias... esta modalidad es susceptible de reglamentación estatutaria...”[125].
Haperín, Isaac; analizando la posibilidad de incluir estatutariamente que las vacantes sean cubiertas por el mismo órgano directorial sostiene: “... Es exacto que aparece infringido el sistema legal de elección por la asamblea... (agrego: y de tal modo la posibilidad de elegir por acumulación de votos) ...pero la regla del art. 258, que establece una excepción a ese sistema, tiene en cuenta mantener en funcionamiento al directorio para la administración de la sociedad, que no puede interrumpirse sin grave daño para ella...”[126].
El derecho brasileño establece una solución similar a la que propicia Otaegui: “... Salvo disposição estatutária em contrário, havendo vacância de cargo de conselheiro ocorrerá nomeação de substituto pelos conselheiros remanescentes, com vigência até a primeira assembléia geral que houver, exceto nos casos em que ocorra vacância da maioria dos cargos, situação em que a assembléia geral será convocada para proceder a nova eleição (art. 150 caput). Ocorrendo vacância de todos os cargos do Conselho de Administração, será de competência da diretoria a convocação da Assembléia Geral (art. 150 § 1º)”[127].
En el derecho italiano se legisla el instituto permitiéndolo mientras se mantengan en funciones la mayoría de los integrantes del cuerpo, debiéndose convocar a asamblea en caso contrario. La jusrisprudencia limitó el ejercicio de la cooptación, impidiendo su ejercicio sucesivo (es decir, que directores elegidos por cooptación a su vez elijan a otros directores).
En derecho español se establece: “Artículo 138. Cooptación. Si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes, el Consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general”[128].
En síntesis, a pesar de la imperatividad del art. 263 LSC., la doctrina es conteste en señalar que dentro de las previsiones que puede establecer el estatuto para cubrir las vacantes que se presenten, es lícito pactar el procedimiento de cooptación; al menos cuando dentro del directorio exista quorum para efectuar las reuniones (es decir, más de la mitad de los miembros titulares se encuentren en funciones).

b. 2. C) “Esta previsión es obligatoria en las sociedades que prescinden de la sindicatura”
Es decir, en sociedades anónimas cerradas, si se prescinde la sindicatura debe necesariamente establecerse en el estatuto una forma de cubrir las vacantes que se presenten. Puede consistir en cualquiera de las formas analizadas o bien, simplemente, en exigir la convocatoria a asamblea para la designación de los suplentes.
b.2. D) “En caso de vacancia, los sindicos designarán el reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea, si el estatuto no prevé otra forma de nombramiento”
b. 2. D) 1) En las sociedades en que existe sindicatura, a falta de designación de otro procedimiento por el estatuto, la función de cubrir las vacancias compete a este órgano.
b. 2. D) 2) El caso de la designación de suplentes por período completo. En el fallo “Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y ot” y “Yinot S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Impugnación de asamblea”[129], se trataba de una práctica contraria al estatuto, al artículo 258 LSC y a la finalidad del procedimiento del artículo 263 LSC, consistente en establecer una elección escalonada de hecho impidiendo de tal modo el ejercicio del voto acumulativo. La mecánica utilizada consistía en que cada vez que ocurría una vacancia se elegía un suplente por un período completo (tres años) y no hasta la asamblea siguiente o hasta la finalización del mandato del que generó la vacancia. De esta forma, el directorio se elegía de forma escalonada sin alcanzarse en cada elección el mínimo para poder votar acumulativamente.
No cabe duda que se trata de una práctica ilícita. De todas formas, la solución final que recibió el caso no se basó en este aspecto, sino en el hecho que la minoría privada de votar acumulativamente no revestía el carácter de “minoría suficiente”; y por lo tanto, no revistiendo perjuicio ni interés, a criterio del tribunal, se desestimaron las demandas.



CAPITULO VI
Limitaciones externas que tornan inaplicable el artículo 263 LSC.

Se analizó en el capítulo III. la limitación al tercio como un supuesto de limitación interna del sistema, que permite su aplicación solo hasta cubrir un tercio de las vacantes a designar.
En el presente capítulo se tratará de mecanismos previstos legalmente y permitidos, que suponen limitaciones externas al sistema, que restringen el ejercicio del voto acumulativo (en el caso de la elección de directores por clases de acciones, y de designación de directores por el consejo de vigilancia); o pueden suponer una restricción de facultades del directorio, limitando el poder de los administradores designados por el sistema del artículo 263 LSC.
Cuando se instaura el voto acumulativo en nuestra legislación, se hace procurando brindar una forma legal de protección a una minoría relativamente significativa, de manera tal que pueda tomar parte en el directorio o en el órgano de fiscalización.
También de acuerdo a nuestra ley, el sistema queda excluido cuando los directores son elegidos por clases de acciones (art. 262) ó por el consejo de vigilancia (art. 281 inc. d).
Ello implica que por uno u otro de los procedimientos referidos en el párrafo anterior, el legislador entendió que quedan adecuadamente protegidos los derechos de los accionistas minoritarios, haciendo innecesario en tales casos el sistema del art. 263.
Por ese motivo, se hará un breve análisis para resaltar las ventajas e inconvenientes que los mismos presentan.

a. Elección de directores por clases de acciones.
El artículo 263 2º párrafo LSC. dispone que “El estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio. Pero se excluye en el supuesto previsto en el art. 262...”
Por su parte, el art. 262 LSC dice: “Cuando existan diversas clases de acciones el estatuto puede prever que cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección. La remoción se hará por asamblea de accionistas de la clase, salvo los casos de los artículos 264 y 276”.
Es decir, en principio, cuando la elección se realiza por categoría o clase de acciones el voto acumulativo queda excluido por este otro sistema. Se analizarán, entonces, las características salientes del procedimiento del art. 262 LSC.

a.1. Carácter no imperativo: En primer lugar, a diferencia del régimen de voto acumulativo, la elección de directores por clase o categoría de acciones no está legislada imperativamente, sino que se presenta como una facultad, que la ley admite siempre que se adopte estatutariamente; ya sea desde el inicio de la sociedad o bien mediante una modificación posterior.
Es decir, que existiendo una previsión estatutaria, esta debe ser completa, reglamentando la forma en que se efectuará la elección. La misma puede efectuarse mediante el trámite de asambleas especiales del art. 250 (que adoptan la forma de asamblea ordinaria); o bien en una única asamblea general en la que cada clase de acciones vote por separado; o sin necesidad de efectuar votación cuando cada grupo de accionistas sea el titular único de una clase o categoría de acciones. También podría establecer el estatuto que la elección se realice por votación acumulativa dentro de cada asamblea de clase.
Debe aclararse que será necesario contar con dos previsiones para que la elección se efectúe por categoría de acciones: La existencia de categorías de acciones, y la previsión estatutaria y reglamentación respectiva, que establezca el procedimiento conforme a lo dispuesto por el art. 262 LSC.

a. 2. Representación y Proporcionalidad. El antecedente de la ley 19550 en esta materia eran dos resoluciones administrativas de la Inspección General de Personas Jurídicas (del 23/12/54 y 30/4/58), que a pesar de la falta de previsión del Código de Comercio -que negaba la posibilidad de designar directores por la minoría de una asamblea o asambleas particulares sectorizadas-, autorizaban la elección de directores por grupo de accionistas, en proporción a la titularidad de acciones que poseía cada grupo.
Sin embargo, “la ley 19550 no exige proporcionalidad entre el capital social que representa cada clase de acciones y el número de directores a elegir por cada una de ellas...”[130].
Mascheroni, Fernando; al comentar esta omisión del legislador sostiene “...al no requerirse la proporcionalidad entre paquetes accionarios y número de directores a elegir, nada obstaría a que una categoría de acciones, con un mínimo de capital, eligiere la mayoría de los miembros del directorio, lo que no se compadece con el espíritu y contexto general de la nueva ley...”[131].
Dado que en cada categoría de acciones se elegirán los respectivos directores por mayoría absoluta de votos presentes, es posible que los tenedores de una categoría adquieran acciones de las restantes de manera de imponerse en cada una de ellas y controlar la totalidad del directorio. Este es un proceso que puede llegar a desvirtuar el sistema, aunque podría paliarse pactando estatutariamente la limitación en la transmisibilidad de acciones.

3. ¿Cómo deben ser las categorías o clases de acciones?
Las categorías de acciones pueden diferenciarse por los distintos derechos que confieren a sus titulares, de naturaleza política (sin voto, un voto, más de un voto y hasta cinco), o de naturaleza patrimonial (por ejemplo la preferencia en la percepción de utilidades). Dentro de cada categoría no puede haber diferentes derechos (conf. art. 207 LSC).
Sin embargo, no será necesario que las clases tengan necesariamente distintos derechos, sino que el estatuto puede organizar distintos grupos, sobre la base del derecho que le confiera a cada una de ellas de elegir uno o más directores[132].
Se suele plantear el tema de considerar si las acciones sin derecho a voto pueden constituir una clase o categoría de acciones que tenga derecho a elegir uno o más directores. Debe concluirse que sí, principalmente por el hecho que el artículo 262 no efectúa distingos, además que este tipo de acciones, en algunas ocasiones adquieren derecho de voto, “de lo cual se deriva la improcedencia de privar a sus titulares del derecho de designar por lo menos un director...”[133].

b. Elección de directores por el Consejo de Vigilancia.
Una de las funciones que pueden atribuirse por el estatuto al consejo de vigilancia es la designación del directorio (conf. art. 281 inc. d LSC). En este caso, no se aplicarán los artículos 262 ni 263 LSC. en la elección de los administradores, sino las normas sobre funcionamiento del consejo de vigilancia.
En otros términos, existiendo un consejo de vigilancia nuestra ley considera que se encuentran debidamente protegidos los derechos e intereses de los accionistas minoritarios, resultando innecesario que tomen parte en el directorio. A tal fin, sí habilita la elección por acumulación de votos o clases de acciones para la designación de los miembros del consejo (conforme lo regulado en el art. 280).
Dice Bollini Shaw, Carlos “...la ley se conforma con que la minoría esté representada en el consejo de vigilancia, no siendo necesario, en tal caso, de estar representada en el directorio...”[134].
Entiendo que esta solución está inspirada en las amplias facultades que puede tener el consejo de vigilancia como órgano, que no permite identificarlo como únicamente la función de fiscalización (aunque sí puede desplazar a la sindicatura).
Gagliardo, Mariano sostiene “...el consejo no solo fiscaliza la gestión del directorio (art. 281), sino que también le puede ser otorgado por el estatuto el poder para que determinadas clases de actos o contratos no puedan celebrarse sin su aprobación. El consejo –dice Halperín- tiene por función el control de mérito de la gestión del directorio, lo que se traduce, además en la vigilancia de la prudencia de aquellos actos”[135].

Deben tenerse en consideración los siguientes aspectos:
1. Organo Facultativo. Se trata de un órgano no necesario, de creación facultativa. En caso de establecerse en el estatuto su existencia, también deberá designarse exactamente cuales son las funciones que tendrá, dado que en este aspecto la ley contiene una enumeración dispositiva.
Sí, en todos los casos deberá estar compuesto por tres a quince socios; y su responsabilidad se asemeja a la de los directores (conforme a lo dispuesto por el art. 280 LSC).
Solo si entre las funciones que se le encomiendan está la de designar el directorio, en esta elección no podrá ejercerse el voto acumulativo, sin importar cuantas sean las vacantes a cubrir. En este caso el directorio designado podrá tener una duración en el cargo de hasta cinco años y la remuneración será fija.

b. 2. Funcionamiento, quorum y mayorías.
El funcionamiento será conforme se establezca en el estatuto, lo cual no resulta menor dado que ahí se podrá establecer el quorum y mayoría con que se reunirán, incluso para eligir al directorio.
En caso de silencio, se aplicarán a este respecto las normas que rigen el funcionamiento del directorio; es decir, el quorum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes (artículo 260 LSC), y las mayorías serán mayoría absoluta de votos presentes, salvo que el estatuto ordene mayorías más rigurosas para asuntos de relativa importancia. También puede otorgarse al presidente del cuerpo el voto desempate[136].

b. 3. Existencia sobreviniente. Afectación del voto acumulativo. Jurisprudencia.
Sostiene Bollini Shaw, Carlos que “cuando en una sociedad por acciones, los fundadores quieren desprenderse de la injerencia de las minorías en el gobierno social, designan desde un principio un consejo de vigilancia con facultades de elegir al directorio”[137]. En este caso el mecanismo es perfectamente válido, y hasta es posible que establezcan al cuerpo en el mínimo de tres miembros, considerando que podrá votarse acumulativamente para elegir a uno de los integrantes.
Los problemas se han presentado cuando la creación del consejo de vigilancia con facultad para designar al directorio se efectuó durante la vigencia del contrato social, mediante una modificación del mismo propiciada por la mayoría.
Es evidente que a pesar de las amplias facultades que puede tener el consejo de vigilancia, no resulta lo mismo formar parte de dicho órgano que hacerlo del directorio. Por tal motivo, ante la eventualidad de la creación de un consejo con la atribución de la facultad del art. 281 inc. d, la minoría podría oponerse.
¿Con qué resultado? Entiendo que no tendría posibilidad de triunfar en el caso que el consejo tenga igual número o más que el directorio ya existente, dado que en tal caso no sufrirá menoscabo en su representatividad, a pesar de quedar relegada fuera del órgano de administración. No debe olvidarse que conforme se dijera previamente, al hablar en general de este sistema y del art. 262 LSC., la idea de nuestro legislador es que estos mecanismos (me refiero a la elección de directores por clase o por consejo de vigilancia) brindan una adecuada representación a la minoría, de forma tal que tornan innecesario la aplicación del sistema de voto acumulativo.
Jurisprudencialmente se planteó un caso que no resulta exactamente igual al comentado. En autos “Godoy Achar, Eulogio c/ La casa de las juntas S.A.” la Cámara Nacional Comercial, Sala D, en Julio de 1982 resolvió disponiendo la nulidad de la resolución que creaba el consejo de administración, por considerarla abusiva, en los términos del art. 1071 del Código Civil.
Los hechos eran los siguientes: Se decidió crear un consejo de vigilancia de tres miembros y prescindir de la sindicatura; atribuyendo al nuevo órgano la facultad de designar el directorio, que estaba compuesto por siete miembros. La resolución tuvo en consideración que el actor había sido integrante del directorio accediendo mediante voto acumulativo, y que considerando los miembros con los que contaría el consejo de vigilancia no alcanzaría a elegir un representante en dicho cuerpo. Entendió que la creación del consejo de vigilancia con una reducción de miembros tan notoria respecto de la composición del directorio, tenía como fin frustrar los derechos de la minoría, impidiéndole acceder al órgano que se creaba, y configurando un claro ejercicio abusivo de los derechos.
Volviendo al ejemplo anterior, es posible que considerando los argumentos vertidos por los jueces votantes en el caso de haber sido igual número de miembros en uno y otro órgano, no se habría decretado la nulidad de las decisiones asamblearias.

c. Delegación de funciones. Comité ejecutivo. Gerencia
En este caso, se trata de establecer si el hecho de delegar funciones en comité ejecutivo (artículo 269 LSC), o una gerencia, constituye no ya un mecanismo para frustrar el derecho a elegir uno o más directores por voto acumulativo, sino uno para evitar su acción una vez que ya se encuentra en el cargo.
Si bien podría entenderse que el hecho de conceder el manejo de los negocios ordinarios puede suponer un método para neutralizar a determinados directores, como parámetro general debe entenderse que la creación de un comité ejecutivo, en principio, no responderá a una intención de perjudicar los intereses minoritarios, sino “... a la necesidad de racionalizar la gestión de los negocios ordinarios de la empresa y de dotar de mayor eficiencia a sus órganos...”[138].
Se trata de un subórgano dentro del directorio creado estatutariamente, formado exclusivamente por directores, y que tiene a su cargo la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad. En el concepto de negocios ordinarios “...no solo deben entenderse las operaciones cotidianas con terceros, sino también las relacionadas con la administración interna, ya sea el gobierno del personal, contabilidad de la empresa, situación impositiva, relaciones con entidades bancarias y administrativas, etc”[139].
No se trata propiamente de una delegación de las funciones en sentido propio, dado que el directorio no se libera de las responsabilidades y obligaciones que tiene asignadas por ley y estatuto, debiendo vigilar su actuación. Por otra parte, el funcionamiento de este suborgano es únicamente en la faz interna de la sociedad, no teniendo facultades de representación.
El funcionamiento del cuerpo deberá establecerse estatutariamente, pero su propia naturaleza torna conveniente que si bien deban labrar acta de sus reuniones, la misma sea informal en cuanto a su convocatoria, temática a tratar, y deliberación. La duración en el cargo no podrá exceder la permanencia como director.
Distinta a la figura estudiada es la de los gerentes (art. 270 LSC), que pueden ser directores o no, pero se les delegan funciones ejecutivas de la administración. Si bien en principio no tienen representación de la sociedad dado que no desplazan la actuación del directorio, sí suelen tener un poder que los habilita para ejercer la representación en determinados actos. De todas formas, su actuación no excluye la responsabilidad de los directores, quienes pueden libremente removerlos.
“Naturalmente que la minoría excluída del comité ejecutivo estaría impedida de influir en la toma de decisiones; a pesar de ello no podrá afirmarse que, siempre, la existencia de órganos delegados es frustratoria de la finalidad que se persigue con el voto acumulativo...”[140].
“De cualquier manera, la existencia de una gerencia o de un comité ejecutivo no significa en modo alguno atribuir funciones exclusivas y excluyentes, pues el directorio puede intervenir directamente en la gestión de aquellos o reemplazar a dichos miembros”[141].
Recientemente se ha resuelto en sede administrativa (Inspección General de Justicia) “la no inscripción de un poder amplio de administración y disposición otorgado por el directorio, atento a que sus términos implicaban (en el criterio del ente de policía societaria) una delegación de las funciones de administración exclusivas del directorio de las sociedades anónimas” (resolución 1504/2003)[142].



CAPITULO VII
La votación: Mayorías exigidas. Posibilidad de sumar votos emitidos por ambos sistemas. Los casos de empate.

a. Introducción.
Respecto del mecanismo de votación se plantearon diversos interrogantes, algunos de los cuales están ya resueltos definitivamente:
Una primera cuestión: se debatía si debían realizarse dos votaciones independientes para elegir por uno y otro sistema. Finalmente se resolvió que se trata de un mismo acto eleccionario en el que unos socios votan por el total de los cargos a cubrir, aplicando los votos que poseen a cada uno de los candidatos que elijan. Y otros socios, acumularán los votos que posean en candidatos que no pueden superar el tercio de las vacantes a cubrir, compitiendo entre sí y con los votantes por sistema ordinario, por un tercio de los puestos que se disputan en la elección.
Por supuesto, todos los votos emitidos se multiplican por la cantidad de vacantes a cubrir; pero quienes votan por sistema ordinario aplican igual número a cada una de las vacantes y quienes lo hacen por el sistema del art. 263 LSC. los concentran en hasta una tercera parte de los cargos a elegir.
Una segunda disputa se planteaba en lo relativo a la mayoría exigida para elegir directores que cubran las dos terceras partes de las vacantes en el sistema originario de la ley 19550. Al no existir una mención expresa del artículo entendiéndose que debía recurrirse a la norma genérica del art. 243 in fine, exigiéndose la mayoría absoluta de votos presentes que puedan emitirse en la asamblea ordinaria respectiva[143]; algunos entendían que la única opción aceptable era decir que los dos tercios de los directores serán elegidos por simple pluralidad de sufragios, a falta de reglas especiales[144]. Actualmente, la modificación de la ley 22.903 dice expresamente que es necesario contar con el voto favorable de la mayoría absoluta de los votos presentes que puedan ser emitidos en la decisión (inciso 8); y deberá entenderse ello aún cuando el estatuto prevea una mayoría diferente para adoptar decisiones en asamblea ordinaria (el artículo 243 permite que el estatuto prevea un mayor número).
Los resultados deberán ser computados por persona y no por lista; a pesar que quienes eligen por voto ordinario pueden votar por lista, entendiéndose que lo hacen en el orden de la lista.

b.Posibilidad de sumar los votos emitidos por uno y otro sistema.
b. 1. Introducción. La ley no resuelve expresamente la posibilidad de sumar los votos que se hayan emitido sobre un mismo candidato por ambos sistemas. Es decir, si un mismo candidato recibiera votos por sistema ordinario y sistema acumulativo unos desplazan a los otros, o bien, previo calificar el voto como de uno u otro sistema, pueden computarse sumados entre sí.
b. 2. Argumentos a favor de negar la posibilidad de sumar los votos. En contra del mecanismo se han expresado, entre otros, Legón, Fernando[145] y Nissen, Ricardo A.[146]; y los argumentos utilizados pueden sintetizarse del siguiente modo:
- El artículo separa el cómputo por persona dentro de cada sistema de elección, de modo que solo se considerarán electos los candidatos que por el mecanismo del art. 263 superen en el resultado a los votados por sistema ordinario. Por lo tanto, la pertinente comparación de guarismos debe hacerse considerando dos sistemas (argumento inciso 8) (Legón).
- “Admitir la sumatoria daría lugar a un agravamiento irrazonable de las posibilidades de ejercicio exitoso del voto acumulativo” (Legón).
- Si se admite el desdoblamiento de la mayoría, las minorías suficientes tendrían que ser de un porcentaje inusitado; el 31% no sería suficiente para asegurarse una representación (Legón).
- Partiendo de la base que el mecanismo fue instaurado en beneficio de la minoría, no reviste el carácter de tal quien vota en el mismo sentido que los intereses del grupo mayoritario (Nissen).
- La improcedencia de la sumatoria se deriva normativamente de lo dispuesto por el inciso 9 del art. 263, que dispone respecto del empate que solo participarán en el desempate los que hubieran optado por ese sistema, descartando toda otra posibilidad (Nissen).
- Admitir la sumatoria favorece la división ficta de la mayoría alentando maniobras en perjuicio de la verdadera minoría. La prueba de ello es sumamente dificultosa, como acontece en todo juicio de simulación (Nissen).
- Sin perjuicio que los autores citados no lo mencionan, también podría argumentarse que de acuerdo al inciso 5° del art. 263 LSC los votos acumulativos y ordinarios “competirán” en la elección; pudiendo entenderse en una interpretación literal que por lo tanto, uno y otro sistema se excluyen entre sí; y sus respectivos votos no podrían acumularse.

b. 3. Argumentos que permiten sumar los votos por uno y otro sistema. A favor del mecanismo están, entre otros, Blaquier, Rodolfo[147] y Otaegui, Julio[148]. Los argumentos son los siguientes:
- La resolución 6/80 de la Inspección General de Justicia, en el artículo 64 inc. 14 prevé y admite la sumatoria de los votos provenientes de ambos sistemas. El inciso expresa que “…en caso de que un candidato reuniese votos emitidos en parte por el sistema ordinario o plural, y en parte por voto acumulativo, su calificación –a los fines del tercio legal enunciado en el inciso 5)- se hará teniendo en cuenta la mayor cifra parcial de votos cuya sumatoria constituya el total obtenido” (Blaquier).
Es decir, que el inciso 8 permite calificar al candidato como votado por uno u otro sistema, según reciba más votos ordinarios o acumulativos (en caso de recibir igual número deberá entenderse que es ordinario (Blaquier).
- El cómputo por persona necesariamente implica sumar los votos obtenidos por la persona. La ley no estableció que el cómputo sería por sistema (Blaquier).
- La sumatoria no constituye un agravamiento irrazonable de las posibilidades de ejercicio exitoso del voto acumulativo. La ley no lo prohibe y la resolución de la IGJ lo admite expresamente. Lo contrario importaría violar la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad (artículo 17 CN) e ignorar el precepto constitucional según el cual “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe” (art. 19 CN) (Blaquier).
- La minoría suficiente lo será en la medida que se imponga en la sumatoria de votos (Blaquier).

b. 4. Valoración de una y otra postura. Entiendo que esta última postura es la que corresponde adoptar por ser la que mejor se adapta al texto legal, interpretación del organismo de contralor, y a la totalidad de los intereses en juego.
A los argumentos desarrollados podrían sumarse los siguientes:
- Los defensores de la posición contraria no logran establecer cual es el sentido del inciso 9 del artículo en cuanto se refiere al desempate de los votados por el sistema ordinario. En efecto, si solamente se puede calificar como voto ordinario al efectuado únicamente según ese sistema, será imposible que exista dos candidatos votados por distintos grupos que alcancen la mayoría absoluta de los votos presentes. En cambio, si se efectúa la calificación como indica la resolución 6/80, el inciso dejará de ser letra muerta para adquirir un sentido.
Dicho en otros términos, sumando votos por ambos sistemas podrá existir la posibilidad que tuvo en cuenta el legislador al hablar del desempate de los votados por sistema ordinario.

- La minoría podrá calificarse de “suficiente” a fortiori. A diferencia del sistema mexicano o el brasileño, no existe en nuestro derecho la posibilidad que una determinada minoría tenga posibilidad a priori de asegurarse una determinada representación. Los sistemas de los países mencionados fueron explicados en el capítulo 1.
Tampoco existe la posibilidad, como lo hace el derecho español, de saber con certeza que llegando a una determinada cantidad de votos se accede a nombrar un representante.

- El Anteproyecto de modificación de la Ley de Sociedades, pretendiendo dar mayor protección a los grupos minoritarios establece en el inciso 6 que “…tampoco se pueden sumar en el cómputo, los votos que el mismo candidato obtenga acumulativamente con los resultantes del sistema ordinario”.

- Aún entendiendo las razones de justicia de intentar impedir el desdoblamiento ficticio de la mayoría en perjuicio de los intereses minoritarios, no puede legislarse para el caso patológico. En todo caso, y ante una maniobra del grupo mayoritario tendrá el perjudicado la posibilidad de plantear judicialmente la simulación o bien la nulidad por abuso de derecho[149]; más los daños y perjuicios, contra todos los involucrados.
No debe olvidarse, que estos inconvenientes se producen como consecuencia del apartamiento de la formula matemática del sistema puro (el de Estados Unidos), que mediante la limitación al tercio genera este tipo de incongruencias.
No es la solución optar por impedir a una minoría genuina el derecho de acoplar sus votos acumulativos al candidato mayoritario vulnerado el normal ejercicio del derecho constitucional de propiedad; el libre ejercicio de su derecho a negociar una representación en el directorio, y en definitiva, desvirtuar su estrategia de votación.

c. Empate entre candidatos votados por distinto sistema. Solución Legal.
El empate entre candidatos votados por sistema ordinario y candidatos votados por sistema de voto acumulativo es resuelto expresamente por la ley, en los siguientes términos: “…inc. 8. Solo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados por sistema acumulativo que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes”.
Es decir, que en primer lugar, el empate puede solamente producirse en caso que se dé una disputa por el tercio de las vacantes a cubrir (en lo que exceda, es decir, en las dos terceras partes restantes, solamente puede elegirse por sistema ordinario).
En tal caso, la ley resuelve que obtenida igual cantidad de votos, quedará electo el candidato votado por sistema ordinario; dado que por voto acumulativo deben superarse los votos obtenidos por el otro sistema.
La pregunta es ¿porqué?
Si la finalidad del voto acumulativo es permitir que una minoría suficiente (es decir, que tenga una representatividad importante) acceda al directorio (o al órgano que se designe) hasta una tercera parte de las vacantes a cubrir; se me presenta la duda de saber si la que logra acumular votos que superan la mitad de los votos presentes e iguala a la mayoría (que ya tiene derecho a las dos terceras partes del cuerpo) no reviste tal carácter. Evidentemente no a criterio de nuestro legislador.
Es que al legislarse sobre la sociedad anónima hay distintas normas que confirman el principio según el cual las mayorías prevalecerán sobre las minorías. En este mismo instituto, la limitación al tercio es una de sus manifestaciones; el valor del reembolso del derecho de receso es otra; también la forma de legislar el aumento de capital con prima de emisión; etc.
Como conclusión, puede válidamente sostenerse que la idea es que la sociedad anónima se encuentra regulada en función del capital, favoreciendo la administración y continuidad del negocio. Ello, entiendo, puede ser útil siempre que se brinden los elementos suficientes para defender al inversor, de forma tal que no sienta una expropiación de sus aportes. Permitiéndosele ejercer un control interno efectivo, en el mismo momento en que se adoptan las decisiones.

d. Empate entre candidatos votados por el mismo sistema.
d. 1. Empate de los votados por sistema ordinario. La ley resuelve la cuestión disponiendo en el inciso 9 del art. 263 que “…en caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que optaron por dicho sistema…”.
Sin embargo, y tal como se sostuvo en el punto b. 4. A) de este capítulo; quienes propician la imposibilidad de sumar los votos acumulativos y ordinarios emitidos sobre un mismo candidato no podrán obtener la respuesta a cuando puede presentarse un caso de empate en una votación calificada de ordinaria o plural. En efecto, Nissen Ricardo A.; sostiene “… resulta imposible tácticamente el empate entre dos candidatos elegidos por el sistema ordinario si se repara en el hecho de que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 8 del artículo en análisis, solo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural de votación si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes…”[150].
El empate entre candidatos votados por sistema ordinario (excepto el caso de que se trate del mismo voto y deberá entenderse que se hizo en el orden en que se encuentre la lista) solo será posible si se computan en el voto que se calificó de ordinario la totalidad de los votos recibidos por ambos sistemas en cada candidato; y en tal caso, deberá procederse a una nueva votación en la que solo participarán quienes en la elección optaron por el sistema ordinario, y no los votos acumulativos que se le pudieren haber sumado para configurar el empate final.
El mayor inconveniente es que tal como se estructuró nuestra ley existe el riesgo que las dos terceras partes del directorio no puedan ser cubiertas al no alcanzarse la mayoría absoluta. La solución a este problema (consecuencia directa de la limitación al tercio) no está prevista legalmente, acarrearía el fracaso de toda la elección al no poder tener por designados a algunos y vacantes otras de las plazas.

d. 2. Empate de los votados por sistema acumulativo. La ley contiene, además de la regla general de efectuar una nueva votación, una específica, en el mismo inciso 9: “…En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que dentro del sistema ya obtuvieron las elección de sus postulados…”.
Verón, Alberto Victor; sostuvo, criticando la solución legal que “…Al referirse a la nueva elección el art. 263 inc. 9, debió decir que no votarán las acciones y no los accionistas, porque bien podría darse el caso de socios que votaron acumulativamente más de un candidato y que con parte de sus acciones han logrado consagrar a su director y que con esta parte de sus acciones nada consiguieron. Es obvio que estas últimas acciones pueden participar de la elección de desempate y sería inconstitucional privarlas del derecho de voto (art. 17 Constitución Nacional). Mas, sin embargo, a la fría luz del texto legal, tales acciones no podrían votar, pues a quien se priva del derecho de voto no es a la acción sino al accionista. Reiteramos que este criterio restrictivo resulta inadmisible…”[151].
En idéntico sentido, Giorello, Fernando H. manifestó que “…de esta forma solo se evita que aquellos accionistas que han tenido votos suficientes para designar sin necesidad de desempate alguno, a uno o más directores, vean frustrada la posibilidad de obtener una representación mayor, a favor de otra minoría aún menos representativa que la que esa primera minoría ostenta”[152].
En otros términos, la primera minoría que designó un candidato quedará desplazada en el desempate, aún con el caudal de votos que no logró obtener un representante; beneficiándose una segunda minoría aunque su participación accionaria sea menor a ésta.
Nissen, Ricardo A. también se expresa en contra de la solución legal, por otros motivos “… Tampoco este sistema de desempate es convincente, pues para que ello funcione es necesario que existan más de dos minorías que hayan utilizado el sistema de voto acumulativo, para que el tercero o cuarto grupo pueda volcar sus votos entre aquellos que obtuvieron el empate… . Pero no es ese el supuesto más frecuente… por lo general son dos los grupos minoritarios que compiten por el tercio de las vacantes a llenar… Ante tal hipótesis la solución legal es inaplicable…”[153].

d. 3. Opciones ante el fracaso de la elección. Como se vio, la elección puede fracasar por no alcanzarse la mayoría absoluta al elegirse por sistema ordinario y quedar consecuentemente sin cubrir las dos terceras partes del órgano; o por un empate que no pueda ser resuelto por los mecanismos legales o estatutarios en uno u otro sistema.
En esos casos, se presenta el interrogante de determinar cual es el camino que deberá seguirse. Doctrinaria y jurisprudencialmente se han propuesto distintas soluciones:
- Verón, Alberto Victor, manifiesta: “… de persistir en la nueva votación la situación de empate, parece aconsejable proceder a una siguiente votación que, si también mantiene la igualdad, no queda otra posibilidad que declarar electos a los candidatos consagrados por otro sistema o dentro del mismo…”[154].
- Nissen Ricardo A., cree que no habiendo otra solución, y “… ante la posibilidad de paralizar el funcionamiento del órgano de administración, lo cual podría incluso conducir a la disolución de la sociedad, corresponde recurrir al sistema ordinario previsto por el artículo 243 LSC., para la designación de todos los integrantes del directorio…”[155].
- Negri, Carlos María propone como soluciones que “… la asamblea podrá, o bien, tener por designados a los electos y efectuar una nueva elección por los restantes por el sistema ordinario o proceder a una nueva elección por la totalidad de las vacantes teniéndose por no celebrada la primera elección…”[156].
- Blaquier, Rodolfo; expresó: “…creemos que hay que agotar los esfuerzos y la imaginación para encontrar soluciones basadas en principios racionales…”[157].
- MIchelson Irusta, Guillermo sostuvo que “… la disposición regula solamente el empate de candidatos votados por el mismo sistema. No compartimos la solución propuesta, pensamos que en general no resolverá el empate, ya que se requeriría una gran cantidad de accionistas que sufragasen por cada de las formas de votación del sistema, para que quedasen algunos que no hubiesen elegido candidato; razón por la cual se deberá acudir a soluciones extraasamblearias de tipo convencional. En nuestra opinión, el empate dentro de los votados por el mismo sistema se debe resolver por sorteo; siendo esta otra de las cuestiones que será conveniente establecer estatutariamente”[158].
El mecanismo del sorteo, tomado aisladamente puede no ser conveniente por no ser una solución racional, obligando a depender del alea de la suerte. Pero entiendo tal como está planteado, es una posibilidad que en última instancia, y ante el fracaso de todo el acto eleccionario, favorece la negociación por parte de todos los sectores; y en última instancia, permite la continuidad de la empresa.
- Jurisprudencialmente se ha dicho: “… De mantenerse la imposibilidad de designar a los integrantes del órgano; afectándose la operatividad de la sociedad, podrá ser causal de disolución, y ante esta encrucijada solo se saldrá por la resignación o transacción de las posiciones, procurando lealmente la solución que resulte menos lesiva para los intereses en contradicción…”[159].
En esta misma línea, no puede dejar de considerarse la posibilidad que termine produciéndose la liquidación de la sociedad como consecuencia de la imposibilidad de continuar; e incluso, como paso previo la intervención de la autoridad de contralor, a tenor de lo dispuesto por el art. 303 LSC. En el actual contexto legal, de no preverse un mecanismo eficaz de desempate por vía estatutaria, o aún previsto pero con el riesgo que pueda depender de la suerte, la solución deberá llegar vía negociación entre los socios.






CAPITULO VIII
Acción Judicial ante al frustración del sistema del art. 263. La minoría suficiente.

a. Introducción.
Excedería el ámbito del presente trabajo la consideración de la noción de orden público y normas imperativas en profundidad, el análisis de cada una de las teorías desarrolladas al respecto, y su consideración en la ley de sociedades. Sin embargo, entiendo que resulta importante contemplar las vías de impugnación de decisiones asamblearias (importen o no una modificación estatutaria) que afectan la norma del artículo 263 LSC.; y la concreta discusión planteada en torno a la denominada “minoría suficiente” para atacar de nulidad una concreta decisión adoptada en el seno de la sociedad anónima, que derogue, impida o dificulte el ejercicio del voto acumulativo.

b. Vías de impugnación de decisiones asamblearias que frustren, afecten o contraríen la norma imperativa del art. 263 LSC.
b. 1. Básicamente, y sin perjuicio de consideraciones de casos particulares en los que pueda plantearse una realidad concreta que aconseje otro camino, la frustración del sistema de voto acumulativo puede dar lugar a dos tipos de planteos:
En algunos casos, tales como la división ficticia de la tenencia accionaria para perjudicar a la minoría en las posibilidades de éxito en el ejercicio del voto acumulativo, la forma idónea de atacar tal hecho será plantear la acción de simulación[160], en los términos y con los plazos y condiciones que indica el Código Civil (a donde deberá recurrirse a mérito de ser la ley de sociedades integrante del Código de Comercio, y la remisión que efectúa el art. 207[161] de éste).
En otros casos –la mayor parte de los que se presenten- el camino será peticionar judicialmente la nulidad de la decisión que lo adoptó. Respecto de este punto, analiza Blaquier, Rodolfo[162]; que dado el poco tiempo que tienen los socios para notificar su intención de ejercer el derecho de voto acumulativo antes de la asamblea, y el poco tiempo existente entre la convocatoria y la realización; en prácticamente la totalidad de las ocasiones la impugnación judicial que se efectúe recairá sobre la decisión adoptada, dirigiéndose contra la sociedad que es quien ha incurrido en la supuesta nulidad.
Se impone, entonces, determinar si la Ley de Sociedades contiene un régimen de nulidades autosuficiente ó si corresponde recurrir al Código Civil. En su caso, cuando será de aplicación la normativa de nulidad de los actos jurídicos en general; las nociones de orden público y norma imperativa. Se analizará someramente el tema exclusivamente en cuanto se relaciona con la problemática del voto acumulativo.

b.2. La ley de sociedades ha previsto un régimen específico para la consideración de la nulidad de los actos societarios (legislado de los artículos 16 a 20 LSC). Sin perjuicio de ello, también hay otros preceptos que se refieren a nulidades societarias, tales como el artículo 13, 32, 69, 245, 284, 289, y 263 entre otros[163].
Ciertamente que los actos plurilaterales, máxime cuando de ellos deriva la existencia y desenvolvimiento de una persona jurídica (por tanto, de “organización”) presentan aristas particulares, que los diferencian de otros actos jurídicos; al punto que las normas generales pueden resultar a veces no aplicables o directamente contradictorias con ellos.
Lo dicho hasta ahora llevaría a la conclusión que el régimen instaurado debe ser autosuficiente, distinto del general para actos jurídicos. Ello es parcialmente cierto.
Si bien es verdad lo dicho, también lo es que los pocos artículos que se dedican al tema no conforman un régimen cerrado, que contemple la totalidad de las variantes y efectos de la nulidad de los actos (al modo de lo legislado de los artículos 1037 en adelante del Código Civil), y por tal motivo, una corriente doctrinaria y jurisprudencial en más de un caso permite la aplicación de la normativa general del Código Civil (vía remisión por el art. 207 del Código de Comercio), con diferentes alcances según sus exponentes:
- Favier Dubois, Eduardo M. (h) comentando el fallo Vistalba S.A c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.” explica la opinión de la minoría en el fallo, que identificando orden público y carácter imperativo o inderogable de la norma, entiende perfectamente aplicable el Código Civil. “...La relevancia del tema del orden público en el caso fallado, más allá de su valor doctrinal, aparece vinculada a la segunda cuestión expuesta, relativa a la legitimación de una minoría insuficiente para impugnar judicialmente una decisión asamblearia violatoria del orden público, ya que en tal caso el tribunal podría anular de oficio (arts. 18, 21, y 1047 del Código Civil)”[164].
- Blaquier, Rodolfo; por su parte, señala “... Los aspectos no previstos por este régimen especial de nulidades se complementan supletoriamente con el régimen civil, acerca de la nulidad de los actos jurídicos (art. 1037 y ss. Código Civil)...”.
- Martorell, Eduardo; se expresa a favor de la identificación de los conceptos de orden público y ley imperativa; sosteniendo que cuando la ley califica a una determinada norma como imperativa, prohibe apartarse de sus prescripciones, considerando que hay un interés social comprometido en su cumplimiento[165]. De esta forma, abre la puerta a la consideración de acciones de impugnación imprescriptibles, y nulidades declarables aún de oficio en materia societaria; y específicamente en lo relacionado con el sistema de voto acumulativo.
- Para ser más breve; aún sin identificar como lo hacen los autores precedentes las nociones de orden público y normas imperativas en todos los casos; “... la doctrina mayoritaria sostiene que la nulidad absoluta puede invocarse vencido el plazo de caducidad del mencionado artículo 251, y por ello está excluída de sus disposiciones...”. Matta y Trejo, Guillermo; ubica en esa postura, entre otros a Halperín, Isaac; Otaegui, Julio; Zaldivar, Enrique y otros (Cuadernos de Derecho Societario); Bendersky, Mario; y Nissen, Ricardo A..[166].
- Por su parte, Matta y Trejo, Guillermo sostiene que “... la ley de sociedades regula un contrato entre particulares y los derechos y obligaciones de los partícipes, por tanto la misma contiene normas imperativas pero no normas de orden público. ...Las decisiones asamblearias que afecten normas imperativas están sometidas al procedimiento del artículo 251 de la ley 19550. ...Las decisiones asamblearias que afecten el orden público, la moral y las buenas costumbres están excluídas del art. 251 y las acciones tendientes a su nulidad son imprescriptibles...”[167]. La opinión se complementa con la consideración que como la ley de sociedades regula un interés particular, sus violaciones no afectarán el orden público, y por tanto, no generarán nulidades absolutas. La afectación del orden público solo se produciría por violación de normas básicas de la organización del estado, la moral y las buenas costumbres.
- Manóvil, Rafael Mariano; en una posición más cercana a la última reseñada expresa que “...1. La razón de un régimen especial de impugnación de resoluciones asamblearias estriba en que el conflicto de que se trata es intrasubjetivo y orgánico, mientras que las nulidades del derecho común se refieren exclusivamente a las relaciones intersubjetivas. 2. Del régimen de los arts. 251 y sigtes. de la ley de sociedades está excluída la impugnación de resoluciones cuyo contenido, por ser contrario al orden público, genera una nulidad absoluta. 3. Pero el orden público es solamente el que hace a los principios fundamentales establecidos por el estado para la convivencia social. Por lo tanto, las normas establecidas para protegerlo no deben ser confundidas con las normas imperativas... 4... 5... 6.La resolución asamblearia que establece una regla abstracta y general para el futuro (vgr. una reforma estatutaria) contraria a una norma imperativa, puede ser impugnada por el régimen del artículo 251 o conforme el derecho común. En todo caso, nunca quedará convalidada y toda resolución asamblearia futura que pretenda aplicarla podrá también ser impugnada, en su momento, conforme a los arts. 251 y sigtes....”[168].
Existiendo tantas opiniones encontradas, y que difieren notablemente en cual resulta ser la solución que corresponde dar a los casos de nulidades que se presenten en materia societaria, deberá buscarse una solución a los problemas concretos que se presenten adoptando una u otras de las posturas reseñadas.
A efectos de avanzar en el análisis, entiendo que las últimas mencionadas son las que más se adaptan a la existencia de un régimen de nulidades y diversos artículos dispersos en la ley; y por otra parte, a la incontrastable realidad que la ley regula relaciones de derecho privado, contemplando normas imperativas en cuanto se refieren a la organización de la estructura societaria, y a derechos inderogables de los socios[169] (entre los que se ubica el sistema de voto acumulativo).
Por lo tanto, en materia de impugnación de decisiones asamblearias relativas al voto acumulativo, entiendo que la ley legisla un sistema que regula una relación intrasubjetiva de carácter privado, en la que no se encuentra comprometido el orden público pero que reviste el carácter de imperativa, amparada en caso de violación por la normativa de los artículos 251 y sgtes., y 263 de la ley; y no por el derecho común.
Sin embargo, en el caso la afectación se manifieste por vía de una reforma estatutaria, cada vez que se haga uso de la norma modificada en una resolución asamblearia, existirá la posibilidad de su impugnación judicial (entiendo que esta postura permite solucionar el caso de la ausencia de una minoría suficiente, el que será desarrollado en el punto siguiente)[170].

c. La denominada “minoría suficiente”.
Relacionado con el tema tratado en el punto anterior, se encuentra el debate respecto a quien o quienes se encuentran legitimados para accionar peticionando la nulidad. Si se sostiene que la normativa es de orden público no habría que limitar la legitimación de cualquier accionista, siendo incluso declarable de oficio. En cambio, si se adopta la postura contraria, deberá estarse a la normativa específica en materia societaria (compatibilizando la normativa de los artículos 251 y 263 LSC).
Comenzando el análisis en base a la postura que se considera correcta (la segunda de las mencionadas) debe en primer lugar advertirse, que “nuestra legislación –art. 251- no exige la titularidad por parte de los accionistas impugnantes de acuerdos asamblearios, de una determinada tenencia accionaria. Basta revestir el carácter de accionista a la fecha de la asamblea en cuestión para definir la legitimación…”[171].
Sin embargo, ello no importa por sí solo que la demanda promovida por cualquier accionista pueda prosperar cuando la declaración de nulidad que persigue, no tienda a reparar ningún perjuicio sufrido. Demostrado en el juicio que la declaración de nulidad no otorgará al actor un derecho cierto vulnerado, no tiene razón de ser su declaración. La cuestión sería abstracta, y la nulidad no perseguiría más interés que la nulidad misma.
El juego armónico de los artículos 251 y 263 –planteado el caso de la impugnación de una decisión asamblearia por una minoría “insuficiente”- no permitiría desestimar la demanda en base a una excepción previa de falta de legitimación activa (porque el art. 251 la concede al accionista en todos los casos); pero sí desestimar la misma comprobado que sea en el pleito la falta de perjuicio sufrido.
Gagliardo, Mariano; sostuvo: “…el interés jurídico cumple un rol fundamental en el funcionamiento de las nulidades, pues la integridad del derecho sustancial depende de la declarción de invalidez…”[172].
Verón, Alberto Victor; plantea también el desdoblamiento del análisis en la legitimación activa en un primer momento; y el análisis del perjuicio durante el trámite del juicio. “…el derecho de impugnación de las decisiones de la asamblea… compete al socio sin que tenga influencia en ello el número de acciones por él poseídas… . Estimamos que los demandantes si estaban legitimados para instaurarla, aunque posteriormente se haya demostrado la ausencia de un interés legítimo como la inexistencia de algún perjuicio… Al demostrarse, en el caso, que los accionistas no hubieran podido lograr la designación de un solo director por voto acumulativo… la acción intentada carece de todo interés práctico, configurándose un pedido abstracto de nulidad por la nulidad misma…”[173].
En esta misma línea de pensamiento, comentando el fallo “Vistalba SA. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA.” y “Yinot SA. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA.” manifiesta Negri, Juan Javier: “… La mayoría afirma que era imposible para los actores, aun apelando a algunos votos “sueltos”, elegir al menos un director por la vía del voto acumulativo, según la pericia contable obrante en autos. Imaginamos que de tal pericia resulta evidente la imposibilidad de que los actores contaran con apoyo de terceros que, también por la vía de la acumulación de votos, pudieran imponer un director. De no haber sido así, es decir, de haber sido posible el apoyo de terceros ¿Cuál hubiera sido la solución? Porque resulta imposible determinar a priori de cualquier asamblea, cual es la mayoría suficiente para elegir un director… concluímos: no, no existe un tope por debajo del cual sea imposible impetrar una acción, como lo estableciera la doctrina del caso Schettini ya citado, pero siempre que exista la certeza (o al menos la posibilidad) de haber sufrido un efectivo perjuicio el actor…”[174].

Jurisprudencialmente, la cuestión ha sido tratada en autos “Vistalba SA. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA.” y “Yinot SA. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA.”[175]; en autos “Schettini, José A. c/ Gasonera Argentina SA.”[176]; y en autos “Diez, Jorge c/ 2 H SA.”[177] y “Murphy, Tomás Martín c/ Navigas SA.”[178], entre otros. Se analizarán someramente los votos de los dos primeros pleitos; con cuyos fundamentos queda agotada la cuestión.
“Schettini, José A. c/ Gasonera Argentina SA.”: En su fundamento y en el de la minoría del caso que se analizará a continuación se desarrollan los argumentos de la postura contraria a la arribada en este análisis.
Este caso se trata de una sociedad que tenía un directorio de entre cinco y once miembros de acuerdo a su estatuto. Se modifica el mismo y se establece que tendrá entre uno y diez directores, según lo establezca la asamblea (conf. art. 255 LSC). En virtud de ello, la asamblea fija el número de directores en cinco y establece la renovación parcial del mismo. Ello provoca la impugnación judicial de las decisiones adoptadas, por entenderlas violatorias del art. 263 LSC. El impugnante, que había votado en contra en las asambleas, era titular del 22,04% de los votos.
La resolución de la Sala C resuelve hacer lugar al planteo de nulidad con los siguientes argumentos:
“No puede establecerse de una manera absoluta cuando una minoría será suficiente o, dicho de otra manera, cuando la minoría tendrá una importancia que le permita designar algún director”.
“La minoría suficiente solo puede establecerse en cada caso concreto, atendiendo a una multiplicidad de factores o circunstancias”.
“El requisito de la minoría suficiente elaborado por la doctrina debe entenderse referido al concreto resultado del voto acumulativo; pero de ningún modo condiciona el ejercicio de la acción de nulidad de una decisión asamblearia por violación de la ley (arts. 251 a 253 LSC)”.
“...Esta disciplina genérica (refiriéndose al art. 251) no es alterada en modo alguno cuando se legisla sobre voto acumulativo en el art. 263, pues aquí tampoco se condiciona o limita el ejercicio del accionista minoritar para impugnar ...la decisión asamblearia en violación al art. 263 atenta contra el orden público...”.
El voto en minoría de la Dra. Isabel Miguez de Cantore en el fallo “Vistalba SA. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA.” y “Yinot SA. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA.” aporta los siguientes elementos, en concordancia con lo resuelto en este caso:
“ El artículo 263 constituye una norma de orden público, con lo que se elimina la posibilidad de burlar el sistema”. (se trata de un sistema intangible e inderogable por los socios).
“Ajustar la elección del directorio al estatuto no depende de la existencia de mociones, pues no se trata de un derecho del accionista solamente, sino de un deber de los órganos de la sociedad...”.
“Cabe señalar al respecto, que a diferencia de otros derechos de la minoría, el art. 263 de la ley de sociedades no condiciona ni limita el derecho del accionista minoritario o de una pluralidad de ellos, para impugnar judicialmente las resoluciones asamblearias que deciden en violación de la ley, por lo que no se exige como requisito que aquellos reúnan un determinado porcentaje del capital social...”.

“Vistalba SA. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA.” y “Yinot SA. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA.”: Voto y argumentos de primera instancia y mayoría en la Cámara: El planteo de nulidad se produce a raíz de una práctica contraria al estatuto que efectuaba la sociedad accionada, cubriendo las vacantes que se producían designando a los suplentes por un período completo de tres años, y no por el tiempo que quedaba al titular. De tal forma se establecía una elección escalonada de hecho, que contrariaba al estatuto e impedía la votación acumulativa. Los actores de ambos pleitos, en conjunto, no alcanzaban el 5% del capital con derecho a voto.
Del fallo de la Juez de Primera Instancia (Dra. María L. Gómez Alonso de Diaz Cordero), se pueden extraer las siguientes partes:
“La legitimación procesal es la cualidad emanada de la ley, que faculta a pedir una sentencia favorable, y que en la mayoría de los casos coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial... Para determinar la legitimación en los supuestos de nulidad absoluta, debemos recurrir al principio de derecho común que fluye del art. 1047 del Código Civil ...: todos los que tengan interés en hacerlo excepto el que haya ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida...”.
“El objeto del acto jurídico asambleario es la decisión adoptada por la respectiva asamblea. El contenido de esta decisión debe ajustarse, bajo sanción de nulidad absoluta a los recaudos de licitud y moralidad del art. 953 del Cód. Civil, y asimismo, a las normas de orden público contenidas en la ley de sociedades...”.
“El orden público es una de las carácterísticas que se atribuye a ciertas relaciones jurídicas para afirmar una aplicación imperativa, territorial y retroactiva...”.
“Nos encontramos, sin duda, ante un caso de anulabilidad donde la norma tutela una categoría de accionistas –los minoritarios- aunque mediante ella, se satisfaga de manera mediata el interés general, al cual debe necesariamente tender toda actividad legislativa”.
“No puedo dejar de señalar que el art. 263 de la ley de sociedades contiene; no una obligación para el acreedor minoritario, sino una mera facultad de votar acumulativamente”.
“El interés es la medida de la acción ... ya que la nulidad no puede ser declarada solamente en beneficio de la ley .... sostengo que quien impetra una nulidad debe acreditar las posibilidades de éxito que hubiera tenido en la asamblea cuestionada en el supuesto de haberse actuado de conformidad con las prescripciones legales, es decir, constituya “minoría suficiente””.
Del fallo de Cámara pueden extraerse los siguientes fragmentos:
Voto Dr. Carlos Viale:
“Si bien no se habla aquí de pretender cierto porcentaje mínimo para ejercer la acción del artículo 251, con un criterio de razonabilidad puede exigirse a los impugnantes los votos necesarios para acceder a uno o más cargos del directorio. De lo contrario ¿Qué objeto tendría poner en movimiento el mecanismo jurisdiccional?”.
“...Cabe acotar que parece imprescindible que quien alega la nulidad y acude a la tutela de la jurisdicción, demuestre el agravio que sirva de fundamento a su demanda....porque debe entenderse que la sanción de invalidez no tiene por finalidad preservar pruritos formales... sino remediar perjuicios efectivos y concretos...”.
Del voto del Dr. Manuel Jarazo Veiras se destaca lo siguiente:
“Adhiero a los fundamentos expuestos por el Dr. Carlos Viale porque tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico, estimo que mejor se adecuan a las particularidades que presenta esta causa ...”.
Hasta aquí se han desarrollado los principales argumentos de una postura (la que terminó aceptando el tribunal ad quem). Se observa en ellos un análisis a la luz del artículo 251 en lo que respecta a la legitimación activa para promover la demanda de nulidad (no encontrándose comprometido el orden público en la regulación societaria, se omite cualquier consideración al Código Civil, ante la inexistencia de nulidades absolutas).
También corresponde destacar el análisis que se hace del artículo 263 en el contexto de la acción que se promueve; en el sentido que quien se encuentre legitimado deberá demostrar las posibilidades de éxito (no certeza ante la imposibilidad de poder estimarse a priori de la votación) que hubiese tenido en caso de no haberse incurrido en la decisión invalidada, y de haber podido votar acumulativamente. En este sentido, no se limitará ello a la sola consideración de su caudal de votos (consecuencia directa de su tenencia accionaria) sino también a las posibles alianzas, y/o cualquier otra circunstancia que permita determinar que de haber podido votar acumulativamente, tenía alguna posibilidad de alcanzar el éxito en la designación de al menos un director.
No se trata de amparar una resolución asamblearia contraria a la ley o al estatuto, sino de dictar justicia en el caso concreto. Y no puede dejar de observarse que quien no tiene ni la posibilidad de convertirse en lo que en la consideración del derecho sustancial en juego se entiende una “minoría suficiente” en la elección impugnada, no ha sufrido un perjuicio que justifique el dictado de una sentencia nulificante.
Por otra parte, y tal como se destacó en el análisis efectuado en la primer parte de este capítulo, cada vez que se efectúe esa práctica antiestatutaria será la oportunidad para que quien se considere afectado en sus legítimos derechos e intereses, pueda impugnar la concreta resolución que se adopte, por el procedimiento del art. 251 LSC.


















ADDENDA
Anteproyecto de modificación a la ley de sociedades elaborado por los Dres. Anaya, ….

El anteproyecto introduce cuatro modificaciones en el texto del art. 263 LSC.
- "ARTÍCULO 263... Ningún accionista podrá votar –dividiendo al efecto sus acciones- en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural. Tampoco se pueden sumar en el cómputo, los votos que el mismo candidato obtenga acumulativamente con los resultantes del sistema ordinario”.
Se trató en el trabajo la discusión existente respecto de este punto, destacándose que la opinión de la Inspección General de Justicia es la contraria a la que se adopta como solución en el anteproyecto.
Entiendo que si bien la finalidad perseguida es la de evitar una situación de abuso de derecho y en ese sentido es acertada, la misma no se compadece con el resto del texto legal, especialmente, con el inciso 9 que permanece inalterado y plantea la nueva elección entre los votados por el sistema ordinario de votación.
Tal como se destacó al analizar el cómputo entre votados por el sistema ordinario, es imposible la situación de empate que prevé el inciso 9 si no se permite la sumatoria de votos ordinarios y plurales, luego de la calificación del voto como ordinario (ver capítulo VII, puntos b.1., b.2., b.3. y especialmente b.4.).

- “ARTICULO 263… La elección de un titular por voto acumulativo implicará la del suplente que se hubiese nominado previamente para aquél”.
La previsión de igual número de suplentes para cubrir la ausencia o vacancia de los directores titulares es una reforma necesaria, que hasta el momento solo puede solucionarse vía inclusión de la cláusula en el estatuto.

- “ARTICULO 263… La remoción de los directores elegidos según este régimen, sólo procederá cuando incluya a la totalidad de los directores, salvo los casos de los artículos 264 y 276”.
Esta mención, que estaba incluída en el texto originario de la ley 19550, fue unánimemente reclamado por la doctrina, resaltando el desacierto de la supresión efectuada por la ley 22903.

- “ARTICULO 263… La infracción a estas reglas hará anulable la elección".
La frase que termina el artículo resulta ser la llave para entender que el instituto reviste el carácter de imperativo, y por tanto obligatorio, pero ello no obliga a calificar su infracción como si fuese un acto nulo de nulidad absoluta (en la categoría del Código Civil) En este sentido, la solución coincide con lo propiciado en el capítulo VIII de este trabajo.

- En general, si bien se introducen modificaciones de importancia, no se altera la esencia del sistema argentino, manteniéndose las inconsistencias generadas a partir de la limitación al tercio, y la vaguedad del término “dificultar”.





CONCLUSIONES

a. Mediante una síntesis de la evolución del instituto en Estados Unidos, y el relato de la experiencia de otros países, tales como España, México, Brasil y Argentina se ha tratado el tema relativo a la integración de la minoría en los órganos de administración y fiscalización de las sociedades anónimas.
Ello, no como un fin en sí mismo, sino como un medio que permite una mayor transparencia en el manejo de las cuestiones sociales, y como un deseable canal de información “de primera mano” para quienes revisten el carácter de “minoría suficiente” en la sociedad de que se trate.
Es que en la sociedad anónima la relación que se establece es “intuitu rei”; las nociones de propiedad y ejercicio de la administración tienden a disociarse; y muchas veces, como vía de financiación se recurre a emitir acciones que dan participación en el elenco de socios a inversores privados o institucionales; quienes a pesar de no detentar la mayoría de participación accionaria, requieren estar enterados de la marcha de la administración, confrontar opiniones y rumbos a seguir; en síntesis, tener una participación activa en la sociedad de la que forman parte..

b. Ciertamente que esta participación o integración fue una cuestión muy debatida en muchos países (incluso en el nuestro), existiendo opiniones encontradas respecto de su conveniencia o no; y posturas que a través de los años se han mostrado reticentes a la utilización del instituto.
Desde el año 1972 el voto acumulativo fue introducido en nuestra legislación; y el desarrollo de su práctica en más de treinta años debe servir de base para entender adecuadamente su funcionamiento, y proyectar su instrumentación de una forma más eficaz para el futuro.
A esta altura de los acontecimientos, con la fuerte necesidad de propiciar inversiones por la que atraviesa nuestro país, la tendencia mundial a la transparencia del gobierno de las sociedades comerciales (y la anónima en particular), la existencia de inversores institucionales que poseen una alta tecnificación y conocimientos; es útil desechar como principio la idea que la minoría será siempre obstruccionista, y por tal motivo indigna de tomar participación en la administración u otros órganos sociales; propiciando, por el contrario, su integración.

c. El límite del tercio de las vacantes a cubrir que establece el artículo 263 LSC. para el ejercicio del voto acumulativo resulta una modificación del sistema puro de voto acumulativo, que genera inconsistencias o inconvenientes “genéticos”, pudiendo provocar el fin contrario al pretendido con la inclusión del instituto; a cambio de servir únicamente como tuitivo de la torpeza del grupo mayoritario de accionistas.

d. Tal como se ha sostenido con anterioridad, el carácter imperativo del voto acumulativo que establece el art. 263, concierne solamente a ataques directos contra el sistema, en la forma en que se encuentra regulado en dicho artículo y en los casos establecidos por el mismo.
De esta forma, se ha explicitado en el desarrollo del trabajo (ver capítulo IV punto b. 1.) la sanción legal en los casos que se impida el ejercicio del sistema.


e. Por el contrario, y aún cuando su utilización pretende resaltar la imperatividad del instituto, la ambigüedad del término “dificultar el ejercicio del voto acumulativo”, genera más inconvenientes que soluciones.
Atendiendo al texto vigente, puede ser entendido como referido abuso de derecho que impide el normal ejercicio del sistema. En este sentido, se ha dicho que “...la ley debe tutelar el interés de los accionistas mayoritarios, el interés de los accionistas minoritarios y el interés de la sociedad anónima en el logro de su objetivo social”[179]. “El concepto de abuso de derecho suele identificarse en materia societaria y con relación a las asambleas, con el abuso de las mayorías; más precisamente, tratándose de decisiones asamblearias en las sociedades, el abuso de las mayorías es lo que suele constituir abuso de derecho. Pero el abuso de la mayoría solo existe cuando se produce la ruptura de la igualdad entre todos los accionistas, siendo necesario además, que se la haya provocado intencionalmente...”[180].

f. El texto vigente no logra dar una respuesta satisfactoria respecto de la posibilidad de remoción ad nutum de los administradores designados por voto acumulativo.
De todas formas, tampoco resulta totalmente adecuada la modificación que pretende el anteproyecto en el sentido de exigir rígidamente que “…La remoción de los directores elegidos según este régimen, sólo procederá cuando incluya a la totalidad de los directores, excepto los casos de los arts. 264 y 276”.
En cambio, la solución propuesta por la Model Business Corporation Act, “...que posibilita las remociones individuales si no media oposición de accionistas que, en la elección de todo el directorio por voto acumulativo, hubieren podido elegir idéntico número de directores que aquellos de cuya remoción se trata...”[181]; es más inteligente, desde que permite contemplar situaciones particulares que hagan inconveniente la remoción completa del directorio, afectando el nombre y solvencia de la empresa; a pesar del acuerdo incluso unánime de accionistas.

g. El caso de designación de suplentes y forma de cubrir las vacancias que puedan producirse en el devenir del ejercicio de la administración requieren de una expresa norma legal que no surge de los artículos 263 ni del 258 de la ley 19550.-
Hasta tanto se modifique en la forma que lo propone el anteproyecto de modificación de ley de sociedades, resultan conveniente la previsión estatutaria estableciendo la designación de igual número de directores suplentes que titulares; y la manera concreta de cubrir eventuales vacantes que puedan producirse.
Ello sin afectar la imperatividad de la norma que rige el instituto en análisis.

h. La elección del directorio por clases de acciones o por consejo de vigilancia son legislados como suficientemente tuitivos de los intereses de socios minoritarios, entendiendo nuestro legislador que tornan innecesaria la aplicación del sistema de voto acumulativo.

i. Respecto de la elección por clases de acciones, no se ve el inconveniente de permitir el ejercicio del voto acumulativo en la asamblea especial que designe al directorio, entendiendo que si bien mediante tal mecanismo se introduciría la posibilidad de acceso al órgano colegiado de administración de una minoría un tanto atomizada, se evita el riesgo de utilización de categorías de acciones para impedir el ejercicio del voto acumulativo, y consecuentemente, el acceso de una minoría que genuinamente resultaría “suficiente”.

j. En cambio, el consejo de vigilancia, en tanto posea facultades de co-administración en cuestiones esenciales, y no se trate de un mero órgano de vigilancia, cumple en términos generales -y sin perjuicio de la necesidad de contemplar casos particulares de abuso que puedan producirse, máxime ante la creación sobreviniente de este cuerpo colegiado- con la finalidad protectoria de los intereses de los minoritarios.

k. La delegación impropia de funciones en el comité ejecutivo o gerencia, o incluso mediante un contrato de management no suponen un desmedro o disminución de las facultades o poderes de los directores elegidos por voto acumulativo, sino que en principio, se trata de una necesidad de la gestión social, que en nada vulnera la imperatividad de la norma en cuestión.

l. El texto vigente permite sumar los votos acumulativos a los votos emitidos por sistema ordinario sobre un mismo candidato. Ello en tanto, establece que la sumatoria de votos será por “persona” y no por “sistema”; de otra forma no sería comprensible el inciso 9 del artículo en tanto establece la posibilidad de empate entre los votados por sistema ordinario; y no sería razonable negar a una genuina minoría acoplar sus votos sobre un candidato que haya recibido votos ordinarios.
La postura contraria parte de un análisis del caso patológico, el cual no puede ser el punto de partida de la ley que debe legislar para la normalidad. Por otra parte, existen remedios concretos para el desvío del fin pretendido (planteos de nulidad o simulación).

ll. La hipótesis de empate de candidatos votados por sistema ordinario que plantea el inciso 9 del artículo, solo es imaginable permitiendo la sumatoria de votos acumulativos y ordinarios; y calificando como emitidos por uno u otro sistema a los que reciba un determinado candidato, según sea preponderantemente acumulativo u ordinario.
De otra forma, no existirá posibilidad de empate dado que resulta imposible que dos candidatos reciban la mayoría absoluta de votos presentes, a menos que sean votados por el mismo socio o grupo de socios; y en este último caso, deberá entenderse que se ha elegido al votado en primer término en la lista o cédula.

m. La fórmula de desempate de candidatos votados por sistema acumulativo que contempla en inciso 9 del artículo es desacertada.
Por un lado, excluye inexplicablemente a la primera minoría que haya elegido un candidato; y en tal sentido, no resulta justa. Por otro lado, presenta lagunas que pueden provocar el fracaso del acto eleccionario.

n. La incongruencia del sistema que ha generado la limitación al tercio de las vacantes a ser cubiertas por voto acumulativo obliga a contemplar la solución que deberá darse a los casos de fracaso de la elección.
Las soluciones que propician volver a votar excluyendo el artículo 263 atentan contra la integridad del sistema y no deben ser aceptadas. La solución del sorteo, si bien es peligrosa, permite la instauración de una negociación tendiente a dirimir las diferencias. Finalmente, no debe descartarse la intervención a tenor de la norma prevista en el art. 303 LSC., con la posibilidad de llegar incluso a la disolución y liquidación de la sociedad en algún caso extremo.

ñ. No debe confundirse imperatividad y orden público. En materia de impugnación de decisiones asamblearias relativas al voto acumulativo, entiendo que la ley legisla un sistema que regula una relación intrasubjetiva de carácter privado, en la que no se encuentra comprometido el orden público pero que reviste el carácter de imperativa (esta posición resulta determinante respecto del plazo para entablar una acción judicial de impugnación de decisiones asamblearias).
Lo dicho, sin perjuicio de manifestar que en caso que la afectación se manifieste por vía de una reforma estatutaria, cada vez que se haga uso de la norma modificada en una resolución asamblearia, existirá la posibilidad de su impugnación judicial, por parte de una minoría “suficiente”.

o. El concepto de “minoría suficiente” solo puede determinarse en nuestro derecho “a fortiori” del acto eleccionario.

p. Quien haya visto frustrada su posibilidad de elegir uno o más directores por el procedimiento de voto acumulativo –lo cual será materia de prueba en la demanda respectiva- se encuentra en condiciones de impugnar judicialmente una resolución asamblearia que lo perjudique.
No se trata de amparar una resolución asamblearia contraria a la ley o al estatuto, sino de dictar justicia en el caso concreto. Y no puede dejar de observarse que quien no tiene la posibilidad de convertirse en lo que en la consideración del derecho sustancial en juego se entiende una “minoría suficiente”, no ha sufrido un perjuicio que justifique el dictado de una sentencia nulificante.
Respecto de una modificación estatutaria, cada vez que se efectúe esa práctica antiestatutaria será la oportunidad para que quien se considere afectado en sus legítimos derechos e intereses, pueda impugnar la concreta resolución que se adopte, por el procedimiento del art. 251 LSC.

q. El Anteproyecto, si bien logra clarificar algunas cuestiones que se encuentran actualmente sin resolver o mal resueltas, no ha mejorado sustancialmente el sistema.

r. Es conveniente una minuciosa regulación estatutaria que permita optimizar el sistema de voto acumulativo, contribuyendo a que mediante su utilización se puedan alcanzar los fines pretendidos con la introducción del instituto en nuestro derecho; de forma de no ver desvirtuados legítimos intereses que pueden de otra forma ser burlados por operadores inescrupulosos.


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[1] Zaldivar, Enrique y otros; “Cuadernos de Derecho Societario”, tomo II, segunda parte, editorial Abeledo-Perrot; Buenos Aires, 1976; pag. 7.
[2] Explica Blaquier, Rodolfo; en “Voto Acumulativo”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, pag. 1 que en el campo del derecho se entiende por sistema al conjunto de principios sobre una materia, enlazados entre sí formando un cuerpo de doctrina” (con cita a Sasot-Betes y Sasot, “Sociedades Anónimas. Las Asambleas; pag. 279).
[3] Garber, Carlos y Savransky, Moises; en “Participación de las minorías en el gobierno de las sociedades por acciones”. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, en la página 46 dicen a este respecto “Valga recordar, solamente, que en 1929 se había estimado que la mayor tenencia accionaria de la Pennsylvania Railroad Company, de la America Telephone and Telegraph Company, y de la United Steel Corporation, no superaban el 1% del capital accionario circulante”.
[4] Negri, Carlos María, “El voto acumulativo para las elecciones en los órganos sociales”, escrito en “Cuadernos de Derecho Societario” volúmen III, (Zaldivar, Enrique; Manóvil, Rafael; Ragazzi, Guillermo; Rovira, Alfredo; San Millán, Carlos), editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980; pag. 525 y siguientes.
[5] Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit., pag. 30.
[6] Se transcribe parte del discurso de Joseph Medill a la Convención Constituyente de Illinois. Fuente: “Una historia temprana de la votación acumulativa en Illinios”, http://www.prairienet.org/icpr/CV/history.html :
“Hasta el momento la teoría de nuestro gobierno representativo parece perfecta y satisfactoria, pero hay en la práctica una salida amplia de la doctrina del declaración de la independencia, que afirma que los "gobiernos derivan sus energías justas del consentimiento del gobernado." En la selección de los agentes para enmarcar los leyes, permiten a solamente una porción de la gente para ser representada. De algún modo, ella puede todo el voto para la opción de representantes, pero esas personas que reciben solamente el número más alto de votos, pueden desempeñar servicios en una capacidad representativa. Incluso no se requiere que tendrán una mayoría de todo el molde de los votos. Una pluralidad que puede no abarcar un tercero o un cuarto puede elegir a todos los miembros de un distrito, y asegurar un monopolio de la representación. Cinco mil votantes pueden echar sus balotas para A, B y C, y cuatro mil novecientos y noventa y nueve para D, E y F; con todo esta mayoría de un voto es suficiente elegir el anterior y excluir el último. Si siguiéramos el modelo original del gobierno democrático, de los cuatro mil novecientos y noventa y nueve ciudadanos que son así dejados de lado en el compartimiento legislativo, tendría prácticamente derecha igual de reparar al capital en la ensambladura primaria magnífica con los otros cinco mil ciudadanos de su distrito, y después y allí de participar en todas las discusiones y procedimientos, y el voto para o contra todas las medidas y asuntos antes de la convención. Sus razones y discusiones pudieron tener el efecto de cambiar o de modificar la acción de la ensambladura, y produciendo un resultado extensamente diverso de qué sería hecho eran él ausente o excluida. En la ensambladura primaria se representan todos los partidos y opiniones. La minoría está parada en un pie igual con la mayoría, y posee la energía igual, hombre para el hombre. ¿Por qué este principio democrático no se conserva en la asamblea representativa? La minoría tiene seguramente tanto a la derecha a representado en el último como en el anterior. ¿Cómo puede una ley atar moral en esos ciudadanos que se han negado la derecha de ayudar a enmarcarla? ¿-- quiénes han sido excluidas, en persona o por el abogado, de ser oído en el asunto? ¿-- quiénes se han prohibido participación en idear o perfeccionar la medida, no importa cómo pueden afectar vital sus intereses? ¿-- quiénes se han prevenido de enmiendas de ofrecimiento a ellos, o precisando sus efectos perjudiciales sobre las sus derechas, o de incorporar sus protestas contra ellos? Pero están limitadas para rendirle obediencia dispuesta. ¿No es ésta tiranía más bien que la democracia? ¿-- la tiranía de una mayoría arbitraria que impone su voluntad ante la minoría fuertemente excluida? ¿Quién puede defender o justifica tal sistema en los argumentos republicanos? Es verdad, la minoría debe rendir a la mayoría, pero no sigue como secuencia que la minoría no debe por lo tanto ser oída”.

[7] Ob. cit. pag. 31.
[8] Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 35.
[9] Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 39, en nota 40 relatan el hecho destacando que unas pocas personas que tenían una mínima participación accionaria habían conseguido el apoyo de la mayoría del capital; logrando imponer sus candidatos en la elección de directores; y una vez posesionados del control del ferrocarril se apropiaron de los ingresos, se mofaron de los accionistas minoritarios, despojando a los tenedores de casi la mitad del capital de toda participación en los asuntos de la compañía.

[10] Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 38..

[11] Citado por Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 39; y por Le Pera, Sergio, “Voto acumulativo”, editorial Astrea, Buenos Aires, 1973, pags. 13/14; aunque con alguna pequeña variante en la traducción.

[12] Citado por Matta y Trejo, Guillermo, “El sistema de elección por voto acumulativo en la ley de sociedades comerciales”, ED-78-274; pag. 274. También Le Pera, Sergio, ob. cit. pag. 15; Kleidermacher, Arnoldo, “Acerca del Voto Acumulativo”, RDCO, 1974. pag. 551; entre otros.
[13] Le Pera, Sergio, ob. cit. pag. 18/19. También lo destaca Otaegui, Julio C., en “Administración Societaria”, editorial Abaco, Buenos Aires, 1979, pag. 224; aunque para explicar comparativamente que la figura del voto acumulativo no tendría razón de ser en nuestro país (sí la acepta para la elección del Consejo de Vigilancia) en que los socios tienen mayores facultades de control, y el directorio menos facultades. También destaca el autor que dentro del esquema organizativo de las corporation americana no existe un órgano de fiscalización tal como lo prevé nuestro derecho (arts. 2890 y 284 LSC), y que para ejercer su derecho de inspección, el accionista debe probar su buena fe y motivo adecuado.
[14] Conforme Michelson Irusta, Guillermo, “El Sistema de Elección por Voto Acumulativo”, Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones (RDCO), 1981, pag. 415/416.
[15] Ver texto en Negri, Carlos María, Ob. cit. pag. 526.
[16] Negri, Carlos María, ob. cit. pag. 527 en nota 4, con cita de libro de Rodrigo Uría..
[17] Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 57.
[18] Fuente: www.cddhcu.gov.mx
[19] Kleidermacher, Arnoldo, ob. cit. pag.551. Aunque autor analiza el artículo antes de ser reformado reduciendo el porcentaje para acceder al 10% en caso de sociedades que coticen en bolsa.
[20] Fuente www.cddhcu.gob.mx/camdip/comlvii/comcomer/soc.html
[21] Fuente www.cddhcu.gob.mx/camdip/comlvii/comcomer/soc.html
[22] Fuente: http://www.latinlex.net/cuadernos/mercantil/numero6/cuamerincola.htm “AdministraÇao e diretoria das Sociedades AnÔnimas (Lei 6.404/76)” Eliane M. Octaviano Martins y Paulo Roberto Colombo Arnoldi. En “Cuaderno de Derecho Mercantil. Año 2, Nº 6 de Marzo de 2004.
[23] Resoluciones citadas por Michelson Irusta, Guillermo, ob. cit. pag. 418.
[24] Conforme lo destaca Blaquier, Rodolfo, ob. cit. pags. 3 / 4 y Gagliardo, Mariano; “Sociedades anónimas”, segunda edición ampliada y actualizada, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pag. 230, el método fue utilizado en el año 1874 en la Provincia de Buenos Aires para la elección de electores para gobernador y legisladores.
[25] Conf. lo transcribe Michelson Irusta, Guillermo; ob. cit. pag. 419 en nota 18.
[26] Autor citado, “Sociedades Anónimas”, editorial Depalma, Buenos Aires, 1974, pags. 379/380.
[27] Autor citado, ob. cit., pag. 53/54.
[28] Autores citados, ob. cit. pag. 150/151.
[29] Autor citado, ob. cit. pag. 536.
[30] Autor citado, ob. cit. pag. 283.
[31] Ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Societario celebrado en Huerta Grande – Córdoba en 1977 (rechazada por amplia mayoría al ser tratada en la comisión, según dice Negri, Carlos María, ob. cit. en nota 34, pag. 550).
[32] Autor citado, ob. cit. pag. 228.
[33] Autor citado, “Sociedades Comerciales. Ley 19550 y modif., comentada, anotada y concordada, 1º reimpresión, editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, pags. 177/178.
[34] Un análisis del concepto de interés social y sus implicancias puede leerse en: Roimiser, Monica G. C. de; “El interés social en la sociedad anónima actual”, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979; pag. 57/58 expresa “... el interés requiere, necesariamente, un sujeto, y presupone una valoración de la cual solo es capaz, como ya manifesté anteriormente, el hombre. Es por ello que solo es posible recurrir al interés social como fórmula adecuada para hacer referencia a una categoría específica de intereses de los múltiples de que es titular un socio. El interés social distingue así los intereses sociales de los extrasociales del socio. Solo en este sentido puede utilizarse este concepto sin incurrir en contradicciones con lo lineamientos estructurales de la teoría societaria de la realidad jurídica. Se podría así recurrir a la fórmula de referencia para explicitar que un socio determinado tiene un interés social en una cuestión específica, para significar que es un interés que deriva de su calidad de socio y sin que interfieran intereses ajenos a tal situación ... Pero la sociedad tiene un objeto, y en la búsqueda de armonización o equilibrio de los distintos intereses sociales de los socios, es la funcionalidad del objeto social el elemento concreto que determinará los límites de unos y otros”.
[35] Autor citado “Gobierno Corporativo y Códigos de buena conducta”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2003 – 2, editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pag. 197.
[36] Fernandez Armesto, Juan; “¿Hacia donde va el buen gobierno?”... quien a su vez lo toma del “Comparative Study of Corporate Governance Codes relevant to the EU and its members states” 2002.
[37] Gagliardo, Mariano; ob. cit. “Gobierno Corporativo ....”; pag. 202.
[38] Fernandez Armesto, Juan ; “Hacia donde va el buen gobierno” .....
[39] Ya se analizó respecto de la ponencia presenteda en el el Primer Congreso de Derecho Societario, de Huerta Grande, en 1977, por Cámara, Hector y Espinoza, Carlos Alberto; quienes propiciaron la derogación del sistema ante el mal uso que se hacía de la norma, su complejidad y las interpretaciones dispares. De igual manera, la opinión de Otaegui, Julio C. quien no cree conveniente la imposición legal del voto acumulativo para la designación de los directores; o la de Verón, Alberto V.; quien sostuvo que el derecho de votar acumulativamente atenta contra la unidad de la dirección. Verly, Hernán; en “Voto acumulativo: otra vuelta de tuerca”, publicado en La Ley 1993-A-340; dedica por entero el trabajo a analizar argumentos a favor y en contra del voto acumulativo, para concluir en una valoración negativa del instituto.
[40] Blaquier, Rodolfo; ob. cit. pag. 66.
[41] Autor citado, ob. cit.. Diario 9 de febrero de 1993.
[42] Autores citados, ob. cit. pag. 134/135.
[43] Garber, Carlos y Savransky, Moisés, ob. cit. pag. 135.
[44] Verly, Hernan; ob. cit. Diario 9 de febrero de 1993.
[45] Fuente: derechos_del_inversor_cap5.pdf en “Folleto Informativo”.
[46] El artículo 263 originario, en su primer párrafo decía: “Los accionistas pueden ejercer su derecho de voto para la elección de directores por el sistema de voto acumulativo hasta un tercio de las vacantes a llenar”.
[47] Autor citado, ob. cit. pag. 380.
[48] Autores citados, ob. cit. pag. 169.
[49] Autor citado, “Elección de directores de sociedades anónimas por voto acumulativo, por clases o categoría de acciones”, en Revista Jurídica Fides, año IV, número 39 de noviembre de 1974, pag. 149.
[50] Publicado en El Derecho, tomo 78, pag. 277 y siguientes con nota del Dr. Matta y Trejo, Guillermo.
[51] Matta y Trejo, Guillermo; “Cuadro Sinóptico sobre voto acumulativo”. Universidad Austral, material inédito.
[52] Autor citado, ob. cit. pag. 533/534.
[53] Autor citado, “El sistema...” cit. pag. 276/277.
[54] Ver Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pags. 75 a 78 en que los autores relatan lo acontecido en los casos”Chicago Maccaroni Manufacturing c. Boggiano”; “Pacific Wood and Coal Co.”; y “New York, New Haven & Hartford Railroad Co”.
[55] La formula es la siguiente (cantidad de votos – 1) * (cargos a cubrir + 1) / el total de acciones.
[56] Autor citado, “El abuso del derecho y el ejercicio del voto acumulativo”, La Ley – 1990-C, pag. 359.
[57] Del fallo de primera instancia en autos “Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.” publicado en La Ley 1987-B-334 y siguientes.
[58] Autores citados, ob. cit. pag. 151.
[59] Autores citados, ob. cit. pag. 151.
[60] Autores citados, ob. cit. pag. 167.
[61] Aplicando la fórmula que permite establecer cuantos directores pueden elegirse con las acciones que se poseen en el sistema puro, la respuesta sería la siguiente: (21-1)*(5+1)/100= 1,2
[62] Le Pera, Sergio; ob. cit. pag. 55/56.
[63] Conforme lo sostiene Le Pera, Sergio; ob. cit. pag. 102.
[64] Respecto de una eventual “sorpresa” de la mayoría, esta no tendría cabida en nuestro derecho ante la previsión legal de establecer la obligación de efectuar una notificación previa con tres días de anticipación como mínimo a la fecha en que deberá realizarse la asamblea.
[65] Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 85.
[66] Autores citados, ob. cit. pag. 172.
[67] En el primer capítulo se analizó que en determinados estados de Estados Unidos se había adoptado esta misma solución legal, ya sea incluyéndose el derecho de votar acumulativamente en una ley o en la constitución; en cambio que en otros se lo legislaba en forma permisiva.
[68] Le Pera, Sergio; ob. cit. pag. 90.
[69] Así la trata Nissen, Ricardo A.; “Ley de Sociedades Comerciales”, tomo IV, editorial Abaco, 2º edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1998, pag. 314.
[70] Le Pera, Sergio; ob. cit. pag. 90.
[71] Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 179.
[72] Autores citados; ob. cit. pag. 179 “in fine”.
[73] Autor citado, ob. cit. pag. 234.
[74] Publicado en La Ley 1990-C-257
[75] Sobre este aspecto puede verse a Verón, Alberto Victor; “Sociedades Comerciales. Ley 19550 y modificaciones. Comentada, anotada y concordada”, 1º reimpresión., tomo IV, editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, pag. 187/188.
[76] Autor citado, ob. cit. pag. 384.
[77] Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 104/107.
[78] Conforme Le Pera, Sergio, ob. cit. pag. 94.
[79] Autor citado, ob. Cit. Pag. 18.
[80] Fallo “Vistalba S.A. c Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s Nulidad”, La Ley 1987-B-354.
[81] Verón, Alberto Victor; “Nulidades societarias. Sistema de voto acumulativo. Protección de abuso de mayorías y minorías”, publicado en La Ley 1987-B-347.
[82] Verón, Alberto Victor; ob. cit. tomo IV pag. 185.
[83] Halperín, Isaac; ob. cit. pag. 384, acápite 8.
[84] Conforme Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 181; Gagliardo, Mariano “Responsabilidad de directores de sociedades anónimas”, tomo II, cuarta edición ampliada y actualizada, editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pag. 825/826. Estos autores efectúan una enumeración de las cláusulas que podrían ser escritas.
[85] En el texto originario de la ley 19550 se establecía que la notificación debía hacerse con una anticipación no menor de cinco días de la celebración de la asamblea. La resolución 6/80 de la Inspección General de Justicia estableció reglamentando la normativa mencionada que se trataba de cinco días corridos, sin incluir el de la asamblea, pero sí incluyendo feriados. La ley 22.903 vino a cambiar el computo del plazo y su extensión, estableciendo que la notificación debe efectuarse con anticipación no menor de tres días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con las que se ejercerá el derecho.
[86] Autor citado, ob. cit. pag. 91.
[87] Autor citado, ob. cit. pag. 124 punto 1).
[88] Entiendo que deberá interpretarse que la descartan, dado la finalidad y análisis que efectúan de la notificación previa.
[89] Autores citados, ob. cit. pag. 156.
[90] Conforme desarrolla Matta y Trejo, Guillermo; en “Cuadro Sinóptico sobre voto acumulativo”. Universidad Austral, material inédito.
[91] Autor citado; ob. cit. “El sistema de elección...”, pag. 283.
[92] Conforme Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 173 y Blaquier, Rodolfo, ob. cit. pag. 124.
[93] Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 119.
[94] Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 179 y 120.
[95] Autor citado, “El directorio en la sociedad anónima”, editorial Cangallo, Buenos Aires, 1978; pag. 49.
[96] Autor citado; en “El directorio en la sociedad anónima. Estudios en homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos Odriozola”, editorial Ad Hoc SRL., Buenos Aires, 1999, pag. 75.
[97] Autor citado, ob. cit. pag. 147.
[98] Autor citado, “Minimo común denominador de la elección de directores por acumulación de votos”, La Ley 1975-A-151.
[99] Autor citado, ob. cit. tomo IV, pag. 316.
[100] Autor citado, ob. cit. pag. 545.
[101] La Ley 1975-A-149.
[102] Ver en La Ley 1977-D-287.
[103] Cámara Nacional de Apelaciones Comercial, Sala A, 1994, citado por Nissen, Ricardo; ob. cit. tomo IV, pag. 316.
[104] Giuntoli, María Cristina, “Acuerdos Asamblearios. Régimen de Nulidades. Teoría del abuso del derecho” en La Ley 1984-D- pag. 213 y siguientes comenta el fallo de la Sala A, de Diciembre de 1983.
[105] Giuntoli, María Cristina, ob. cit.. La Ley 1984-D- pag. 221.
[106] Autor citado, ob. cit. pag. 384.
[107] Ob. cit. pag. 108 a 118;
[108] Ob. cit. pag. 543.
[109] Ob. cit. “Elección del directorio en las sociedades anonimas en la ley 19550”, pags. 1293/1294.
[110] Ob. cit. pag. 112.
[111] Garber, Carlos y Savransky, Moises, ob. cit. pag. 114.
[112] Con el texto originario vigente, Garber, Carlos y Savransky, Moises, ob. cit. pag. 179 ejemplificaban la posibilidad de división ficticia de la tenencia accionaria en los siguientes términos: Refiriéndose a una sociedad que tiene tres socios, uno con 55 votos, uno con 25, y otro con veinte: “Si el grupo mayoritario destina 50 de sus 55 acciones a la elección por el primer sistema, podrá acumular 150 votos sobre un candidato que, así, desplazaría a los dos de la minoría q ue habrían obtenido solamente 75 y 60 votos cada uno. Con los restantes cinco votos puede designar a los otros dos candidatos, ya que serían los únicos votados por el resto de la lista”.
[113] El artículo 256 establece lo siguiente: “...El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo”. La revocabilidad en el cargo es competencia exclusiva de la asamblea de accionistas, aún cuando los directores hayan sido designados por el consejo de vigilancia; y una característica propia de la sociedad anónima. Se brinda de esta manera la posibilidad que los socios reunidos puedan poner fin a la actuación de algún director, sin necesidad de tener que invocar los fundamentos de su decisión, logrando un inmediato alejamiento del administrador.
[114] Autor citado, ob. cit. pag. 46.
[115] Autor citado, ob. cit. pag. 386.
[116] Autores citado, ob. cit. pag. 176/177.
[117] Autor citado, ob. cit. “Sociedades Comerciales...”, tomo 4, pag. 196.
[118] Autor citado, ob. cit., tomo IV, pag. 314.
[119] Autor citado, ob. cit. “Responsabilidad...”, T II, pag. 827.
[120] Flaibani, Claudia Cecilia; “Ley de sociedades comerciales comentada y anotada”, editorial Heliasta SRL. , Buenos Aires, 1997, pag. 859.
[121] Otaegui, Julio C. ; ob. cit. “Administración Societaria”, pag. 239. Quien también distingue los conceptos de suplente y sustituto; reservando el segundo término para el caso en que el que vaya a incorporarse lo haga cuando la falta del titular coincida con una cesación de funciones (y no por ejemplo con una licencia).
[122] Publicado en El Derecho, tomo 123, pag. 180 y siguientes, con nota de Mariano Gagliardo.
[123] Gagliardo, Mariano; “Voto acumulativo y elección de directores suplentes”, publicado en El Derecho, tomo 123, pag. 180 y siguientes. La cita corresponde a la pag. 185.
[124] Otaegui, Julio C. ; ob. cit. “Administración Societaria”, pag. 242.
[125] Autor citado, ob. cit. “Responsabilidad...”, tomo II, pag. 826.
[126] Auto citado, ob. cit. pag. 387.
[127] Fuente: http://www.latinlex.net/cuadernos/mercantil/numero6/cuamerincola.htm “AdministraÇao e diretoria das Sociedades AnÔnimas (Lei 6.404/76)” Eliane M. Octaviano Martins y Paulo Roberto Colombo Arnoldi. En “Cuaderno de Derecho Mercantil. Año 2, Nº 6 de Marzo de 2004.
[128] Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE del 27-12-89).
[129] Publicado en La Ley 1987-B- pag. 346 y sgtes. Con nota de Alberto Victor Verón; y en El Derecho tomo 122-140, con nota “Afectación de los derechos de la minoría insuficiente por vía de la violación estatutaria” escrita por Juan Javier Negri.
[130] Nissen, Ricardo A., ob. cit. tomo IV, pag. 292.
[131] Autor citado; ob. cit. “El directorio...”, pag. 46.
[132] Conforme Zaldivar, E. y otros “Cuadernos de derecho societario”, tomo II, 2º parte, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, pag. 404. Nissen, Ricardo; ob. cit. tomo IV, pag. 292. Le Pera, Sergio; ob. cit. pag. 102, quien por otra parte sostiene que esto es por lo común lo único que suele diferenciar a clases de acciones, que en todo lo demás suelen ser equivalentes (por ejemplo, ordinarias y con cinco votos cada una).
[133] Conforme Nissen, Ricardo A; ob.cit. tomo IV, pag. 292.
[134] Autor citado, “La creación del consejo de vigilancia como forma de alterar el sistema previsto por el artículo 263 de la ley 19550”, publicado en El Derecho tomo 101, pag. 353 y siguientes.
[135] Autor citado, “Sociedades Anónimas”, segunda edición ampliada y actualizada, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pag. 572.
[136] Conforme Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P. “Sociedades Anónimas. El órgano de administración”, editorial Abaco, Buenos Aires, 1980, pag. 392.
[137] Autor citado, ob. cit. “La creación...”, pag. 354.
[138] Garber, Carlos y Savransky, Moises, ob. cit. pag. 121.
[139] Nissen, Ricardo A.; ob. cit. tomo IV, pag. 351.
[140] Garber, Carlos y Savransky, Moises, ob. cit. pag. 120.
[141] Gagliardo, Mariano; ob. cit. “Sociedades Anónimas”, pag. 242.
[142] Jurisprudencia administrativa citada por Alegría, Hector y Paolantonio, Martín en “Revista de derecho privado y comunitario 2004-1”, editorial Rubinzal Culzoni, pag. 464.
[143] Conforme Garber, Carlos y Savransky, Moises; ob. cit. pag. 161.
[144] Conforme Le Pera, Sergio; ob. cit. pag. 53.
[145] Citado por Blaquier, Rodolfo; ob. cit. pag. 225/226.
[146] Ob. cit. pag. 307 a 310.
[147] Ob. cit. pag. 224.
[148] Citado por Blaquier Rodolfo; ob. cit. pag. 224. “Para cada candidato se debe computar la totalidad de los votos que ha recibido de ambos sistemas (ordinario y acumulativo) y deberán sumarse los mismos”.
[149] Garber, Carlos y Savransky, Moisés; ob. cit. pag. 171 entienden que el camino será el de plantear el abuso de derecho por abuso de las mayorías. En cambio Negri, Carlos María, ob. cit. pag. 541 dice que la validez de tales actos deberá regirse por las normas de los actos simulados; y que la postura propiciada por los autores precitados no es válida porque no se puede impedir que la mayoría desdoble sus acciones para evitar que por un error de la ley, la minoría la desplace del órgano; y por otra parte no se infringe ninguna norma legal.
[150] Autor citado, ob. cit. tomo IV, pag. 310.
[151] Autor citado, ob. cit. “Sociedades Comerciales …”, tomo 4, pag. 195.
[152] Autor citado, ob. cit. pag. 78.
[153] Autor citado, ob. cit. tomo IV, pag. 310/311.
[154] Autor citado, ob. cit. “Sociedades Comerciales…”, tomo 4. pag. 195.
[155] Autor citado, ob. cit. tomo IV, pag. 307.
[156] Autor citado, ob. cit. pag. 550.
[157] Autor citado, ob. cit. pag. 236.
[158] Autor citado, ob. cit. pag. 428/429.
[159] Del voto de primera instancia del Dr. Jaime Anaya en autos “Saiz, Marta L. c/ Camper S.A.”, Cam. Nac. Sala C, del 2/7/79, publicado en La Ley 1979-D-35; citado por Michelson Irusta, Guillermo; ob. cit. pag. 428. Se trataba de una sociedad en la que tratándose de la elección por clases de acciones en una asamblea de clases no se lograba destrabar el empate, y no existía un mecanismo estatutario que reglamentara la forma de garantizar la continuidad de la sociedad.
[160] Conforme Negri, Carlos María; ob. cit. pag. 541; quien por otra parte critica para estos casos la tendencia a accionar peticionando la nulidad de la decisión asamblearia por abuso de las mayorías por los siguientes argumentos: “... a) no se puede impedir que una mayoría desdoble sus acciones, para evitar que por un error de la ley la minoría la desplace del órgano; b) no se infringe ninguna norma en particular...”
[161]“ 207. El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales”
[162] Ob. cit. pag. 80 a 82.
[163] Conforme Molina Sandoval, Carlos A., “Régimen Societario”, parte general, tomo I, editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, Agosto de 2004; pag. 349/350.
[164] Autor citado, “Voto acumulativo, minorías suficientes y orden público”, en Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones, 1987, pag. 282 y siguientes. Lo citado pag. 283.
[165] “Los directores de sociedades anónimas”, editorial Depalma, Buenos Aires, 1990, pag. 187/8/9.
[166] Matta y Trejo, Guillermo; “Normatividad Societaria, orden público e impugnación de decisiones asamblearias” Ponencia presentada en el V Congreso de Derecho Societario, Córdoba, 1992; incorporado al material de clase de Maestría de Derecho Empresario, Dinámica Societaria; clase número 7 “Conflictos en la Asamblea”; inédito; año 2003, Universidad Austral, Buenos Aires.
[167] Matta y Trejo, Guillermo; ob. cit. “Normatividad Societaria, orden público e impugnación de decisiones asamblearias”... .
[168] Autor citado; “Impugnación de resoluciones asamblearias violatorias de normas de orden público y de normas imperativas: una imprescindible distinción”. Ponencia presentada en el V Congreso de Derecho Societario, Córdoba, 1992; incorporado al material de clase de Maestría de Derecho Empresario, Dinámica Societaria; clase número 7 “Conflictos en la Asamblea”; año 2003, Universidad Austral, Buenos Aires
[169] Conforme Matta y Trejo, Guillermo; “Normatividad Societaria, orden público e impugnación de decisiones asamblearias” ... .
[170] Manóvil, Rafael Mariano; ob. cit. pag. 317 desarrolla el siguiente ejemplo: “... supónganse una primera resolución que disponga modificar el estatuto para establecer que un directorio de seis integrantes se renueva por tercios cada tres años. Cuando en un ejercicio cualquiera, accionistas que pretendan ejercer el derecho a votar acumulativamente se vean impedidos de hacerlo por esa disposición estatutaria, podrán objetar la aplicación de esta última a la elección que se trate, fundándose en el carácter imperativo del art. 263 de la ley –que como es sabido establece que el estatuto no puede derogar este derecho ni dificultar su ejercicio -. Está en juego, entonces, la actuación concreta de la norma imperativa que protege el derecho de esos accionistas y deberán, según se expuso, promover la acción del art. 251, sin importar cuánto tiempo transcurrió desde la reforma estatutaria en cuestión”.
[171] Gagliardo, Mariano, “Voto acumulativo y protección de las minorías”, en Jurisprudencia Argentina 1987-IV- pag. 335 y siguientes. Cita de pag. 337.
[172] Gagliardo, Mariano, ob. cit. “Voto acumulativo …”, pag. 337.
[173] Autor citado, ob. cit. “Nulidades societarias. Sistema de voto acumulativo…”, pag. 338/339.
[174] Autor citado, ob. cit. “Afectación de los derechos de la minoría insuficiente por la vía de la violación estatutaria”, publicado en El Derecho, 122-pag. 140 y siguientes. La cita corresponde a la pag.143.
[175] Publicado en La Ley 1987-B-333 y siguientes.
[176] Publicado en El Derecho, 91-591 (fallo del 20/3/80)
[177] Publicado en La Ley 1990-C-357.
[178] Publicado en Jurisprudencia Argentina 1987-IV-334/335.
[179] Fallo “Vistalba S.A. c Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s Nulidad”, La Ley 1987-B-354.
[180] Verón, Alberto Victor; ob. cit. “Nulidades societarias...”, publicado en La Ley 1987-B-347.
[181] Negri, Carlos María, ob. cit. pag. 176/177.

5 comentarios:

Lucas Mattiello dijo...

http://estudiogrippi.files.wordpress.com/2011/10/florencia-bonino-tesina-de-grado.pdf

CNCom., Sala C, Saiz, Marta L. c/ Camper, S.A. 02/07/1979. LA LEY,
1979 –D, 35, ED, 84 – 58322: Cuando el directorio es plural, de tres o
más directores, la regla genérica de elección se complementa con el
régimen del voto acumulativo, que no puede ser derogado por el
estatuto ni reglamentado de manera que dificulte su ejercicio.

CNCom., Sala C, Schettini, José A. c/ Gasonera Argentina S.A.
20/03/1980.23: El hecho de que con posterioridad a la sanción del nuevo

régimen legal de las sociedades el actor no haya hecho ejercicio de la
posibilidad que le brinda el art. 263 de la ley 19.550, es irrelevante desde
que tal disciplina ofrece como mera facultad del accionista que no se
pierde por su falta de ejercicio sino sólo con relación a cada oportunidad
en que se deja de ejercitar, pues no se extingue mientras subsiste el
derecho de ejercicio continuado en que está contenida, derecho que en
este caso fluye de la posición de socio que confiere a calidad de
accionista.
CNCom., Sala A, Cerámica Milano, S.A. 21/06/1974. ED, 58-37324: La
esencia del sistema del voto acumulativo es ―…Dar representación a la
minoría en el directorio…‖ (Exposición de motivos), por lo cual el art.
263 LS en su penúltimo párrafo prohíbe no sólo derogar este derecho,
sino dificultar su ejercicio, coherentemente con la motivación de la
norma.

CNCom., Sala A, Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.
y otro s/ nulidad decisiones asamblearias . 11/12/1986. LA LEY, 1987-B,
34625: El art. 263 de la ley 19.550, constituye una norma imperativa de
fuente legal referida al derecho intangible y por ende inderogable de los
socios, que no puede ser sustituida ni modificada por el contrato
constitutivo o su reforma. (Del voto en disidencia de la doctora Míguez
de Cantore).

CNCom., Sala D, Godoy Achar, Eulogio c/ La Casa de Las Juntas, S.A.
15/07/198226: i) Si se encuentra acreditado como está en el proceso que
la verdadera intención de la reforma estatutaria ha sido perturbar o, más
claramente, impedir el ejercicio del derecho de la minoría de elegir un
director mediante el sistema de voto acumulativo, la cuestión se halla
claramente subsumida en lo que se conoce como abuso del derecho. ii)
Parece muy obvio que si, la reforma del estatuto, ha sido inspirada en el
deseo de la mayoría de evitar que un director sea nuevamente elegido
mediante el sistema de voto acumulativo, existe ejercicio desviado, siendo
ello suficiente para fulminarla de nulidad. (Del voto del doctor Rivera).

Lucas Mattiello dijo...

CNCom., Sala B, Diez, Jorge c/ H 2, S.A. 06/03/1989. LA LEY, 1990 – C,
35827: Anoticiada la sociedad del ejercicio del sistema de voto acumulativo por un accionista o grupo de accionistas, toda reducción o
aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la
expectativa normal de representación numérica de la o las minorías debe
considerarse contraria a la letra y espíritu de la institución, a menos que
en períodos anteriores el órgano de administración ya se encontrara
integrado por el número de directores cuyo reemplazo se debatió en la
asamblea.

La Cámara Nacional comercial, Sala B, Diez, Jorge c/ 2 H, S.A.
06/03/1989. LA LEY, 1990 – C, 35814: El art. 263 de la ley 19.550 asegura
a la minoría eventual participación en el directorio; por ello puede
sostenerse que es un derecho y por lo tanto su libre disposición depende
de la voluntad de su titular, y si bien nadie puede obligar a que el mismo
sea ejercido, tampoco puede privarse la posibilidad de ejercerlo a quien
decidió hacer uso de él.


CNCom.,
Sala A, Saunier, Roberto V. y otra c / La casa de las Juntas, S.A.
21/12/1983. LA LEY, 1984 – D, 216, con nota de GIUNTOLI María
Cristina J. Acuerdos asamblearios. Régimen de nulidades. Teoría del
abuso del derecho35: si cinco de los siete miembros del directorio –
todos ellos representantes de un grupo mayoritario- presentan la
renuncia al cargo, siendo ésta aceptada por la asamblea quien decide
además remover a los dos restantes (uno de los cuales elegido por el
sistema de voto acumulativo y el otro, uno de los co-actores), y acto
seguido la asamblea resuelve reducir a cinco el número de directores y
vuelve a elegir para esos cargos a los cinco renunciantes, de manera
que esta actitud impidió a la accionante elegir por el sistema de
acumulación de votos al removido director por quien ella votó, el
procedimiento resulta ilegítimo por su consecuencia final. En efecto
basta la exposición de los hechos para poner de manifiesto la infantil y
burda maniobra puesta en práctica para violar la norma del art. 263 de
la ley 19.550.

Lucas Mattiello dijo...

http://ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=40677&print=2

Título: Designación de Directores de Sociedades Anónimas
Autor: Giovachini, Juan
Fecha: 01-03-2006
Publicación: Revista Argentina de Derecho Empresario
Cita: IJ-XLIII-677

De igual modo se resolvió en autos “Saiz, Marta c/Camper SA”, donde se dejó sentado que “si bien el régimen que consagra la Ley de Sociedades, en su art. 262, importa un derecho de consecución para los accionistas de distintas clases, si éstos no lo ejercitan o no logran ejercitarlo útilmente, no puede entenderse que de esta suerte o por ésta vía se deje desintegrado el órgano de administración y quizás sin posibilidad de funcionar”[32].

En el ya mencionado caso “Schettini José c/Gasonera Argentina SA”, se dispuso que “la renovación parcial del directorio no estaba autorizada por el estatuto y, siendo ello así, mal puede invocarse tal práctica con efectos vinculatorios para los accionistas cuando ni siquiera tendría tal virtualidad una modificación expresa de los estatutos adoptada regularmente por asamblea extraordinaria, en tanto no se hubiera inscripto”, para aseverar más adelante que la renovación parcial del directorio no autorizada en el estatuto constituye una decisión asamblearia nula “en cuanto ha limitado las posibilidades que abría el voto acumulativo”[72].

: “Schettini José c/GASA Gasonera Argentina SA”, donde la mayoría accionaria modificó el estatuto disponiendo que la asamblea pudiera elegir entre un mínimo de uno y un máximo de diez directores. El Tribunal manifestó que “debe advertirse con total evidencia la abierta violación en que incurrió la sociedad al modificar su estatuto y establecer que la asamblea designaría entre uno y diez directores, alterando la regla originaria por la que debían elegirse entre cinco y once directores” (ver Cám. Nac. Com., Sala C, 20-03-1980, ED- T 91, pág. 590).

se resolvió que “a pesar de la falta de disposiciones que obliguen a integrar el directorio con un número de miembros que permita aplicar perfectamente las disposiciones legales sobre la elección por acumulación de votos, no resulta aventurado sostener que, notificada la sociedad del ejercicio del sistema de voto acumulativo por un accionista, toda reducción o aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación numérica de la o las minorías debe considerarse contraria a la letra y al espíritu de la institución” [74].

[74] Nos remitimos a lo resuelto, entre otros, en los siguientes fallos: Cám. Nac. Com., Sala A, 21-06-1974, autos “Cerámica Milano SA”, ED-T 58, pág. 373; Cám. Nac. Com., Sala D, 20-10-1986, autos Ribatto Crespo, Ricardo c/Fiplasto SA, ED- T 123-p. 180; CNCom, Sala A, 28-10-1982, autos Saunier R. c/La Casa de las Juntas SA, JA- T 1983-IV, pág. 91; Cám. Nac. Com., Sala B, 06-03-1989, “Diez Jorge c/2 H SA”ED- T 140- pág. 316.

Lucas Mattiello dijo...

Entre otros, es dable mencionar los lineamientos del fallo “Vistalba S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires SA”[61], donde por mayoría se dispuso rechazar la impugnación de la decisión asamblearia que decidió la designación de directores. En el caso, un grupo minoritario que había votado acumulativamente vio imposibilitado su intento de elegir de directores mediante la acumulación de votos debido a que el grupo mayoritario había implementado de hecho un sistema de renovación del directorio parcial o escalonado que neutralizaba y afectaba el derecho de la minoría de votar anulativamente. A causa del escalonamiento señalado la cantidad de vacantes a cubrir en cada asamblea nunca alcanzaba a tres.

[61] Cám. Nac. Com., Sala A,11-12-1986, ED – T 122-p. 140.

en el conocido fallo “Vistalba SA”[73], la renovación escalonada o parcial del directorio ocupó un lugar central a los efectos de determinar si con ello se había menoscabado o no el ejercicio del derecho reconocido por el art. 263, LSC. Por ello, la renovación escalonada fue abordada tanto por el juez de primera instancia como en el voto minoritario de la Cámara Comercial, existiendo discrepancias interpretativas en torno a si el estatuto de la sociedad habilitaba o no tal modo de renovación.

en el ya citado caso “Vistalba S.A.”, la Cámara Comercial, confirmando el decisorio de primera instancia, dijo que: “el art. 263 de la LS no puede ser calificado de orden público desde que las partes pueden o no hacer uso de la forma de elección que consagra, renunciarla, etc. El voto acumulativo es un derecho disponible y negociable, que puede o no ejercitarse por los particulares interesados cuando se dan ciertas condiciones...”[88].

[88] Cám. Nac. Com., Sala A, 11-12-1986, ED- Tº 122, pág. 140. Comentando el fallo referido, Lavalle Cobo J. expresa “... surge de la circunstancia que el legislador ha establecido su inderogabilidad por vía estatutaria, pero de ello no cabe deducir que se trate de una disposición de orden público, pues en tal caso debería haberse establecido el voto acumulativo, no como una facultad del accionista, que puede ejercer o no, según su voluntad, sino como un procedimiento obligatorio en la elección de las autoridades societarias” (LL- T 1987-B- pág. 346). Coincidentemente: Favier Dubois (h) Eduardo M.: Voto acumulativo, minorías suficientes y orden público, pág. 284, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Edit. Depalma, Año 20

Lucas Mattiello dijo...

Con posterioridad a la génesis del ente, cualquier intento de introducir, por una decisión de asamblea extraordinaria (art. 235, LSC), un consejo de vigilancia con facultades para designar directores (art. 281, inc. d), LSC) será objeto de impugnación (conf. art. 251, LSC), en virtud de contrariar la letra y espíritu del art. 263, LSC, al neutralizarse de tal modo la posibilidad de las minorías de acceder al órgano de administración social[115].

[115] Ver al respecto, el fallo de la CNCom, Sala D, 15/07/1982, autos Godoy Achar Eulogio c/La Casa de las Juntas, ED-Tº 101- p.353, en el cual se falló en función del texto originario del art. 280, LSC.

En fin, y sin perjuicio de lo que diremos en los dos próximos apartados, corresponde afirmar que el derecho de votar acumulativamente no debe ser considerado aisladamente y de modo absoluto. Por el contrario, debe ser analizado e interpretado sistemáticamente, armonizándolo con el resto de las disposiciones de la LSC que confieren cierta libertad a quienes pretenden diagramar un negocio jurídico societario a los efectos de estructurar y establecer el funcionamiento orgánico del ente de acuerdo a la naturaleza y dimensión de sus actividades económicas. En este orden de ideas, se ha dicho que ninguna limitación al derecho de votar que no imponga la ley puede ser invocada[69].

69] Ver fallo de la Cám. Nac. Com., Sala B, 06-03-1989, en autos Diez , Jorge c/2 H SA, ED- T 140- pág. 316.