MATERIAL DE COSULTA PARA LOS ALUMNOS SOBRE LA BASE DE UN BORRADOR DE LA CONFERENCIA DADA EN EL POSTRADO DE LA REFORMA QUE DIERA RICARDO LUDOVICO GULMINELLI.
LA REFORMA
DE LA LEY 26994 AL RÉGIMEN SOCIETARIO.
En
materia societaria tanto la ley 19550 como la ley 22903, fueron normas de texto
muy estudiado, sin imprecisiones terminológicas, con muy pocos errores y muchos
aciertos. La reforma del año 1993, la ley 22903, fue a la ley de sociedades lo
que la ley 17711 fue al código civil. Incorporó los avances doctrinarios y
jurisprudenciales. En cuanto a la reforma de la ley 26994 a la 19550, no se
puede decir lo mismo. Sus características son distintas, como ya se verá.
NUESTRA
PRIMERA OPINIÓN SOBRE LA LEY 26.994 del día 7 de octubre de 2014, promulgada por intermedio del Decreto
1795/2014. Por lo que
he leído, muchos juristas respetables piensan que la reforma merecía un mayor
tiempo de reflexión. Esta discusión ya sería extemporánea. Ahora tenemos que
analizar cómo es la criatura que se ha adoptado. Son muchas las novedades que
introduce el Proyecto, algunas controversiales respecto a las modificaciones
introducidas al original por el Poder Ejecutivo antes de su remisión al
Congreso.
A
diferencia de la reforma de la ley 22903 la que nos ocupa, fue realizada en
base a la oportunidad creada por la reforma del Código Civil y Comercial. Por
eso, no se buscó una reforma más amplia del régimen societario, aunque resultaría
necesaria a esta altura de las circunstancias. Por lo dicho, el Poder Ejecutivo
decidió eliminar de la reforma proyectada a la ley 19550, una importante
cantidad de artículos. Es de lamentar que no se hayan incorporado, porque se
trataba de reformas de gran importancia.
LAS
REFORMAS SOCIETARIAS CONTENIDAS EN EL PROYECTO ORIGINAL DE LA COMISIÓN
REDACTORA QUE FUERON EXCLUIDOS
DEL REMITIDO POSTERIORMENTE AL CONGRESO, contenían soluciones que en su mayoría hubieran implicado un
significativo avance, una interesante modernización, en suma, un progreso. Esto
es así, aunque no eran originales. En gran parte ya estaban en el Anteproyecto
de Reformas a la LSC impulsada por el Ministerio de Justicia y de Derechos
Humanos nº 112/02, SIENDO MINISTRO EL DR. VANOSSI, realizado por una comisión
integrada por los Dres. Jaime L. Anaya, Salvador D. Bergel y Raúl A. Etcheverry, Julio César Otaegui,
Rafael Mariano Manóvil. La trayectoria y el prestigio de estos juristas es
indiscutible.
Es importante tener en
cuenta que EL PODER EJECUTIVO DECIDIÓ REDUCIR EL TEXTO ORIGINAL PROPUESTO POR
LA COMISIÓN REDACTORA Y DE LO QUE QUEDÓ,
UNA PARTE FUE MODIFICADA. En consecuencia, lo que se remitió al Congreso fue
muy limitado en comparación con lo originario. Se perdió así la posibilidad de
incorporar normas que en su mayoría hubieran implicado un significativo avance,
una interesante modernización, en suma, un progreso. El Poder Ejecutivo justificó su
actitud aduciendo que posteriormente se
llevaría a cabo una reforma más amplia.
EL
TEXTO EXCLUIDO DEL PROYECTO ORIGINARIO REFERÍA:
1.- En el art. 1ro. del Proyecto Originario que fue modificado se
dice: Sustitúyese el artículo 1º de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Concepto Artículo 1.- Hay sociedad si una
o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en
esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando
las pérdidas. Si el tipo social prevé dos clases distintas de socios, los
socios deben ser DOS (2) o más.”
Como
se puede ver, en el proyecto originario, cualquier
tipo social salvo los que requirieran la existencia de dos clases distintas de
socios, podía ser unipersonal.- Por tanto, sólo se excluía a la sociedad en
comandita simple y a la sociedad en comandita por acciones y a la sociedad de
capital e industria.
2.- Respecto al artículo 15, el Proyecto Originario introducía el siguiente texto, que también fue
eliminado se decía:- Si en la ley se dispone o autoriza la
promoción de una acción judicial, ésta se sustanciará por el PROCEDIMIENTO MÁS
ABREVIADO compatible con las características del litigio. El procedimiento debe
garantizar la defensa en juicio, amplitud probatoria y doble instancia.
Recibida la demanda, en la primera resolución EL JUEZ DEBE DECIDIR CUAL ES EL
PROCEDIMIENTO. SIN MEDIACIÓN En ningún caso la acción queda sujeta a previos
procedimientos alternativos de solución de conflictos, a menos que estén
dispuestos en el acto constitutivo, el contrato o el estatuto.” Artículo 15 bis.- El acto constitutivo,
contrato social o estatuto puede incluir una cláusula compromisoria que someta
en forma obligatoria los diferendos entre los socios, o entre éstos y la
sociedad o los integrantes de sus órganos sociales, al arbitraje o a la
amigable composición. En este caso se debe especificar: 1) el procedimiento por
el cual se regirá el arbitraje; 2) la forma de designación de los árbitros; 3) LA
DESIGNACIÓN DE UNA ENTIDAD QUE ADMINISTRE EL ARBITRAJE, y la previsión, para el
caso que ésta desaparezca, de las reglas que se aplicarán; 4) la sede o
domicilio del arbitraje; en su defecto se considera que es el domicilio de la
sociedad; 5) los recursos que puedan interponerse contra el laudo, o los que se
renuncien en su caso; si en el acto constitutivo, contrato o estatuto social no
estuviera previsto el procedimiento que regirá el arbitraje o la entidad que lo
administre, deberá sustanciarse ante el TRIBUNAL ARBITRAL DE LA BOLSA DE
COMERCIO MÁS PRÓXIMO A SU DOMICILIO; si la cláusula compromisoria fuese
ambigua, o no pudiesen ser designados los árbitros, deberá recurrirse a la vía
judicial. Cláusula compromisoria posterior. Son igualmente válidas las
convenciones de arbitraje que celebren las partes en cualquier diferendo,
aunque no se incluya una cláusula compromisoria en el acto constitutivo,
contrato o estatuto social.” Incorpórase como artículo 15 ter de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, el siguiente: “SALVO QUE SE PREVERIAN OTRAS REGLAS, LAS VALUACIONES. ARBITRAJE PERICIAL. Artículo 15
ter.- Salvo que el acto constitutivo, contrato o estatuto social prevea otras
reglas, las controversias a que den lugar las valuaciones de participaciones
sociales, cuotas o acciones se resolverán por árbitros peritos. En tal caso,
quien impugne el precio atribuido por la otra parte deberá expresar el que
considere ajustado a la realidad. Pero no estará obligado a pagar uno mayor que
el afirmado por la contraparte, ni ésta a cobrar uno inferior al aseverado por
el impugnante. Las costas del procedimiento estarán a cargo de la parte que
pretendió el precio más distante del fijado por la tasación arbitral. Si no
estuviere previsto en el acto constitutivo, contrato o estatuto social el
procedimiento aplicable a la pericia arbitral, deberá sustanciarse ante el
Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio más próximo a su domicilio.” Incorpórase como artículo 15 quater de la
Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el siguiente: “Medidas asegurativas y compulsorias.
Colaboración judicial. Artículo 15 quater.- Cuando por aplicación de esta ley o
por convenciones de arbitraje se sometan diferendos al arbitraje, PODRÁN LOS
ÁRBITROS DISPONER MEDIDAS CAUTELARES, ASEGURATIVAS Y DE INTERVENCIÓN, A MENOS
QUE SE LAS HAYA EXCLUIDO expresamente en las cláusulas compromisorias. Podrá
preverse la exigencia de notificación previa a la otra parte para ser escuchada
antes de adoptar la medida. Colaboración del juez estatal. De ser necesario
para el cumplimiento o ejecución de cualquier resolución del tribunal arbitral,
incluido el laudo final, así como para el de las medidas asegurativas y
compulsorias previstas, o las de ejecución que se hayan dispuesto, los árbitros
deben requerir la intervención del juez estatal y este deberá prestar el
auxilio de la jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del
proceso arbitral.”
Es
importante que se postulara que existiera una entidad administradora del
arbitraje. Es la única forma de garantizar “razonablemente” que no existirá un
juzgamiento arbitrario. Habida cuenta que el artículo 1656 del C. C. y C.
establece que los laudos “…pueden ser revisados ante la justicia competente por
la materia y el territorio cuando se
invoquen causales de nulidad, total o parcial…” Si el tribunal arbitral actuante no fuera
prestigioso y no contara con el apoyo de alguna institución señera, el
arbitraje – al menos creo que sería así en la Argentina- se podría convertir en
un instituto peligroso.
3.- Respecto al artículo 30, el Proyecto Originario introducía el siguiente texto, que también fue
eliminado se decía:- Artículo
30.- Las sociedades pueden formar parte de sociedades del mismo tipo o de otro,
aun cuando difieran los regímenes de responsabilidad de sus socios. Podrán ser
parte de cualquier contrato asociativo.”
Esto
también fue muy limitado. Como se advierte, en el proyecto originario
CUALQUIER SOCIEDAD PODÍA SER SOCIA DE OTRA. En cambio
ahora, las sociedades por acciones sólo pueden ser socias de otras sociedades
por acciones o de sociedades de responsabilidad limitada. El cambio es
mayúsculo.
4.-
Respecto al artículo 32, el Proyecto Originario introducía el siguiente texto, que también fue
eliminado se decía:- Sustitúyese
el artículo 32 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “PARTICIPACIONES
RECÍPROCAS. Artículo 32.- Es nula la constitución de sociedades o el aumento de
su capital mediante participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta. La
infracción a esta prohibición hará responsables en forma ilimitada y solidaria
a los fundadores, administradores, directores, consejeros de vigilancia y
síndicos. Dentro del término de TRES (3) meses deberá procederse a la reducción
del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad, en caso contrario,
disuelta de pleno derecho. Ninguna sociedad puede participar en otra sociedad
que, a su vez, sea socia de ella, si por efecto de la participación el capital
y las reservas legales resultan, aun indirectamente, invertidas en todo o en
parte en su propio capital. Las participaciones recíprocas imputadas a reservas
libres o resultados acumulados, no pueden exceder del DIEZ POR CIENTO (10%) del
total de las partes de interés, cuotas o acciones de ninguna de las sociedades.
Las participaciones, sean en partes de interés, cuotas o acciones, adquiridas
en violación a la prohibición o en exceso de los límites fijados en el párrafo
precedente, deberán ser enajenadas dentro de los TRES (3) meses siguientes a la
fecha de la aprobación de cualquier balance del que resulte que el límite ha
sido superado. El incumplimiento de la enajenación torna aplicable lo dispuesto
en el último párrafo del artículo 31.”
5.-
Respecto al artículo 33, el Proyecto Originario introducía el siguiente texto, que también fue
eliminado se decía:-: SUSTITÚYESE el
artículo 33 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Sociedades
controladas. Artículo 33.- Se consideran sociedades controladas aquellas en las
que personas humanas o jurídicas, individual o concertadamente, en forma
directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1) posea
participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias o
para elegir o revocar la mayoría de los administradores, directores o
consejeros de vigilancia; 2) ejerza una influencia dominante como consecuencia
de acciones, cuotas o partes de interés poseídas. Sociedades vinculadas. Se
consideran sociedades vinculadas, si una participa en más del DIEZ POR CIENTO
(10%) del capital de la otra o si se halla bajo control común de otra u otras
personas. Prohibición de voto. En ningún caso la sociedad directa o
indirectamente controlada por otra sociedad, puede ejercer el derecho de voto
en las asambleas o reuniones de socios de la controlante. Sus partes de
interés, cuotas o acciones quedan excluidas del cómputo del quórum.”
6.-
Respecto al artículo 54, el Proyecto Originario introducía el siguiente texto, que también fue
eliminado se decía:-: Sustitúyese el artículo 54 de la
Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Dolo o culpa del socio o
controlante. Artículo 54.- El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de
socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la
obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el
lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios. El socio o
controlante que aplicare los fondos o se valiese de informaciones relevantes,
de oportunidades de negocios o de efectos de la sociedad en uso o negocio de
cuenta propia o de tercero, está obligado a traer a la sociedad las ganancias
resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. Política grupal. En la
ejecución de una política empresaria en interés del grupo es admisible la COMPENSACIÓN
DE LOS DAÑOS CON LOS BENEFICIOS RECIBIDOS O LOS PREVISIBLES PROVENIENTES DE LA
APLICACIÓN DE UNA POLÍTICA GRUPAL DURANTE UN PLAZO RAZONABLE, siempre que las
desventajas a compensar no pongan en riesgo la solvencia o la viabilidad de la
sociedad afectada. Las resoluciones que se adopten y los votos que se emitan
privilegiando el interés grupal deben ser fundados y, si su relevancia lo
justifica, analíticamente motivadas y expresar precisas indicaciones sobre los
fundamentos y los intereses cuya valoración inciden en la decisión o el voto.
Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que
esté destinada a la consecución de fines extrasocietarios, constituya un
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar
derechos de socios o de terceros se imputa a los socios o a los controlantes
directos o indirectos que la hicieron posible. Lo dispuesto se aplicará sin
afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades
personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los
perjuicios causados.”
7.-
Respecto al artículo 59, el Proyecto Originario introducía el siguiente texto, que también fue
eliminado se decía:-: Sustitúyese
el artículo 59 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Diligencia
del administrador. Responsabilidad. Artículo 59.- Los administradores y los
representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un
buen hombre de negocios. Deben hacer prevalecer el interés social por sobre
cualquier otro interés. Les incumbe implementar sistemas y medios preventivos
que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la
sociedad y en las de ésta con otras personas a las que estén vinculadas. No
pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades en competencia
con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios. Tampoco pueden
utilizar o afectar activos sociales ni aprovechar informaciones u oportunidades
de negocios para beneficio propio o de terceros, ni realizar cualquier otra
operación que pueda generar conflicto de intereses con la sociedad. El
administrador o representante que tuviere un interés contrario al interés
social deberá hacerlo saber al órgano que integra, si fuese colegiado, y al de
fiscalización en su caso. Se abstendrá de intervenir en la deliberación y
cuando su función fuese individual no podrá resolver por sí. En las sociedades
colectivas, en comandita simple y de capital e industria, lo comunicará a los
socios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y
solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u
omisión. Los administradores en los grupos. En los GRUPOS SOCIETARIOS LA
AFECTACIÓN DEL INTERÉS SOCIAL por parte de los administradores de cada sociedad
componente a los fines de atribución de responsabilidad, DEBERÁ JUZGARSE
TOMANDO EN CONSIDERACIÓN LA POLÍTICA GENERAL DEL GRUPO CON EL CRITERIO DEL
TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 54, la que deberá asegurar un EQUILIBRIO RAZONABLE
ENTRE LAS SOCIEDADES que lo integran.” La incorporación a la ley de esta
formulación hubiera sido muy beneficiosa para la Argentina. Sobre todo, porque
se regulaba la responsabilidad de los administradores teniendo en cuenta el
interés “grupal” lo que implicaba reconocerle existencia, considerarlo algo
tangible, susceptible de ser aprehendido jurídicamente. En este sentido,
hubiera implicado un paso muy grande para modernizar nuestra legislación en
materia de grupos societarios o de conjuntos económicos permanentes, como se
suele denominar a las conformaciones de sociedades o de empresarios con
dirección unificada y vinculaciones de subordinación.
8.-
Respecto al artículo 61, el Proyecto Originario introducía el siguiente texto, que también fue
eliminado se decía: Sustitúyese el artículo 61 de la
Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Medios. Artículo 61.- Los libros
de contabilidad podrán ser llevados en forma manual o a través de ordenadores u
otros medios tecnológicos adecuados. Si lo son en forma manual, los libros
deberán ser llevados con los requisitos exigidos por la ley. El juez de
registro o la autoridad de contralor podrán autorizar que los libros de
contabilidad sean llevados por ordenadores u otros medios tecnológicos
apropiados. La petición deberá contener una adecuada descripción del sistema a
utilizar, con dictamen técnico de su funcionamiento emitido por profesional
idóneo en el área de la informática y dictamen favorable de contador público
respecto de su adecuación a la legislación comercial y societaria y a las
normas contables. La denegación de la autorización deberá ser fundada. La
impresión en soporte papel o similar podrá realizarse en los propios libros
debidamente rubricados a través de cualquier mecanismo que garantice su
integridad, o realizarse en hojas sueltas que deberán llevar numeración
preimpresa, progresiva y consecutiva, sin perjuicio de la numeración que le
asigne el sistema empleado. Las hojas sueltas, antes de ser utilizadas, deberán
ser previamente rubricadas e intervenidas por el juez de registro o la
autoridad de contralor, salvo que la autoridad de aplicación autorice la
intervención posterior. Las hojas sueltas, incluyendo las hojas anuladas y
deterioradas, deberán ser encuadernadas al concluir el ejercicio contable con
una copia auténtica de los dictámenes profesionales y de la autorización para
la utilización del medio empleado. La encuadernación deberá respetar el orden
progresivo y consecutivo de la numeración preimpresa, sin que pueda omitirse
hoja alguna. Los libros deberán estar encuadernados al momento de la
celebración de la reunión del órgano de gobierno o asamblea que trate sobre los
estados contables. El libro Diario podrá ser llevado con asientos globales que
no comprendan períodos mayores de UN (1) mes. El sistema de contabilización
debe permitir la individualización de las operaciones, las correspondientes
cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación. Publicidad de los
estados contables. En caso de contar con espacios o páginas virtuales en
internet, las sociedades comerciales deberán publicar los estados contables
correspondientes a los dos últimos ejercicios contables, de manera fácilmente
accesible, sin perjuicio de la demás información que determine la autoridad de
aplicación en caso de hacer oferta pública de sus acciones. Publicidad de la
integración del directorio y del órgano de fiscalización. En los balances,
además de la información requerida en el artículo 62 deberá constar la
composición del directorio y del órgano de fiscalización, de corresponder.
Información. Además de la información prevista en los dos párrafos del artículo
67, ésta deberá estar disponible para los socios en soporte digital u otro que
permita su acceso a través de ordenadores. Igualmente los ejemplares que las
sociedades de responsabilidad limitada deben enviar al registro y las
sociedades por acciones a la autoridad de contralor, también deberán adjuntarse
en soporte que permita su acceso a través de ordenadores.”
9.- Respecto al artículo 73, el Proyecto Originario
introducía el siguiente texto, que también fue
eliminado, se decía:- Sustitúyese el artículo 73 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Artículo 73.- Medios telemáticos o
digitales. El acto constitutivo, el contrato social
o el estatuto podrán contemplar MEDIOS TELEMÁTICOS O DIGITALES PARA
EFECTUAR SUS COMUNICACIONES, AVISOS Y PUBLICACIONES, Y LA FORMA DE VALIDARLOS,
LO QUE DEBERÁ SER APROBADO POR LA AUTORIDAD DE CONTRALOR O EL REGISTRO PÚBLICO
DE COMERCIO, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 61. Deberá
especificarse el soporte que los resguarde, y los casos en que será necesario
contar con soporte sensible o papel, y ajustarse en todos los casos a las
disposiciones de la Ley Nº 25.506.” ARTÍCULO 34.- Incorpórase como artículo 73
bis de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el siguiente: “DOMICILIO ELECTRÓNICO. Artículo
73 bis.- La sociedad y todos los administradores sociales, así como los
síndicos y miembros del consejo de vigilancia, deberán constituir un domicilio
electrónico. Se considera domicilio electrónico al sitio informático (digital)
seguro, personalizado, válido y optativo registrado por los directores ante la
sociedad para el cumplimiento de sus obligaciones societarias y para la entrega
o recepción de comunicaciones de cualquier naturaleza, siendo válidas y
plenamente eficaces todas las notificaciones, emplazamientos y comunicaciones
que allí se practiquen por esta vía. El contrato deberá indicar el sistema
digital adoptado y la forma en que se guarda el registro y el soporte de los
actos así realizados. El domicilio electrónico SE INSCRIBIRÁ EN EL REGISTRO
PÚBLICO con la designación de los directores, pero los terceros no socios no
podrán prevalerse de esta vía de comunicación para dirigirse al socio o a la
sociedad, debiendo recurrir a la notificación personal.”
10.- Respecto al artículo 73 ter, el Proyecto
Originario introducía el siguiente
texto, que también fue eliminado, se decía:- Incorpórase como artículo 73 ter de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, el siguiente: “REUNIONES A DISTANCIA DE ÓRGANOS COLEGIADOS. Artículo
73 ter.- Podrán celebrarse las reuniones o asambleas a través de la utilización
de medios telemáticos. El acto constitutivo, contrato social o estatuto debe
prever la modalidad de celebrarse, el quórum mínimo de asistentes presentes en
la sede social, el soporte que resguardará la deliberación, y la forma en que
la deliberación será transcripta en los libros sociales conforme al artículo
73. CONVOCATORIA A TRAVÉS DE MEDIOS TELEMÁTICOS. En caso de contar la sociedad
con páginas o espacios virtuales en internet (incluyendo redes sociales),
deberá publicar la convocatoria a reuniones o asambleas de socios en la misma
forma prevista para la notificación personal o por avisos. Deberá también
notificar de la convocatoria a través de mensajes o correos electrónicos
remitidos a los socios y accionistas. Comunicación de asistencia. Será válida
la comunicación de asistencia a reuniones de órganos colegiados y el
otorgamiento de mandato a tal fin, cursados por medio electrónico en la medida
que se garantice la recepción del mensaje por la sociedad, de acuerdo con el
sistema previsto en el artículo 73. La asistencia a una asamblea celebrada a
través de la utilización de medios telemáticos se acreditará a través de la
firma electrónica de los accionistas que participen en ella. El mandato también
será válido si media firma digital del mandante. Los socios o accionistas que
registraron su asistencia, por cualquier medio, a la asamblea celebrada en forma
telemática, se consideran presentes.” ARTÍCULO 36.- Incorpórase como artículo
73 quater de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el siguiente: “Actas. Artículo 73
quater.- Deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros
de contabilidad, acta de las deliberaciones de los órganos colegiados. Las
actas del directorio serán firmadas por los asistentes. Las de las asambleas
serán confeccionadas y firmadas dentro de los CINCO (5) días, por el presidente
y los socios designados al efecto. SERÁ VÁLIDA LA COPIA DIGITAL DEL ACTA,
CUANDO EL ACTA CONSTITUTIVA, EL CONTRATO O EL ESTATUTO LO PREVEAN, CONFORME AL
ARTÍCULO 73.”
11.- Respecto al artículo 94, el Proyecto
Originario introducía el siguiente
texto, que también fue eliminado, se decía:- Sustitúyese el artículo 94 de la
Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Disolución: causas. Artículo 94.-
La sociedad se disuelve: 1) por decisión de los socios; 2) por expiración del
término por el cual se constituyó; 3) por cumplimiento de la condición a la que
se subordinó su existencia; 4) por consecución del objeto por el cual se formó,
o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo; 5) por la pérdida del capital
social; 6) por declaración en quiebra; la disolución quedará sin efecto si se
celebrare avenimiento o se dispone la conversión; 7) por su fusión, en los
términos del artículo 82; 8) por sanción firme de cancelación de oferta pública
o de la cotización de sus acciones; la disolución podrá quedar sin efecto por
resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los SESENTA (60) días,
de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo. 9) por resolución firme de retiro
de la autorización para funcionar si leyes especiales la impusieran en razón
del objeto.
12.- Respecto al artículo 94 bis, el Proyecto Originario
introducía el siguiente texto, que también fue
eliminado, se decía:- ARTÍCULO 38.- Incorpórase como artículo 94
bis de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, el siguiente: “REDUCCIÓN A UNO DEL NÚMERO
DE SOCIOS. Artículo 94 bis. La reducción a uno del número de socios no es
causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las
sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en
sociedad de responsabilidad limitada, si no se decidiera otra solución en el
término de TRES (3) meses;
Es
notable la diversidad de opiniones que hubo respecto a la reforma societaria.
Hay opiniones francamente contradictorias. Las discusiones suscitadas entre Rafael
Mariano Manóvil y Daniel Roque Vítolo, por ejemplo, son una prueba cabal de
esta situación que en cierta forma, resulta en algunos aspectos anárquica.
Para
el análisis de las cuestiones jurídicas, e incluso para las filosóficas,
siempre he partido de una base: la relatividad de todos los juicios. Una
anécdota atribuida a KARL POPPER es bastante representativa de lo que quiero
expresar. En la última parte del siglo veinte dio una conferencia para físicos
y otros científicos en la ciudad de Viena. Comenzó su disertación diciendo:
Señoras, Señores, ustedes no saben nada… Luego de una pausa que pareció
interminable, agregó: yo tampoco. Esta
forma de enfrentar los problemas me parece sumamente elogiable. En realidad,
tendríamos que dudar de todo y criticarlo y luego de obtenida una conclusión
seguir haciéndolo. En definitiva, solamente obtenemos una verdad provisoria.
Por eso, creo que cabe dudar de las personas que emiten juicios categóricos y
que parecen tener CONVICCIONES INAMOVIBLES. Esa es la característica del método
científico que, me parece, no tenemos por qué omitir aplicar en derecho. Por
eso, cuando califiquemos a la reforma, tenemos que tener en cuenta que el
derecho es una mera formulación de algunas personas en momentos determinados
que a veces continúa vigente pese a que desaparecieron las circunstancias que
le dieron origen. Lo dicho lo advertiremos claramente en materia de sociedad
unipersonal, como luego lo veremos. Quede planteada entonces esta “relatividad”
de los conceptos jurídicos, lo que implica que también mis apreciaciones se
deben considerar relativas. Nadie puede atribuirse ser el dueño de la verdad,
más cuando respecto a muchos de los temas de la reforma existen discrepancias
que parecen insolubles. Las opiniones vertidas en este trabajo, por tanto, sólo
son una versión de un análisis personal que invita al desarrollo de la inteligencia
de cada intérprete según su leal saber y entender, sobre la base de utilizar
fundamentos serios. Sin estas premisas, no se puede alcanzar un pensamiento
libre.
Una
primera pregunta que nos deberíamos formular es: Las modificaciones que directa
e indirectamente se han realizado al sistema societario, ¿se pueden considerar
importantes? Este interrogante es bueno formularlo para saber si debemos o no
incentivar nuestro interés. La respuesta a esta pregunta se podría dar desde
diferentes ángulos.
Creo
que deberíamos contestar que sí porque se reformaron instituciones
estructurales del régimen societario. Para
abordar el tema de la reforma que se ha implementado respecto de las
sociedades, considero conveniente dividir la temática en dos.
I.-
POR UNA PARTE, LAS REFORMAS QUE PROVIENEN DE LA SANCIÓN DE UN
NUEVO CÓDIGO CIVIL, o sea las
que están contenidas sólo en este cuerpo legal pero que inevitablemente tienen
incidencia en el régimen de las sociedades que sigue siendo reglado por la ley
19.550, modificada por la ley 26.994.-
Si
nos referimos sólo a las modificaciones al código civil y comercial, por
ejemplo: entre otras cosas se extrajo de la ley de sociedades la SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN
PARTICIPACIÓN, LAS AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN EMPRESARIA Y LAS UNIONES
TRANSITORIAS DE EMPRESAS. Lo mismo se hizo con los Consorcios de
Cooperación que estaban legislados en la ley 26.005.- Se legisla en el
Código Civil y Comercial sobre contratos asociativos.
Se
legisló en el Código Civil y Comercial sobre ASOCIACIONES, ampliando
visiblemente la normativa existente en el código de Vélez que sólo tenía
escasas normas. Se legisló también sobre PERSONAS JURÍDICAS EN GENERAL,
incorporando algunas normas útiles en materia societaria como por ejemplo, la
posibilidad de realizar REUNIONES DE ASOCIADOS A DISTANCIA, reglando
cómo se deberían realizar o también admitiendo la AUTO CONVOCATORIA A
ASAMBLEA sin necesidad de citación previa cuando el temario a tratar es
aprobado por unanimidad.
Se incorpora
con carácter general, -o sea para todas las personas jurídicas- LA
INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Si bien no se modifica el art.
54 apartado tercero que la regula para las sociedades que antes eran las
comerciales. Esta reforma merece algunas consideraciones porque se trata de un
instituto que impacta visiblemente en el orden jurídico. No se reforma la
estructura diagramada en el art. 54 apartado tercero de la ley 19550, como será
explicado más adelante.
En el Código Civil
y Comercial al reglar la responsabilidad por CONTROL se advierte –al menos en el plano formal- que tiene un ámbito de
aplicación más vasto que el del artículo 33 de la ley sustantiva, puesto que
mientras éste último se refiere a “sociedades controlantes”, el artículo 54
habla de “controlantes” en general, lo que permite encuadrar en el mismo no
sólo a sujetos colectivos, sino TAMBIÉN
A PERSONAS FÍSICAS.- Sobre el punto
es necesario acotar que la jurisprudencia y la doctrina ya lo habían
considerado de este modo, implicando –también en materia societaria- a las personas físicas controlantes porque lo que resulta
relevante, a la hora de responsabilizar es el desvío del interés social de la
controlada independientemente de la naturaleza de la persona controlante.
Trasladado el tema a la práctica, la norma también permite en forma más directa
responsabilizar al denominado “grupo personal” el cual, como lo destaca
Otaegui, no se configura por el control de una sociedad sobre otras, sino que
se caracteriza por la existencia de accionistas “controladores” en distintas
sociedades, las que constituyen un grupo si aquéllos imprimen a todas las
Compañías una política económica de conjunto.
Se
regló el asentimiento conyugal respecto a la transmisión de las acciones
gananciales, el régimen respecto al aumento de valor de participaciones
societarias propias, en el art. 1010 se legisló sobre pactos que pudieran
incidir sobre la herencia futura, y sobre el negocio jurídico. Indirecto.
Se
establece la suspensión de la prescripción de la acción social de
responsabilidad contra los funcionarios sociales mientras los mismos estén
ocupando su cargo. Esta reforma es revolucionaria, como lo veremos. zzzz
II.-
POR OTRA PARTE, LAS REFORMAS QUE SE IMPLEMENTARON DIRECTO SOBRE LA
LEY 19550, cambiando
normas contenidas en la misma. Esta reforma, si bien fue limitada, no por eso
puede ser calificada como “menor”.
Refiriéndonos sólo a la ley de
sociedades, por ejemplo: Entre otras
cosas se sustituyó el régimen de las SOCIEDADES
IRREGULARES Y DE HECHO, que estaban legislados en los artículos 21 a 26 de
la ley 19550 por otro sistema, totalmente distinto que se incorpora en la
“SECCIÓN IV ahora denominada; “De las sociedades no
constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos.” Vale recordar que las sociedades de hecho e irregulares fueron
miradas con cierto menosprecio por parte del legislador. Eran sociedades que no
se encuadraban en las figuras típicas, o sea no se encolumnaban con el orden
estricto que el legislador había diagramado al establecer los tipos sociales,
clara y precisamente predeterminados. La sanción, como luego lo veremos, no era
reducida.
La segunda
gran reforma, es la DEROGACIÓN DEL
INSTITUTO DE LA SOCIEDAD CIVIL, contenida en el código de Vélez en los
arts. 1648 a 1.788.- Nada menos que 140 artículos. Casi veinte artículos más
que toda la parte general de la ley 19550 y algo equivalente a la tercera parte
de dicha ley. Seguro que al analizar esta “gran derogación”, siempre aparecerá
alguien que diga que estas formas societarias (las sociedades civiles) eran
verdaderos seres prehistóricos cuya existencia sólo se apreciaba en el
imaginario colectivo. Creo que no es así. Todas las sociedades profesionales o
las de la actividad rural, por ejemplo, desarrollaban una actividad civil y por
tanto las sociedades que constituían para realizarla eran civiles. Es cierto
que poco se hablaba de la sociedad civil, pero también es verdad que nadie
critica a las instituciones que funcionan bien, como les sucede a los buenos
gobiernos.
Otra de las
modificaciones que se podría calificar de importante, es la ACEPTACIÓN DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL, aunque sólo bajo la figura
de la S.A. Ya veremos que la reforma es en este punto lamentable. Al menos así
ha sido en mi humilde opinión. Cada observador tendrá su criterio individual.
III.-
MODIFICACIONES QUE PUNTUALMENTE SE HICIERON A LA LEY 19550. Al referimos a las mismas, deberíamos decir que lo primero que se
modifica es el nombre de la ley de sociedades comerciales. Esto sucede por
obvios motivos: ya no existe más la sociedad comercial porque se ha unificado
el derecho civil y el mercantil. Esto es así, al menos en el ámbito jurídico y
siguiendo tal circunstancia, la ley que regula a las sociedades se pasó a
llamar “LEY GENERAL
DE
SOCIEDADES”. SÓLO SE HABLA DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD,
ya no de la sociedad comercial.
Asimismo,
la sección IV del Capítulo I de la ley 19550 que se denominaba Sección IV - De
la sociedad no constituida regularmente, ahora pasó a llamarse “DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN
LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS”.-
En
la definición del contrato de sociedad, que figuraba en el art. 1ro. de la ley
19550, se introdujo una mención a la unipersonalidad que como es sabido, fue
receptada por la reforma, aunque de una manera LIMITADA Y CRITICABLE a mi
criterio, lo que luego veremos.
El
art. 1ro. de la ley 19550, hablaba de que:
“Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios
participando de los beneficios y soportando las pérdidas.” En la reforma, este
texto se sustituye por el siguiente: Artículo 1°.-
Concepto. Habrá sociedad SI UNA O MÁS PERSONAS en forma organizada
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad
unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima.La sociedad
unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal. Como se ve, el texto indica que
sólo puede adoptar esta sociedad (la unipersonal) el tipo de la S.A. Además, se
prohíbe que una sociedad unipersonal pueda constituir otra sociedad
unipersonal. Esto es contrario a lo propuesto en anteriores proyectos, en los
cuales se propiciaba que también la S.R.L. podía ser unimembre, o en el de 1994
del Ministerio de Economía que sencillamente decía que el empresario individual
podía adoptar la forma de un tipo societario para desarrollar su actividad. En
la redacción originaria, cualquier
sociedad que tipológicamente tuviera sólo una clase de socios podía ser
unipersonal. Esto excluía sólo a las
sociedades en comandita, tanto por acciones como simples y también a la
sociedad de capital e industria.
Se modificó el artículo quinto de
la ley que rezaba: Art. 5º. El
contrato constitutivo o modificatorio se inscribirá en el Registro Público de
Comercio del domicilio social, en el término y condiciones de los artículos 36
y 39 del Código de Comercio. La inscripción se hará previa ratificación de los
otorgantes ante el juez que la disponga, excepto cuando se extienda por
instrumento público, o las firmas sean autenticadas por escribano público u
otro funcionario competente. Si el contrato constitutivo previese un
reglamento, éste se inscribirá con idénticos recaudos. Las mismas inscripciones
se efectuarán en el Registro Público de Comercio correspondiente a la sucursal.
Es bueno
recordar que el Art. 36 del derogado Código de Comercio decía: “Pertenece al
Registro Público de Comercio la inscripción de los siguientes documentos, entre
otros: 3° Las escrituras de sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto,
exceptuándose las de sociedades en participación;” Esto último porque a la sociedad
accidental o en participación no se le reconocía personalidad jurídica.
El art. 39 decía: “Todo
comerciante está obligado a presentar al registro general el documento que deba
registrarse, dentro de los 15 (quince) días de la fecha de su otorgamiento.
Después de este término sólo podrá hacerse la inscripción, no mediando
oposición de parte interesada, y no tendrá efecto sino desde la fecha del
registro.”
Con
la reforma de la ley 26994, el texto del anterior artículo 5º de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, FUE SUSTITUIDO por el siguiente:
Artículo 5°.- Inscripción en el
Registro Público. El acto constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo
hubiese, se inscribirán en el Registro Público del domicilio social y en el
Registro que corresponda al asiento de cada sucursal, incluyendo la dirección
donde se instalan a los fines del artículo 11, inciso 2. La inscripción se
dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto cuando se extienda por
instrumento público o las firmas sean autenticadas por escribano público u otro
funcionario competente.“
“Publicidad en la documentación.
Las sociedades harán constar en la documentación que de ellas emane, la
dirección de su sede y los datos que identifiquen su inscripción en el Registro.
“
Se
menciona al igual que en el anterior texto la inscripción del Reglamento y la
obligación de que el registro se haga también en el domicilio de cada sucursal.
Lo mismo con respecto a la innecesaridad de ratificar las firmas si el contrato
se hubiera hecho en escritura pública o con firma certificadas. Lo que se
varía, como más adelante se verá es el plazo establecido para inscribir. El
artículo 36 del Código de Comercio era de quince días y ahora,
según el art. 7º de la ley
general de sociedades es de veinte.- Esto lo veremos a continuación
cuando analicemos dicha norma.
Es
encomiable que se obligue a dejar constancia
al inscribirse la sociedad, de la dirección en la cual se instala y asimismo,
en la documentación de la sociedad, cuál es su dirección y cuáles son los datos
de su matrícula. Pero no se advierte que esto esté reglamentado adecuadamente
porque no se prevé sanción y por tanto, esta reforma puede caer en letra muerta,
como pasa –por ejemplo-
con la tan usual denuncia de extravío de libros rubricados. Lo correcto habría
sido establecer algún tipo de multa contra los directivos, aunque por el
régimen general de responsabilidad que contiene la ley, se podría presuponer
que es posible responsabilizarlos para el supuesto de que se incumpliera esta
manda legal.
Sobre
el tema de la registración corresponde hacer algunas consideraciones. En primer
lugar, el código de comercio ha sido derogado y con él, la normativa que hacía
referencia al instituto del Registro Público de Comercio, en los arts. 34 a 42.
Hay numerosas menciones en el Código Civil y Comercial
de inscripciones en el Registro Público o en el registro correspondiente, o
expresiones similares. Por ej. El art. 91
que se refiere a la inscripción a favor de herederos de bienes de una persona
presuntamente fallecida. O el art. 169
que prescribe la inscripción de una asociación civil, una vez otorgada la
autorización estatal para funcionar. O el Art. 517 que se refiere a la inscripción de pactos de convivencia, o los
arts. 1455, 1466 y 1473 que prevén la
registración de contratos asociativos, o el art. 1669 que habla de la
inscripción del contrato de fideicomiso (esto puede implicar múltiples
registraciones, por una parte del contrato en sí mismo y por la otra, de los
bienes que se transmitieran en el mismo registro o bien en otros, como podría
ser, por ejemplo, el de la propiedad inmueble). En el art. 1684 se refiere
también al fideicomiso, que indica que se deben registrar los bienes
posteriormente incorporados. También en el fideicomiso se deben anotar las
restricciones a la transmisibilidad. La norma del art. 2334 que exige la
inscripción de las indivisiones forzosas, en cuanto se refiera a
participaciones societarias, por ejemplo. También se debe inscribir la cesación
de la indivisión forzosa. El art. 2441 que establece la registración de
declaración de vacancia de la herencia y designación de curador para los bienes. El art. 320 que permite que las
personas que no tengan una actividad económica organizada, ni titularidad de
establecimientos comerciales, industriales, etc. requieran llevar contabilidad,
para lo cual deben solicitar la inscripción para que les rubriquen libros o
habiliten registros. El art. 153 sobre las notificaciones vinculantes a las
personas jurídicas en su sede inscripta. En la reforma de la ley de sociedades,
la nueva terminología aparece sólo en las normas reformadas de los arts. 5 y
6.-
Pero
hay otras leyes que hacen referencia al instituto, que eran integrativas o
incorporadas al Código de Comercio y también normas reglamentarias. El Código Civil y Comercial
sancionado se refiere al Registro Público en varias disposiciones, pero no
reglamenta nada nuevo. Silencio total.
¿Qué es entonces lo que se debe interpretar? El Registro Público de
comercio ha desaparecido, esto se puede afirmar. Pero entonces, ¿qué organismo se ocupará ahora de las
registraciones que menciona el Código
Civil y Comercial?
Es notable que en leyes que han
permanecido en vigencia, subsista incluso la denominación Registro Público de
Comercio, pese a que el mismo ya no existe.
No se dictó ninguna norma nueva, paralelamente a la 26.994 que reglamentara
el funcionamiento del aludido Registro Público, ni tampoco se dijo que el
Registro Público debe ser llevado por las reparticiones que actualmente se
ocupan de las registraciones del Registro Público de Comercio. Entonces, una
pregunta que se impone sería: ¿quién ha
de tener luego del primero de agosto de 2015, las funciones que antes tenía el Registro
Público de Comercio? Dice Hugo
Rossi, quien fuera Inspector General de Justicia luego de Ricardo Augusto
Nissen, que la solución la da el mismo ordenamiento jurídico, especialmente las
leyes complementarias que regulan el funcionamiento de este Registro, ahora
sólo Público. La misma ley 26994 dice
que las leyes complementarias del C.C., salvo que hubieran sido derogadas,
mantienen su vigencia.
El
origen legislativo del Registro Público
de Comercio fue el art. 34 del Código de Comercio derogado que establecía
el carácter judicial del mismo, indicando que debía funcionar como una
secretaría, siendo el secretario titular el responsable de la corrección de las
registraciones que se hicieran. Si bien el art. 34 quedó derogado, esto no
sucedió con posteriores leyes complementarias que regularon en el ámbito de la
ciudad de Buenos Aires, -llámese Inspección General de Justicia-
o en el provincial, qué organismos serían los que llevarían la función
registral. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la Inspección General de
Justicia se ocupa de todas las funciones
del Registro Público de Comercio. En
cambio en algunas provincias, como sucede en la de Buenos Aires hay un Registro Público de Comercio y también
una repartición para las inscripciones societarias: la Dirección
de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires. Todo hace suponer que
será necesario que transcurra un lapso para el reordenamiento para que las
funciones sean atribuidas de manera coherente y estable. En el caso
de la provincia de Buenos Aires, sería bueno que se dictara una ley que reasignara
las funciones. El tiempo dirá cómo se hace. Mientras tanto, si se quiera
inscribir un fideicomiso, ¿adónde habría que dirigirse?
La
ley 26994 sustituye el artículo 6º de la Ley Nº 19.550 generando una sustancial
reforma. El texto anterior del artículo 6º decía que: “El Juez debe
comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En su
caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que corresponda.” Se lo reemplaza por el siguiente: “Artículo 6°.- Plazos para la inscripción.
Toma de razón. Dentro de los VEINTE (20) días del acto constitutivo, éste se
presentará al Registro Público para su inscripción o, en su caso, a la
autoridad de contralor. El plazo para completar el trámite será de TREINTA (30)
días adicionales, quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal
cumplimiento de los procedimientos. Inscripción
tardía. La inscripción solicitada tardíamente o vencido el plazo
complementario, sólo se dispone si no media oposición de parte interesada.“ Parecido
a lo que decía el Código de Comercio derogado. “Autorizados para la inscripción.
Si no hubiera mandatarios especiales para realizar los trámites de
constitución, se entiende que los representantes de la sociedad designados en el acto constitutivo
se encuentran autorizados para realizarlos. En su defecto, cualquier socio
puede instarla a expensas de la sociedad.” Esto ya lo decía la ley 19550
Texto Ordenado 1984 y la actual Ley General de Sociedades para la sociedad anónima.
En mi opinión, esta disposición se puede aplicar analógicamente a los restantes
tipos, pero no está de más.
La
norma del artículo 6º de la Ley Nº 19.550 reformada por la ley 26994, es de
fundamental importancia porque suprime el texto anterior, que establecía que el
funcionario con facultades de registrar tenía la obligación de comprobar el
cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales y sólo para el supuesto
de que los mismos se dieran, disponer –en su caso- la toma de razón y la previa
publicación que correspondiera.
Es
importante decir que pese a la reforma del artículo sexto que se refiere más
arriba, se debe recordar que persiste el control de legalidad
para las sociedades anónimas
por cuanto el art. 167 conserva su redacción
original, de por sí limitado a este tipo de sociedades únicamente, expresando “Art. 167. El
contrato constitutivo será presentado a la autoridad de contralor para
verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales. Conformada la constitución, el expediente pasará al juez de registro,
quien dispondrá la inscripción si la juzgara procedente. Si el estatuto
previese un reglamento, éste se inscribirá con idénticos requisitos. Si no
hubiere mandatarios especiales designados para realizar los trámites
integrantes de la constitución de la sociedad, se entiende que los
representantes estatutarios se encuentran autorizados para realizarlos.”
El
tiempo dirá si los funcionarios a cargo de la Autoridad de Contralor en las
diversas jurisdicciones, aplicará la norma del art. Seis de la ley general de
sociedades que eliminó el control de legalidad para todas las socieddes, salvo para
las SA.
Esta
modificación –la eliminación del control de
legalidad en todos los tipos menos el de la S.A.- es sumamente importante. Al principio, se dudó de los alcances de
la misma porque no
existió un previo aviso de que se iba a limitar tan agudamente las facultades de los
funcionarios registrales.
Frente a la
claridad de la reforma, la conclusión debería ser que no cabe duda alguna de
que se ha suprimido el control de legalidad, aunque es verdad que se ha hecho
como de sorpresa. Se puede asevera que no se ha tratado de una omisión del
legislador. La reforma es en este punto tan relevante que no sería admisible
pensar que existió un error, más cuando se derogó un texto que expresamente
exigía el control de legalidad. Esta reforma, por tanto, implica un cambio
relevante en la cual se está privilegiando la función registral y de publicidad
sobre la evaluación del contenido del acto que se deba inscribir. Esta
orientación legislativa pareciera atentar contra el principio de presunción de
legalidad que hasta el momento regía en materia de actos “societarios”
inscriptos.
Se
podrá estar o no de acuerdo con esta tendencia, pero no creo que se pueda negar
que se ha plasmado en la ley. Dice Hugo Rossi que la explicación a esto podría
ser que se ha privilegiado el control sólo para las Sociedades anónimas que se
supone son sociedades de mayor envergadura económica. Por otra parte, es justo
reconocer que las arbitrariedades que suelen cometer los funcionarios de los
Registros Públicos societarios pueden hacer pensar que es preferible impedirles
que tengan una excesiva injerencia. Pese a lo expuesto, no será fácil lograr
que los funcionarios a cargo de las reparticiones que ejercen fiscalización
externa y se encargan de la registración societaria, admitan que no pueden
ejercer un control de legalidad societaria al cual están demasiado acostumbrados.
En
la reforma se agregó una interpretación sobre el poder de representación de
mandatarios y directivos cuando no se indicara persona facultada a realizar los
trámites inscriptorios. No está de más que se mencione expresamente para
brindar seguridad. De todas maneras, el art. 167 relativo a las sociedades anónimas
ya lo decía y no fue modificado. Como lo expresara, era lógico pensar que la
misma era aplicable analógicamente a todos los tipos.
La
registración y las exigencias de la misma, constituye en sí misma un problema
independiente. Esto se verá en materia de fidecomisos, ya que una excesiva
reglamentación puede atentar contra la supervivencia de un instituto que se
convirtió en una herramienta flexible para generar actividad económica
Se
sustituyó el artículo 11 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, que decía: “Art.
11. El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo
establecido para ciertos tipos de sociedad:
por el siguiente:
Artículo
11.- Contenido del instrumento constitutivo. El instrumento de constitución
debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad:
4. El
capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del
aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales,
el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo;
Como
se advierte, la única incorporación que hubo en el artículo once, fue la
mención a la sociedad unipersonal, indicando que el capital se debe integrar
totalmente en el acto constitutivo y no como pasa en la Sociedad Anónima de
componente plural, en las cuales los aportes en efectivo se deben integrar sólo
en el veinticinco por ciento y el resto a dos años.
Se sustituyó el artículo 16 de la Ley Nº
19.550, que rezaba: ARTÍCULO 16. — La
nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá
la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o
la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las
circunstancias.
Cuando se trate de una sociedad de dos socios,
el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviese más de dos
socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los
que pertenezcan la mayoría del capital.,
por el siguiente:
Artículo 16.- Principio general.
La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no
producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la
participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida
cuenta de las circunstancias o que se trate de socio único.
Si
se trata de sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de
capital e industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las
categorías de socios hace anulable el contrato.”
La
primera parte del artículo 16 reformado, ahora fue redactada de otra manera,
pero eso no cambia la esencia en la nueva formulación porque su texto presupone
que cuando haya dos socios o más, sólo
habría anulabilidad si la prestación a cargo de la parte afectada por un vicio
de nulidad fuera esencial, habida cuenta de las circunstancias.
Lo que se agrega ahora en la primera parte del art. 16 nuevo, es algo que se
mencionaba en la segunda del viejo texto que se refería al caso especial de que
hubiera sólo dos socios. Esto tuvo que ser modificado porque ahora la ley
admite a la sociedad unimembre. Por tanto, como es admitida la sociedad
unipersonal, ya no opera la nulidad en una sociedad de dos socios, porque la
misma podría seguir operando como sociedad unimembre. Claro que ello podría, en
algunos casos, hacer necesario que se tomaran medidas adicionales, como por
ejemplo transformar la sociedad en una Sociedad Anónima, único tipo que
establece como viable para contener un solo socio. En consecuencia, si el
vínculo del socio afectado por la nulidad implicara una prestación que se pudiera
considerar esencial, la nulidad devendría. Por el contrario, si no fuera así,
la sociedad continuaría como unipersonal, siempre y cuando –se debería agregar-
se cumplieran las normas típicas establecidas por la reforma. Como
originariamente en el Proyecto de Reforma se permitía que la sociedad unipersonal
fuera de cualquier tipo que tuviera una sola clase de socios, en la reforma se estableció
para estas sociedades que debían necesariamente tener dos categorías de socios,
que el vicio de un vínculo de una de ellas, hace anulable al contrato.- Actualmente,
como sólo la Sociedad Anónima puede ser receptáculo de un componente unimembre,
resulta de aplicación esta norma que impone la anulabilidad cuando una de las
categorías de socios requeridas desapareciera, porque estos tipos societarios
no pueden ser sociedades unipersonales.
Es
por lo expuesto que en el texto reformado se incorpora una novedad: que se
trate de una sociedad que requiriera dos clases distintas de socios, como la
sociedad en comandita por acciones, en comandita simple o de capital e
industria. Si desaparecieran los socios de una categoría, los que integraran la
restante no podrían continuar porque si lo hicieran, se estaría desvirtuando el
tipo. Entonces la solución sería la anulabilidad. Véase que no sería nula de
nulidad absoluta sino simplemente anulable. Se debe presumir -por tanto- que
existe posibilidad de sanear los vicios que generan la anulabilidad a través de
la incorporación de otro socio, o bien transformando a la sociedad.
Se
sustituyó el artículo 17 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984
que decía: “Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales ARTÍCULO 17. — Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no
autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito esencial no
tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su
impugnación judicial”,
por el siguiente:
Artículo
17.- Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales. Las sociedades previstas en
el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes
ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal.
En
caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los
efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de
este Capítulo.
Aquí
tenemos una diferencia fundamental con el régimen anterior. En primer lugar hay
que distinguir dos clases bien diferenciadas de requisitos esenciales. Algunos
son tipificantes y otros no. Los de la primera categoría son los que determinan
las características de un tipo social. Por ejemplo, no podría existir una
Sociedad Anónima que no tuviera acciones o que en lugar de ellas tuviera
cuotas. Tampoco puede existir una sociedad anónima que no tuviera directorio o
que no realizara asambleas o que no pudiera tener sindicatura. De la misma
manera, no podría existir una S.R.L. que no tuviera el capital representado en
cuotas. En cambio, los requisitos esenciales no tipificantes son los que se
mencionan en el art. 11 de la ley de sociedades, tales como el nombre,
domicilio, nacionalidad, edad, número de documento, de los socios, nombre de la
sociedad, plazo, domicilio social, etc. El
art. 17 anterior decía: “La
omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el
contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial.” Esto
no existe más. La pregunta a formularnos
es: ¿Los requisitos esenciales
tipificantes quedaron asimilados a los tipificantes? Se debe tener cuidado
al responder porque las consecuencias implicadas son graves. Por ejemplo, la
falta de algún dato personal de las partes se podría calificar como carencia de
un elemento esencial no tipificante. ¿Esto
significaría que la sociedad pasa a regirse por la normativa de las sociedades
que podríamos llamar “residuales”? No
está bien claro lo que se puede calificar de grave omisión. Los textos de la
reforma permitirían concluir que están comprendidos los elementos esenciales NO
tipificantes. Esto se puede inferir porque la falta de requisitos esenciales no
tipificantes también hace aplicables las normas de la sociedad residual, según
surgiría de la norma del Artículo 25 del texto reformado que nos habla de
“Subsanación,” refiriéndose a las sociedades incluidas en esta Sección IV. En
dicha norma se habla de la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no
tipificantes, de la existencia de elementos incompatibles con el tipo
elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a
iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo
de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los
socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento
sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin
imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan. Esta redacción
parece sugerir el siguiente razonamiento: Si la omisión de requisitos
esenciales no tipificantes puede subsanarse por los socios y subsidiariamente
por el juez, habría que deducir que esta carencia ha causado que la sociedad
esté en el régimen de la Sección IV. No
está claro, pero pareciera que eso lo que se indica. Esta reforma es muy
criticable en mi opinión, porque si faltara los datos del documento de alguno
de los socios en el acta constitutiva de una Sociedad Anónima, sería absurdo que
se le aplicara el régimen de las sociedades no tipificadas. Lo más lógico, me
parece, sería permitir que la sociedad siguiera actuando normalmente y que se
permitiera la corrección de esta deficiencia, por ejemplo, denunciando el dato
faltante. Es un punto que ha quedado obscuro y cuya solución no compartimos.
SOCIEDADES RESIDUALES Y DEROGACIÓN
DE LAS CIVILES. RÉGIMEN DE LOS ARTS. 21 A 26 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
QUE REFORMA A LA LEY 19550 TEXTO ORDENADO 1984.-
Se
ha suprimido el régimen anterior que regulaba a las sociedades irregularmente
constituidas y se derogó a la sociedad civil. Esto importa una relevante
reforma. Pero el nuevo régimen presenta
muchos errores que lo hacen susceptible de fundadas críticas.
Por ejemplo, no está bien que se haya reemplazado el sistema anterior, o sea el
de las sociedades irregulares y de hecho, sin ninguna referencia o explicación.
Haberlo omitido, ha hecho más dificultosa la comprensión de la reforma y avizorar
cuál debería ser el alcance del nuevo régimen. Estas imprecisiones, generarán
controversias de todo tipo en desmedro de la seguridad jurídica.
LA
DESAPARICIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL. DICE
MANÓVIL: “Todos los proyectos que plantean
la unificación del derecho civil y comercial, plantean el mismo problema. Al
desaparecer todo criterio delimitador de la materia comercial respecto de la
civil, las formas societarias debían también prescindir de esa diferenciación.
En todos los proyectos se reconoció que ello no podía suceder a costa de una
alteración, socialmente resistida, de las modalidades actuales de la sociedad
civil. En otros términos, todos los proyectos debieron abocarse a resolver el
problema de la eliminación de la sociedad civil como tal, para subsumirla en
alguna forma de sociedad general, residual, simple, o sencillamente sociedad,
que sirviera para actividades tanto de objeto comercial como civil, pero sin
adoptar alguno de los tipos legislados en la LSC. La solución a este problema
no es sencilla en nuestra tradición jurídica.”
Al derogarse el instituto de la sociedad
civil, contenida en el código de Vélez en los arts. 1648 a 1.788, se eliminaron
nada menos que 140 artículos. Ya dije que estas formas societarias eran muy
utilizadas, incluso bajo su forma de hecho. Efectivamente, si bien el C.C. de
Vélez preveía que las sociedades civiles se debían constituir por escritura
pública, también se aceptaba que podían tener una existencia de hecho y hasta
se proponían medios de prueba para acreditarla. Ahora bien, reiteramos la
pregunta: ¿Era necesario derogar la sociedad civil? Por qué no la dejaron? ¿Qué habría pasado si lo hacían? Creo que nada. En realidad se adoptó una
decisión de política legislativa. Nada más. No estoy muy convencido de que haya
sido conveniente suprimir una figura tan utilizada y durante tanto tiempo como
la sociedad civil, para reglar su actividad sólo en base a seis artículos. Anticipo
que considero que las que fueran sociedades civiles, se deben regir por la
nueva normativa de las sociedades simples o residuales, al igual que las que
constituidas ahora, se encuandren en las características que tenían
anteriormente.
Ya veremos que la incorporación
dentro de la ley que ahora se llama general de sociedades de las sociedades civiles,
ha incidido visceralmente en el régimen de responsabilidad de los socios de las
sociedades no típicas que ahora es mancomunada, no solidaria como lo era antes
y además, en mi opinión, cabe concluir que es subsidiaria.
Dice
Vítolo, sobre la eliminación de las sociedades civiles (Ver
su artículo denominado “La Ley de Sociedades Comerciales reformada por la ley
que sancionó el Código Civil y Comercial”, Vítolo, Daniel Roque, Publicado
en: LA LEY 27/10/2014, 1 • LA LEY 2014-F , 692.
1.
Otra de las disposiciones que la ley
26.994 trae es la eliminación de las sociedades civiles del ámbito de la
legislación positiva. Las sociedades civiles que desaparecen del Código y a las
cuales no se les otorga regulación sustitutiva; entre otras disposiciones, que
deben confluir y alinearse con la disciplina societaria en su conjunto.
2.
Dice Vítolo que lo prudente hubiera sido
que, una vez conformado el texto del cuerpo principal del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación —ley 26.994—, y tomando en cuenta sus regulaciones, se
hubiera procedido recién a proyectar modificaciones al texto de la
ley 19.550.
3. No olvidemos que por
la envergadura de la reforma, el nuevo Código recién regirá a partir del 1° de
enero de 2016, con lo que se hubiera podido revisar adecuadamente —y en forma
responsable— el texto de la ley 19.550, para modificarla.
4. Por ello, considera
Vítolo que haber reformado la Ley de Sociedades en forma simultánea a la
consideración de un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación —como lo ha
hecho la ley 26.994—, en nada ayudará al cometido encarado, sino que, por el
contrario, sólo agregará mayor confusión y ocasionará mayores posibilidades de
aumentar indebidamente la litigiosidad cuando las normas entren en vigor (5).
Dice
Vítolo que nada dice el texto del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación respecto de qué ocurrirá con las sociedades civiles existentes.
Dice
Vítolo que más allá de que se haya pretendido —no duda Vítolo de la buena
intención de los autores— incorporar a la sociedad civil dentro del articulado
de la ley 19.550 mediante la propuesta de una nueva redacción para
los arts. 21 a 26 y disponiendo —como principio general— la responsabilidad
mancomunada de los integrantes de las sociedades de la Sección IV —algo similar
a la responsabilidad por la porción viril a que alude el Código Civil en la
actualidad—, resulta imposible comprender a la actual sociedad civil en la
pretendida nueva Ley General de Sociedades, dado que la sociedad
civil no encuadra dentro del concepto de "sociedad" que define
el art. 1° de la ley 19.550 actualmente, ni tampoco luego de la
reforma propuesta en el Proyecto y plasmada posteriormente en la ley 26.994.
Dice Vítolo que en efecto:
“a) según lo dispone el art. 1648 del Código Civil, "habrá
sociedad civil cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada
una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en
dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno
hubiere aportado" ;
“b) por otra parte, conforme a la redacción actual del art. 1° de
la ley 19.550 que la ley 26.994 no altera —salvo en lo que hace a la
inclusión de la sociedad unipersonal— habrá sociedad "si una o más
personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en la ley,
se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios, participando de los beneficios y participando en las
pérdidas...".
Dice
Vítolo que “se puede advertir, que la diferencia no es menor, dado que en el
concepto de sociedad comercial que hoy regula la ley 19.550 y en la
que pretende regular la ley 26.994 a partir del 1° de enero de 2014, se
encuentra la exigencia de que los aportes se apliquen "a la producción o
intercambio de bienes y servicios...", mientras que en la sociedad civil
tal exigencia no existe limitándose la regulación a disponer que se persiga
"el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero que dividirán entre
sí..." los socios. Por otra parte, la sociedad —hoy comercial— regulada
por la ley 19.550 requiere de una adecuación en su organización a un
tipo preestablecido en la ley, lo que no ocurre con la sociedad civil . Según Vítolo esto quiere decir
que la ley 26.994 equivoca el enfoque de un modo esencial, pues se detiene en
lo accesorio sin haber advertido lo principal.”
Dicho
de otro modo, dice Vítolo “que el legislador se ha preocupado por disponer para
las sociedades comprendidas en la Sección IV un régimen de responsabilidad
mancomunada, o el reconocimiento de que pueda tratarse de sociedades sin
plazo de duración determinado, para intentar incluir en ellas a la
actual sociedad civil, y no ha advertido que la actual sociedad civil no
encuadra en el propio concepto de "sociedad" que la ley 26.994 ha
delineado —en su art. 1ª— para la nueva Ley General de Sociedades, manteniendo
le exigencia de que bajo la figura societaria subyazca una verdadera empresa.”
Según
Vítolo, tampoco dice la nueva normativa qué ocurrirá con las sociedades civiles
existentes en la actualidad y el impacto que podría ocasionar la reforma
en ellas. Dice Vítolo que “si se deseaba incorporar a las sociedades civiles en
la Sección IV, habría sido más razonable hacerlo en forma expresa y regulando
tal situación. De hecho el Proyecto de 1998 contenía una norma expresa al
respecto; de la cual el Poder Ejecutivo —en esta oportunidad— se ha apartado.
Pero, así las cosas, Vítolo sostiene interpretando la reforma introducida al régimen
por la ley 26.994— que: “
“(i)
Todo parece indicar que, sin aclararlo, el legislador ha querido restringir el concepto
de sociedad sólo para aquellos casos en los cuales dos o más personas, o un
sujeto en particular, resuelven conformar una organización en la cual subyazga
la existencia de una empresa, en los términos del art. 1° de la
ley 19.550, reservando sólo para estos emprendimientos el régimen
dispuesto por la ley19.550, y el otorgamiento del carácter de sujeto de derecho
en los términos del art. 2° del mencionado cuerpo legal, como
"sociedad".”
“(ii)
De tal suerte, quienes deseen a partir del 1° de agosto de 2015 constituir lo
que hoy se denomina "sociedad civil" y regulan los arts. 1648 y ss.
del actual Código Civil, no podrán acceder al régimen de la ley 19.550,
sino que deberán recurrir al instrumento regulado en los arts. 1442 a 1447 del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de los Contratos Asociativos. Claro
está que, en este caso, deberán resignar su aspiración de que el contrato a
celebrarse pueda hacer nacer un sujeto de derecho, como hoy lo admiten los
arts. 33, inciso 2ª y concordantes del actual Código Civil.””
Dice
Vítolo que sin embargo subsiste el inconveniente respecto del futuro de todas
las sociedades civiles constituidas y a constituirse hasta el 1° de agosto de
2015 y, más allá del debate o de las cuestiones que pudieran plantearse, todo
indica que lo más conveniente es una interpretación en el sentido de que dichas
sociedades, a partir del 1° de enero de 2016 se deberían regir por lo
establecido en los propios contratos y, supletoriamente, por las disposiciones
de la Sección IV.
Manóvil ha criticado agudamente
la postura de Vítolo. Debo decir que su crítica me parece fundada aunque Manóvil
pareciera minimizar algunos grandes desaciertos del nuevo régimen que son
innegables. En mi opinión es aplicable a las sociedades civiles el régimen de
las sociedades no típicas o residuales. No hay otro sistema que pueda regular
esta clase de sociedades y el de los contratos asociativos es inaplicable por
obvias razones, ya que su naturaleza es muy distinta. Ahora bien, sostener como dice Vítolo que las
nuevas sociedades civiles, no ingresarían en el concepto de la ley general de
sociedades y que se regularían por los contratos asociativos, me parece,
constituye un grave error. Estas formas contractuales tienen una naturaleza
distinta a la societaria y la prueba más acabada de ello es que no constituyen
sujetos de derecho. Además, si uno analiza cuál es la génesis de los contratos
asociativos, surge claro que jamás podrían regirse las “nuevas sociedades” que
antes se hubieran calificado de civiles, como contratos asociativos. Vítolo
dice que su interpretación no es ortodoxa, pero que puede contribuir a superar
incertidumbres y conflictos. Por las razones expuestas, no estoy de acuerdo.
Es
indudable, no obstante, que la supresión de la sociedad civil causa
ineludiblemente chisporroteos. Es que se está afectando a un instituto que
tiene una amplia utilización en la Argentina y que, además, no ha generado
graves inconvenientes. Se puede decir que en general, cuando nadie habla de una
institución que se aplica cotidianamente, es porque está funcionando bien, como
usualmente se dice que pasa con los gobiernos. Una prueba de ello es la
reacción de los doctores Mario A. Carregal y Ernesto O'Farrell, (En su Artículo denominado “La sociedad civil
en el anteproyecto de Código Civil. Decreto 685/95” publicado en: LA
LEY 2000-A , 887). En el mismo, dicen estos autores que desde la
sanción del Código Civil (arts. 1648 a 1788) y el Código de Comercio (arts. 282
al 449 existía un régimen distinto según que
las sociedades fueran civiles o comerciales. El anteproyecto mantiene
algo del distingo original, pero de modo diferente. Dicen Mario Carregal y
Ernesto O´Farrell que no pocos comercialistas, creen que los "tipos" societarios
son una categoría legal insustituible. O´Farrell y Carregal consideran por lo
contrario, que siendo la realidad económica tan diversa y tan cambiante, los
"tipos" sólo debieran existir en tanto y en cuanto se pretendiera
lograr una limitación en la responsabilidad de los socios. Siguiendo esta línea
de pensamiento, se podría decir que en el C.C.C. se eliminan las sociedades
civiles legisladas en los arts. 1648 al 1788 del actual Código Civil, muy
útiles por cierto, por ejemplo, para sociedades de quienes ejercen profesiones
liberales, negocios de tiempo compartido, agropecuarios, etc., que pasarían a
ser sociedades en las cuales "... En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el
contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si
se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento
de la relación jurídica”. En
consecuencia, dichos terceros pueden invocar contra la sociedad los actos
realizados en representación de ella por cualquiera de sus socios, salvo que la
disposición del contrato social le pudiera ser opuesta para lo cual sería
necesario probar que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del
nacimiento de la relación jurídica." (nuevo art. 23 segundo párrafo).
Desde
el punto de vista de estos autores, es absolutamente irrazonable una
representación “promiscua”. Dice que en la modernidad, lo único aceptable es
que cada sociedad pueda dar representación a quien le merezca confianza para la
realización de ciertos actos, y no imponer poderes sin límite “subjetivo” a
todos los que reúnan la calidad de socios, aunque puedan tener capacidades
diferentes. En opinión de estos
juristas, digna de respeto a mi criterio, esta anarquía e inseguridad interna
respecto de la representación, puede motivar que los socios sean muy pocos,
porque-no se puede conocer "bien" y por ende confiar, en muchos. En
consecuencia, para admitir tal representación “a priori”, implicaría que habría
que admitir la peligrosa contingencia de que algún irresponsable pudiera poner
en peligro el patrimonio de los demás socios, sin que existiera manera de
impedir semejante riesgo. A criterio de estos autores, el único camino sería,
nos parece, que se prescindiera de esta
forma social recurriéndose a alguno de los "tipos" sociales. Afirman
que sería mucho más razonable que a esta altura de las prácticas jurídicas se
pudiera exigir a quien contratase con una sociedad que antes se pudiera
catalogar como civil (o de la Sección 4,
como quiera llamársela) que averigüe las facultades de quien negocia con
ella, como uno hace con cualquier contratante que invoque una
representación.
Según
esta doctrina, las sociedades de profesionales se adaptan perfectamente a las
normas del Código Civil, que permiten la comunidad de intereses y la
responsabilidad individual por los actos de cada uno de sus integrantes, sin
que esa responsabilidad se traslade necesariamente a los demás. El triste
destino de las sociedades atípicas que les depara el proyecto de reformas al
colocarlas en un rango similar a las actuales sociedades irregulares, convierte
a las sociedades civiles en funcionamiento en entes expuestos al colapso
súbito. No entendían estos autores cuando analizaban el similar proyecto de
reforma que derogaba a la sociedad civil, por qué deberían éstas ser
suprimidas, cuando se trata de sociedades que eran constituidas regularmente,
cuya historia demuestra que no han sido causa de problemas. En realidad, es
cierto que los autores del proyecto no dijeron por qué consideraron que era
necesario que las sociedades civiles se debieran convertir en alguno de los
tipos societarios de la ley 19.550, para escapar de un régimen que expone a los
socios a responsabilidades emergentes de los actos celebrados por cualquiera de
ellos en nombre de la sociedad, afectando el pacto sobre representación
contenido en el contrato social.
Dicen
Carregal y O´Farrell que en las sociedades profesionales organizadas como
sociedades civiles, las reglas de la ética de la profesión deben prevalecer
sobre el interés social. Opinan que las sociedades comerciales, fenomenales
motores que impulsan la actividad económica y el desarrollo social, no se
adaptan a la más delicada y responsable tarea del ejercicio de una profesión
liberal. Cada vez más los profesionales deben asociarse para poder prestar la
calidad y cantidad de servicios que el mundo moderno exige. Ocurre aquí y en
todo el mundo y parece ser una tendencia irreversible. El marco más adecuado
para el desarrollo de esas tareas, para Carregal y O´Farrell es, sin duda, el
contrato de sociedad regulado por el Código Civil.
Yo
creo que Carregal y O´Farrell tienen mucho de razón. Como está implementado el
sistema impuesto por la reforma, se requerirá una máxima confianza entre los
integrantes. Algo que no abunda en plaza y que además, puede variar
repentinamente. Las consecuencias pueden ser letales, como es obvio. La pregunta sería, si el sistema funcionaba,
¿por qué modificarlo? ¿Quién reclamó la supresión de las sociedades civiles?
¿Cuál es el interés jurídico, social o práctico que aconseja su supresión?
Estas preguntas, según Carregal y O´Farrell, no admiten sino una respuesta: No
existe razón para modificar su régimen. Nadie reclama la supresión de estas
sociedades.
Como
conclusión se podría decir que las sociedades civiles (hay muchas, lo que
demuestra que son necesarias) pasarían a la historia de aprobarse la reforma,
sin beneficio aparente para nadie. Si se trata de eliminar las sociedades civiles,
los autores del anteproyecto debieron señalar los perjuicios que causa su
existencia. Si no pudieron hacerlo, debieron dejarlas en paz y permitir su
existencia. O al menos, se debería de haber legislado sobre las sociedades
atípicas de manera distinta, estableciendo un régimen absolutamente compatible
con las actuales sociedades civiles. Si ahora se permite la registración de
bienes registrables, justificando la
existencia de la sociedad y las facultades de sus representantes. ¿Por qué
no se exigió esta prueba tratándose de bienes no registrables o de otras operaciones? Recordemos la
norma citada: “Para adquirir bienes registrables la sociedad debe
acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante
por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este
acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con
firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad,
debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad.” En suma, se podría decir que se consideró a la sociedad civil
como una sociedad de segunda, porque no estaba incluida en la ley 19.550. Lo
cierto es que no es mejor ni peor, ni más ni menos importante que la sociedad
comercial típica, sino que son instrumentos distintos o más o menos aptos para
fines diferentes. "Si por lo menos se hubiera dicho que se suprimían las
sociedades civiles por inútiles, tal tesitura habría sido fácilmente rebatible.
El
art. 1.648 decía que Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen
mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna
utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren
de lo que cada uno hubiere aportado. En este artículo se advierte que la ley
exige el ánimo de lucro. Por otra parte, se caracteriza como un contrato, no se
hace hincapié en el hecho de que se pueda tratar de una institución, lo que sí
surgiría claramente de lo que se ha llamado la sociedad de un solo socio, en
donde es indudable que no existe ningún tipo de contrato. En realidad, la
figura como contrato, prescinde de un elemento que hoy en día está considerado
imprescindible, que es el de la personalidad jurídica, expresamente incorporado
en el art. 33 de la ley de sociedades, pero que antes no existía reconocido,
hasta que la ley 17711 especialmente lo incorporó al texto legal. El ánimo de
lucro, si bien está enunciado en el art. 1ro. de la ley 19550, puede ser
excluido en el caso del art. tercero, asociaciones civiles que adoptan forma
societaria.
Sostiene
con agudeza Manóvil que no existe despedida sino, por el contrario, plena
recepción de la sociedad civil en el régimen proyectado. Las observaciones que
se formulan al régimen aplicable, atinadas o no, no fundan la afirmación de su
exclusión del régimen proyectado. Es cierto que pudo haberse preferido la
metodología del proyecto de Bibiloni, del de 1936 y del de 1954, o el de la
propuesta colectiva mencionada supra en el apartado III y nota 36, lo cual,
pese a haber sido desechada en los proyectos de 1993, 1998 y en el actual, no
deja de ser una opción válida. Y es cierto, también que ganaría en claridad y
seguridad la normativa proyectada si se
incorporara una declaración expresa en la eventual ley de puesta en vigencia
del nuevo Código, de que "las actuales sociedades civiles quedarán regidas
por los artículos 21 a 26 de la ley 19.550, con el contenido previsto en el
anexo II, y por las disposiciones generales de dicha ley, conservando su
personalidad jurídica sin solución de continuidad" (Proyecto de 1993, Art.
5º; Proyecto de 1998, Art. 10º). Ganaría la normativa, asimismo, con una revisión al régimen de subsanación
del Art. 25 proyectado, en tanto deba contemplarse que no debería serle
impuesta a los socios de una sociedad que nunca tuvieron la intención de
sujetarse a un tipo regular.
Explica
también Manóvil, y lo compartimos, que existe una comunidad de substancia entre
la sociedad civil y la comercial.
La
sociedad comercial tiene características que la identifican con la sociedad
civil por cuanto su causa-fin –con la salvedad de las
asociaciones que adoptan la forma societaria- es
idéntica a la de primera. Cuanto autor se consulte al respecto en el ámbito
nacional, sea en el marco del derecho civil como del comercial, no establece
otras diferencias más que las relativas al objeto, o a la forma (del modo
referido más arriba) y, eventualmente, a las diferencias de régimen entre unas
y otras.
Las
definiciones del Art. 1648 del Cód. Civil y del Art. 1º LSC son en substancia
coincidentes en cuanto a los elementos que atribuyen a unas y otras
sociedades. No existe una diferencia esencial como en el Código
Civil alemán de 1900 (BGB) o en el Código suizo de las Obligaciones de 1936, en
cuanto contienen para las sociedades civiles una definición de amplitud
desconocida en nuestro derecho. Establecen estos cuerpos legales que "por el contrato de sociedad los socios se obligan recíprocamente a la
consecución de un fin común al que deben contribuir
en la forma determinada por el contrato, en particular, realizando las
aportaciones pactadas" (BGB,
§ 705) y que "la sociedad es un
contrato por el cual dos o más personas convienen en unir sus esfuerzos o sus
recursos en vista de obtener una finalidad común" (Código suizo de las
Obligaciones, Art. 530, primer párrafo; vale la
pena señalar que el segundo párrafo de este último establece que "la
sociedad es una sociedad simple en el sentido del presente título, en tanto no
presenta las características distintivas de una de las otras sociedades
regladas por la ley").
En
cambio, el Código Civil italiano de 1942, al establecer que "…con el contrato de sociedad dos o más personas aportan bienes o
servicios para el ejercicio en común de una actividad económica con la
finalidad de dividir las utilidades" (Art.
2247) se inscribe en un concepto más estricto: no le basta, como en el derecho alemán y el suizo, que exista cualquier
finalidad común, sino que exige el ejercicio en común de una actividad
económica con la finalidad de dividir las utilidades.
El
Código Civil argentino y la LSC se inscriben, ambos por igual, en esta línea
legislativa. El Art. 1648 Cód. Civil describe el elemento causal al decir que
las prestaciones de los socios se hacen "con el
fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí,
del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiese aportado". Es decir, claramente, se trata del empleo hecho
necesariamente en común de los aportes de los socios, para obtener utilidades a
repartir.
Si
se compara esta definición con la del Art. 1º LSC, se advierte que éste, con
mayor precisión terminológica dice lo mismo: "... se
obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las
pérdidas". Es cierto
que ya Halperín advertía -y luego diversos otros autores- que la expresión de
la LSC aventaja a la del Cód. Civil y supera las vacilaciones del derecho italiano,
en cuanto a que están comprendidos en la noción de beneficios aquellos no
susceptibles de ser repartidos: "puede ser el resultado de una
investigación, o la oficina central para la contratación en interés común de
los socios, o para centralizar determinada especie de negociación o
contratación, etc.". Empero, es evidente que esta mayor amplitud que
admite la definición comercial respecto de la civil en cuanto a la forma que
adopte el beneficio económico resultante de la actividad de la sociedad, en
nada altera la igual naturaleza de la civil y de la comercial.
En
consecuencia, si, como resultado de la unificación legislativa, se subsume lo
que hoy es la sociedad civil con su exigencia de que se trate de un lucro a
repartir, en la noción más amplia de que el beneficio puede no estar destinado
a repartirse en dinero, sino constituir el aprovechamiento de las ventajas
producidas en común, se habrá pues
ampliado el horizonte de las sociedades civiles, pero no se habrá generado
una situación en que éstas no puedan subsistir en las mismas condiciones en que
hoy funcionan.
Es
cierto, entonces, que, como subraya Vítolo, en la definición de la LSC aparece
la descripción de la actividad por medio de la cual se esperan obtener
utilidades a repartir ("para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios"), dato ausente en la definición del Código Civil.
Empero, por una parte, este dato es un
presupuesto lógico imprescindible para que se puedan generar utilidades que
luego sean susceptibles de ser repartidas. Si no hay
alguna forma de producción o intercambio de bienes o servicios destinados al
mercado, por los que la sociedad obtenga una contraprestación, será imposible que se obtengan utilidades. De modo que es
presupuesto de la finalidad lucrativa que exista
la producción o el intercambio que permitan materializarla. En otras
palabras, que este concepto esté ausente del Art. 1648 Cód. Civ. no quiere
decir en modo alguno que se prevea una sociedad cuyas utilidades deriven de
algo diferente que la muy genérica y amplia noción de producir o intercambiar
bienes o servicios. Por otra parte, la producción o el intercambio de bienes o
servicios no constituyen un
presupuesto de validez de la sociedad comercial. Su ausencia no determina la nulidad de la
sociedad, ni su ineficacia, ni se trata de un elemento esencial de la sociedad.
En el derecho argentino, a diferencia del italiano, la sociedad puede ser mera
receptora pasiva de un patrimonio sin que por ello deje de ser sociedad. Nótese
que en el Código Civil italiano, fuente relevante de la LSC, el Art. 2248 dispone
que la "la comunidad constituida o mantenida con el solo objeto del goce
de una o más cosas es reglada por las normas del título VII del libro
III", o sea, por las normas relativas a la comunidad y al condominio. De
donde parece derivar que no sería admisible una sociedad, por lo menos de las
que no se corresponden a tipos regulares, que se limitara a ser titular de
bienes. En nuestro derecho no se reprodujo esa norma, lo cual resulta
significativo. Por ello, la ausencia de
actividad productiva, la ausencia de empresa, recién adquirirá relevancia al
tiempo de una pretensión disolutoria, o de que el juzgador deba decidir si
hace prevalecer la existencia de la sociedad o desestima su personalidad
declarándola inoponible a los efectos del caso concreto, eligiendo como más
valiosa la realidad subyacente.
No
agotaré, por cierto, las citas de los autores que trazan paralelos entre
sociedad civil y sociedad comercial. Basta con algunas pocas, comenzando con la
de Malagarriga, que escribió que "con relación a cuáles serían comerciales
y cuáles civiles, opino que las sociedades serían lo primero cuando se hubiese
elegido para ellas alguno de los tipos previstos en la ley comercial, o en una
ley general como la de nuestro anteproyecto, que es, precisamente, lo que
propusimos Aztiria y yo". Concepción parecida es la de Colombres,
cuando afirma que "la distinción entre sociedad civil y sociedad comercial
constituye una calificación, no estructural, sino contingente a una manera de
darse el derecho privado". Gagliardo, con apoyo en Videla
Escalada, señala que "los actos constitutivos de ambas sociedades son
contratos que funcionalmente pueden tener la calidad de plurilaterales, de
gestión colectiva, asociativos o de organización; tienen, además, los mismos requisitos,
pues la pluralidad de personas y los aportes de cada uno de los socios
constituyen el fondo social indispensable para la obtención de beneficios a
repartir. El propósito de lucro es un rasgo dominante y común", ello al
margen de diferencias en cuanto a las formalidades y a la publicidad, así como
a los distintos regímenes aplicables a unas y a otras. Silvestre señala como
elementos esenciales de la sociedad civil al aporte, al propósito de lucro, a
la división de las utilidades y de las pérdidas y a la affectiosocietatis (esta
última con las dificultades propias de la precisión de su
concepto). Si bien en otro aporte al mismo Código Civil comentado se
dice que con el Art. 1º LSC se incorporan como elementos nuevos la tipicidad y
lo que se llama "el germen del concepto de empresa en su objeto", no
alcanza a señalarse una diferencia de substancia que justifique la algo
arbitraria afirmación de que se trata de "una diferencia que necesita ser
armonizada", sobre todo a la luz de que el mismo autor reconoce luego que
"el propósito de lucro es, pues, de la esencia de la sociedad" y, en
cuanto a la causa, que "la finalidad de este contrato se encuentra en la
obtención de utilidades".
En
el mismo sentido cabe citar la definición de sociedad civil propuesta por
Spota, en cuanto dice que "la sociedad surge de un contrato entre dos o
más partes... que se obligan a poner en común bienes o servicios para ejercer
una actividad no mercantil, con el objeto-fin de dividir utilidades u obtener
economía, contribuyendo todos en las pérdidas, y que no se subsuma en ninguno
de los tipos societarios reglados por la ley 19.550". De donde surge
claro que, según este autor, la sociedad civil es un ente de igual naturaleza
que la sociedad comercial, excepto por el hecho de que no adopta uno de los
tipos comerciales y de que su objeto debe ser ejercer una actividad no
mercantil.
Cabanellas
de las Cuevas, en el marco de su minucioso análisis del concepto de sociedad,
dice que "no existe contradicción entre el régimen establecido por la LSC
y las normas societarias que incluye el Código Civil", así como que
"la sociedad civil obra como un tipo dentro de la estructura societaria
argentina". El mismo autor se encarga luego de demostrar que
las aparentes diferencias entre sociedad comercial y sociedad civil, a la luz
de un examen más detallado, quedan achicadas y, en rigor, limitadas
al hecho de que el Art. 1648 sólo admite que la utilidad a repartir entre los
socios sea en dinero, mientras que el Art. 1º LSC admite que la finalidad
consista en un beneficio patrimonial de otra clase que los socios se atribuyan
entre sí.
Todo
ello demuestra a las claras la compatibilidad de las actuales sociedades
civiles y comerciales y la consiguiente facilidad para unificar sus regímenes.
Prueba de ello fue la propuesta elaborada por un grupo de societaristas,
presentada en el Congreso de Derecho Comercial de octubre de 1990, en la cual,
aun manteniendo separados los Códigos Civil y Comercial, se proponía trasladar
al cuerpo de la LSC la regulación de las sociedades civiles. Los socios de la
sociedad civil deberían ser sólo personas físicas y el objeto debía consistir
en el ejercicio de profesiones reglamentadas, actividades artesanales y las
actividades en que lo relevante o substancial sea el trabajo personal de los
socios. Se les aplicaría la parte general de la LSC y podrían
transformarse en sociedades de otro tipo.
La
substancial compatibilidad de la sociedad civil con el régimen de la LSC fue
también puesta de manifiesto por los proyectos de unificación de 1993 (Comisión
Federal) y 1998. En el texto de la ley de la cual tales proyectos se
presentaron como Anexo, se estableció expresamente que "las actuales sociedades civiles quedarán regidas por los artículos 21 a
26 de la ley 19.550, con el contenido previsto en el anexo II, y por las
disposiciones generales de dicha ley, conservando su personalidad jurídica sin
solución de continuidad"
(Proyecto de 1993, Art. 5º; Proyecto de 1998, Art. 10º).
Lo
expuesto echa por tierra una crítica en cuanto a la no recepción de la sociedad
civil en el texto legal, a su desaparición y, sobre todo, a su incompatibilidad
con el régimen de la LSC. Si bien es cierto que en el texto del
proyecto de ley que acompañó la remisión del Código Civil y Comercial al Congreso
no aparece una norma semejante a las señaladas en el párrafo anterior, por una
parte, el reproche no es imputable a la Comisión Redactora y por la otra, es
fácilmente subsanable en el ámbito parlamentario.
Aun
en ausencia de una norma explícita como las de 1993 y 1998, la inteligencia del
régimen no deja dudas interpretativas acerca de que las sociedades civiles
están comprendidas en la normativa de los nuevos Arts. 21 a 26, Sección IV del
Capítulo I de la LSC. En efecto: como quedó demostrado con lo arriba expuesto,
cualquier sociedad civil encuadra en la definición de sociedad que proporciona
el Art. 1º LSC. Tal sociedad civil no es, por definición, una sociedad que haya
adoptado uno de los tipos regulares legislados en el Capítulo II de la LSC. El
Art. 21 proyectado dispone que "la sociedad que no se constituya con
sujeción a los tipos del Capítulo II" (primer supuesto), "que omita
requisitos esenciales" (segundo supuesto), "o que incumpla con las
formalidades exigidas por esta ley" (tercer supuesto), "se rige por
lo dispuesto por esta Sección". La sociedad civil es, entonces, sociedad
que cuadra en el primer supuesto, y no existe margen para duda alguna en cuanto
al régimen normativo por el cual se rige.
LAS
SOCIEDADES RESIDUALES O SIMPLES DE LA SECCIÓN IV DE LA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES: Algunos autores, especialmente
Vítolo, critican de manera enfática que se siga manteniendo la norma del art. 7
de la ley 19550 que dice que “La sociedad sólo se
considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de
Comercio.” Dice que si la irregularidad ha sido
suprimida no se debió dejar el texto que refiere que una sociedad sólo será
“regular” luego de su inscripción porque el concepto de irregularidad anterior,
fue suprimido. Al no existir más la contracara de las
sociedades "no constituidas regularmente" que reglaba la ley anterior, -dice
Vítolo- no debió subsistir la norma que habla de la regularidad.
Puede
ser cierto que desde el punto de vista de la claridad, la normativa impuesta
por la ley 26.994 no ha sido clara. La terminología empleada ahora en la ley
general de sociedades, difiere sustancialmente de la anterior. Por empezar,
como bien lo refiere Nissen, se puede considerar un error que no se haya
denominado de manera precisa a esta clase de sociedades.
Como dice Nissen, no se trata de un mero interés estético, porque para
contratar con terceros, éstos deberían tener bien claro con qué tipo de
sociedades se obligarían. Dice el autor citado con toda razón que no hubiera
costado nada darles un nombre. Refiere que algunos juristas las llaman
“residuales” como por ejemplo Roitman y De la Cabassa. Otros, como Soledad
Richard, prefieren llamarlas simples o no regulares, Eduardo Favier Dubois hijo
y su fallecido padre, las llamaban “informales”, Vítolo las llama simples o
libres.. Nissen se resiste a usar el nombre de “residuales” porque considera
que tendría un cierto matiz peyorativo, ya que a su criterio no son residuo de
nada. Para él la denominación más apropiada habría sido la de Sociedad Simple
pero habida cuenta de la vigencia del actual texto, prefiere denominarlas no regulares que sería lo que parece determinar
la ley. Esto se puede controvertir, ante la falta de denominación legal. Desde
un punto de vista científico, se podría decir que el nombre que en definitiva
se adoptara podría ser secundario, siempre y cuando quedara claro cuál es el
objeto que se pretende identificar.
Estas
nuevas sociedades -simples, o como se las quiera llamar- tienen personalidad
jurídica. Esto surge de la normativa del art. 2º que no mereció salvedad alguna
y que se refiere a todas las sociedades. Cuando se hizo alguna salvedad, como
en la sociedad accidental o en participación, no se dejó duda alguna de que no
tenía personalidad. Por otra parte surge de la regulación del actual art. 26
LGS, que en esto no hay diferencia con el régimen anterior. Esto se advierte,
por ejemplo, en la regulación de las relaciones entre los acreedores sociales y
los particulares de los socios, definiendo que aun en caso de quiebra, se
juzgarán como si se tratara de una sociedad típica, o sea una de los tipos
previstos en el Capítulo II, ahora,
incluso con respecto a los bienes registrables. Por otra parte, el art. 142
del Código Civil y Comercial dice claro que la existencia de la persona
jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal
para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se
requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de
obtenerla. Lo dicho, no importa dejar de considerar que para que exista
sociedad se deben dar los requisitos que tradicionalmente se han exigido en la
doctrina y la jurisprudencia, como por ejemplo la existencia de una actuación
en común o a nombre de la persona jurídica. Se requiere que exista una
organización que haga posible la adquisición de derechos y que se contraigan
obligaciones. En definitiva, lo más importante es que exista un centro
diferenciado de imputación de derechos y obligaciones porque las
características “organizativas” mencionadas también se dan en los agrupamientos
empresariales, pero sin que exista, al menos en rigor teórico, un centro de
imputación diferenciado.
Antes
se hablaba de sociedades no regularmente constituidas y entre ellas estaban las
sociedades de hecho con un objeto comercial y las irregulares. También se
consideraban integrantes de esta familia, con algunas discrepancias
doctrinarias, a las sociedades que estaban precariamente
instrumentadas y que por tanto, no eran exclusivamente de facto. En este
sector estaban comprendidas las sociedades respecto a las cuales había
elementos instrumentales que sólo establecían quiénes eran los socios o algunas
pocas cláusulas elementales. Algunos juristas decían que estas sociedades eran
nulas porque no tenían los elementos tipificantes. Otros, como Farina, opinaban
que si se declaraba la nulidad de una sociedad por no tener los elementos
tipificantes, eso no tenía importancia porque siempre habría una actividad y a
la misma, había que aplicarle igual la normativa de los arts. 21 a 26 LS. del
régimen anterior.
La
derogación de las sociedades de hecho e irregulares estaba anunciada.
Existieron numerosos proyectos de reforma de la ley de sociedades, en los cuales
se incluyó la modificación estructural del régimen que contenía la ley
19550.
Las
sociedades de hecho e irregulares siempre fueron miradas con cierto menosprecio
por parte del legislador. No se encuadraban en las figuras típicas, o sea no se
encolumnaban según el orden estricto que el legislador había diagramado al
establecer los tipos sociales, clara y precisamente predeterminados. La condena
no era leve. Esta “clase” de sociedades era sancionada de múltiples formas.
Cualquiera de los socios las representaba, cualquiera de los socios podía pedir
su disolución en cualquier momento, los derechos y defensas nacidos del
contrato eran inoponibles aún entre los mismos socios, se discutía si podían
tener a su nombre bienes registrables. Este esquema, si bien fue atemperado por
la ley 22903 que instituyó la regularización de las sociedades de hecho e
irregulares y que también legisló sobre la sociedad anónima en formación,
subsistió hasta su reforma de la ley 26994. Ahora se ha establecido una clara
distinción entre las agrupaciones y los negocios en participación, respecto a
las sociedades. Los primeros no tienen personalidad jurídica y por ende, no se
tornan sociedades residuales a menos que por la actuación de dichas
agrupaciones se pudiera avizorar que se hubiea configurado una verdadera
sociedad. Es importante, respecto de los contratos asociativos, que el Código
Civil y Comercial, indique que la falta de registración no altera la
oponibilidad entre los contrayentes. No
otra cosa surge de la norma del artículo 1447 que reza: “Efectos
entre partes. Aunque la inscripción esté prevista en las Secciones siguientes
de este Capítulo, los contratos no inscriptos producen efectos entre las
partes.”
En
la nueva redacción de la Sección IV no se hace referencia a las sociedades
"no regularmente constituidas", sino que simplemente se menciona —en
el art. 21— a aquellas sociedades que:
a) No se constituyan con sujeción a los tipos
del Capítulo II —sociedades atípicas—;
b) omitan requisitos esenciales; o
c) incumplan con las formalidades exigidas por
la ley.
Vítolo
asevera que los dos primeros apartados, o sea el a) y el b) no se pueden considerar casos que generen a una
sociedad irregular porque la sociedad regular requiere que se haya adoptado un
tipo lo que presupone que se tuvo que incorporar elementos tipificantes. Por
otra parte, si se omiten requisitos esenciales tipificantes, tampoco se estaría
adoptando un tipo.
Vítolo, estima que la inscripción
posterior no integra la “forma” del acto. Considera que las formalidades se
relacionan con otros elementos, tales como si el contrato es verbal o escrito,
si se constituye la sociedad por instrumento público o privado; entre otros
supuestos. Pero como ya lo anticipara, creo que la interpretación de Vítolo es
inaceptable. Vítolo considera que “fue un error mantener el instituto de la
"regularidad" —art. 7º— sin establecer que ocurre con la "falta
de regularidad" y cuáles serían las consecuencias de la no inscripción del
acto o contrato constitutivo —arts. 21 a 26— en el Registro Público.” En
mi modesta opinión, este riesgo está debidamente aventado. Creo que la aplicación
del nuevo régimen de las sociedades residuales es indudable.
Manóvil
discrepa fuerte con Vítolo, sostiene –citando muchos autores- que para la
doctrina nacional no existe ninguna duda acerca de la atribución de la nulidad
para los vicios substanciales y la de la falta de regularidad para los vicios
formales, entre ellos el más frecuente, pero no el único, el de la falta de
inscripción en el Registro Público de Comercio. La sociedad irregular, no fue
desterrada de la ley general de sociedades, sino incluida en la regulación propuesta para los
Arts. 21 a 26 LSC..
Tampoco
está de acuerdo Manóvil con la opinión de Vítolo que sostiene que la ley
actual "pareciera referirse sólo a
contratos celebrados por escrito", porque varias de las normas proyectadas
se refieren al contenido de un contrato que, en el caso de las sociedades de
hecho, por definición, no existe.
Dice
Manovil: “La ausencia de instrumento escrito constituye uno de los vicios
formales que hacen que la sociedad quede expresamente incluida en el ámbito de
aplicación de la normativa proyectada para la Sección IV del Capítulo I de la
LSC. Además el Art. 23, último párrafo, LSC, que establece que "la
existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de
prueba". Si no se aceptara la sociedad de hecho, no tendría sentido admitir
la total libertad probatoria si se persistiera en exigir determinada forma para
aceptar su existencia. Si así fuera, se podría considerar que siempre sería
imprescindible exhibir el contrato para probar la existencia de la sociedad.” “Por
otra parte, la sociedad de hecho, lo mismo que la irregular, es sociedad porque
encuadra en su definición y reúne los requisitos esenciales con que las
caracteriza el Art. 1º LSC; la Sección IV del Capítulo I de la LSC se aplica a
toda sociedad que no adoptó uno de los tipos regulares; y también a las
defectuosas; la sociedad de hecho (lo mismo que la irregular) no es una
sociedad de los tipos regulares, porque regular es sólo la que se inscribe en
el Registro y sólo desde que ello ocurre (Art. 7º LSC). De modo, entonces, que
es legítimo afirmar que sólo por un juego de palabras podría predicarse que la
sociedad de hecho y la irregular no están comprendidas en el régimen
proyectado.” “Que se haga referencia al contrato en los textos nuevos vigentes,
no quiere decir que se excluya a las sociedades que carecieran de instrumento.
El contrato puede existir aunque no hubiera documento que lo instrumentara.
Podría ser que aunque no existiera alguno, los socios hubieran pactado, de
hecho, diversas reglas para su relación. Es para esos casos que serviría una
amplísima libertad probatoria. Cuando, como ocurre a menudo, el pacto social
fáctico es muy rudimentario, será sólo ese mínimo el que pueda ser invocado.” “
El conocimiento del contrato por los terceros es una cuestión de hecho, exista
o no instrumento. Los terceros pueden haber tomado conocimiento de la sociedad
de hecho, por ejemplo, por una manifestación verbal hecha o por una
comunicación dirigida a aquellos por todos los socios. Tanto si hay instrumento
como si no lo hay, es siempre una cuestión probatoria.” “Cuando la normativa
dice que los terceros pueden invocar el contrato contra la sociedad, los socios
y los administradores, la norma proyectada no hace sino poner de manifiesto lo
que es aplicación actual de los principios generales del derecho. Más allá del
contenido concreto del contrato escrito o no escrito, lo que importa de esta
disposición es que los terceros pueden invocar el hecho mismo de la existencia
de la sociedad. En todos los casos, cuando los terceros no dispongan de un
documento contractual, esté o no instrumentada la sociedad, los terceros se
hallan ante la necesidad de probar lo que quieran o necesiten probar al
respecto. El problema no es diferente para el supuesto de una sociedad
irregular o nula que para una sociedad de hecho.”
Si
bien el tema tiene sus aristas de complejidad, creo que la crítica de Vítolo,
si bien pareciera encontrar algún apoyo en la normativa de la reforma, puede ser
refutada a la luz de una construcción global que interprete la totalidad de los
ingredientes que componen al nuevo sistema. Una de las situaciones criticables,
como ya lo anticipara se da con respecto a la omisión de elementos esenciales no tipificantes, que
pareciera ser causa de inclusión en la clase de sociedades simples o
residuales, aún cuando existieran los demás requisitos que fueran tipificantes.
Según la óptica de Vítolo, el único
apartado que podría tenerse en cuenta para considerar que una sociedad fuera
irregular, sería la de haber incumplido las formalidades legales. Pero no
acepta que así sea porque considera que la inscripción en el Registro Público
de Comercio para adquirir la "regularidad" en modo alguno sería una
"formalidad" del acto. Según
este autor “Sería algo posterior, que no
se conectaría con la forma del acto en sí mismo, ni tampoco con el modo de
ejecutar el acto.” Según este autor, sería sólo un requisito ulterior que
habría que cumplimentar sobre un acto que ha sido “regular. Para contravenir esto, se podría decir que es
un requisito integrativo de la forma, como una exigencia “formal” posterior a
la constitución. También se podría decir que así como indudablemente una
sociedad de hecho omite requisitos esenciales. (Absolutamente
todos, diría yo), una
irregular, omitiría algo posterior al acto. Pero ese “algo” está también
previsto y se lo considera importante. Se trata nada menos que de la
inscripción. Un análisis integral, creo que lleva a la conclusión de que la
irregularidad está incorporada en la ley actual. No se avizora que haya otro
régimen que aplicar a la sociedad que no se inscribiera y que hubiera
abandonado el iter constitutivo. No sería lógico aplicar otro sistema que no
fuera el de las sociedades no tipificadas. No advierto que exista otro,
debiendo descartarse de plano que se quiera aplicar el régimen de los contratos
asociativos que son algo distinto a las sociedades, aunque de bases parecidas. Es
cierto que se podría haber exigido una mayor claridad. Históricamente se
consideró que la regularidad se vinculaba con la "oponibilidad" y con
los "efectos" del acto constitutivo o del contrato. Pero si la idea
fue que no existiera más esa categoría, creo que no se debió seguir utilizando
las mismas pautas de distinción. Ahora estamos frente a una nueva categoría.
En
consecuencia, si aceptamos que no hay ningún régimen previsto para las
sociedades que no se constituyan regularmente, el único que restaría aplicar,
sería el de los nuevos arts. 21 a 26 de la ley “general” de sociedades. Que se
haya mantenido el concepto de "regularidad" en el texto legal, podrá
ser poco técnico, criticable desde el punto de vista de la redacción o de la
sistematización, pero creo que no nos puede llegar a una situación anárquica,
con sociedades que no tienen ninguna norma de aplicación. Menos lo serían las
derogadas, aclaro. O sea, se podrá decir, como lo hace Vítolo que en este
aspecto el Proyecto requiere de correcciones, pero no que hay un vacío legal
“imposible de llenar”. Es cierta la crítica de Vítolo, respecto a que nadie ha
explicado aún qué ocurrirá con las sociedades "no regularmente
constituidas" existentes —a las cuales el Proyecto de Reforma ignora—. En
mi opinión, se deberá actuar al respecto al igual que con las restantes
instituciones, aplicando la nueva normativa a las consecuencias y relaciones
posteriores, pero de algún modo respetando los derechos constitucionalmente
adquiridos.
En
el nuevo régimen los socios pueden invocar entre sí y frente a terceros los
derechos y defensas nacidos del contrato social. Ya no responden solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones sociales y serán sólo responsables en forma
mancomunada; Quienes contraten a nombre de la sociedad ya no son responsables personalmente.
Se puede oponer a terceros las normas internas del contrato, incluyendo las de
representación. O sea: el nuevo régimen
abandona el esquema anterior de las sociedades "no regularmente
constituidas". Esto lo propiciaba la doctrina. Se podría decir que la
sustitución del régimen puede generar mucha litigiosidad. Pero eso habría sido
inevitable cualquiera hubiera sido el sistema implementado.
Hay
que reconocer que es incomprensible que el Proyecto no diga nada sobre las
sociedades de hecho. La lectura de los actuales arts. 21 a 26 de lo que pasa a
llamarse Ley General de Sociedades, parecieran presuponer que existe un
contrato escrito. Es lo que en principio se podría estimar, según Vítolo.
Algunos autores, como Norberto Benseñor no aceptan esto, porque dicen que “para
adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su
existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento
de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en
escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano.”
El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción
en que participan los socios en tal sociedad.“
Todo hace
pensar que en estos casos, si hay que indicar el porcentaje de participación de
los socios en la sociedad, es porque no existe un contrato escrito. Nissen dice algo similar y si bien piensa que
la sociedad de hecho está incluida en la nueva regulación, dice que con
respecto a la subsanación, por ejemplo, no es admisible incluir a las
sociedades de hecho porque no habría plazo que oponer y la subsanación se da
cuando está vigente el plazo. En este punto tengo una respetuosa discrepancia
con Ricardo A. Nissen porque pienso que aunque en algún caso no existiera
contrato escrito, si podría se podría hacer alguna declaración de los socios
que indicara que lo son y además, que se comprometen a estar vinculados por un
plazo. Si esto se considera como instrumentación de un contrato, se podría
afirmar su existencia. En este caso, se podría decir que Nissen tendría razón. Lo
importante es que frente a la necesidad de subsanar, las sociedades de hecho
podrían redactar un instrumento precario que viabilizara la posibilidad de una
subsanación.
Habida
cuenta de la unificación del derecho civil con el comercial, ya no existirá
ningún tipo de posibilidad de distinguir a las sociedades de hecho con objeto
comercial de las sociedades de hecho con objeto civil, como antes se hacía. La
sociedad civil ha sido derogada y como categoría ha pasado a ser una pieza de
colección. El Proyecto no dice nada de qué normas regularán en el futuro a
estas sociedades lo que es criticable porque debió decir en forma expresa que
estaban incluidas en el sistema nuevo de las sociedades residuales, algo que ante
el silencio, deberá decidir quien interprete el régimen legal actual. No creo
que exista otra legislación aplicable a una figura societaria que la de las
sociedades libres o residuales. Tanto
respecto a las sociedades de hecho, como a las civiles, no se han variado los
lineamientos doctrinarios que hacen que se considere que estamos en presencia
de contratos de sociedad. Por tanto, cuando estos ingredientes se dieran, mal se
podría aplicar las nuevas normas sobre contratos asociativos, que presuponen
que no existe personalidad.
Pero
hay que reconocer que no ha sido bueno que el legislador guardara silencio
sobre las sociedades de hecho y las civiles, esto es algo incontrovertible. No se comprende por qué el legislador
pareciera haber ignorado a las sociedades de hecho y a las civiles. Es una
omisión demasiado sustancial.
Vítolo
critica severamente al régimen actual porque pareciera no incluir a las
sociedades de hecho ni a las sociedades civiles, creando una situación confusa.
Asevera que se generan dudas acerca
de que queden comprendidas en los supuestos regulados en la Sección IV las
sociedades de hecho con objeto comercial, las cuales la reformada ley 19.550 no
sólo reconocía, sino que —además— equiparaba en su regulación a las sociedades
"no constituidas regularmente" —sociedades, estas últimas, que con la
modificación de la ley 26994 también desaparecieron, sin perjuicio de que se
haya mantenido el instituto de la "regularidad"—.
En
el nuevo régimen se establece que se rigen por las normas de las sociedades
residuales las que han omitido elementos esenciales.
No se distingue entre elementos tipificantes o simplemente esenciales no
tipificantes. Si viene esto pareciera reflejar una mala política legislativa,
permite concluir que la omisión de cualquier requisito esencial, sea
tipificante o no, haría que la sociedad cayera en lo que podríamos aludir con
el neologismo “residualidad”. Esto no me parece correcto. Si en un estatuto se
omitiera por ejemplo el documento de alguno de los socios, esto se podría
considerar omisión de un requisito esencial no tipificante. Si fuera suficiente
como para que la sociedad no fuera considerada regular, me parece que la
sanción sería desmedida, más cuando un simple agregado eliminaría la
deficiencia. En igual dirección, dice
Benseñor con buen criterio que la omisión de requisitos esenciales no
tipificantes no debiera someter a esta sociedad al régimen de la Sección IV, ya
que su situación es distinta en comparación con la atípica, ya que al menos se
cumplen las reglas del modelo social. Menciona Benseñor también que esta
interpretación, se encuentra con el escollo que presenta el art. 25 del texto
actual, cuando al regular el procedimiento de subsanación dice que, en el caso
de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la
existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de
cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad
o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en
el contrato.
Benseñor
considera que esta redacción reedita la duda acerca de si una sociedad que
omite requisitos esenciales no tipificantes está comprendida en la sección IV o
si por el contrario sólo lo están las sociedades atípicas y las que no cumplan
las formalidades legales impuestas, las que pueden subsanar todo tipo de
requisitos esenciales, tipificantes o no, la existencia de elementos
incompatibles con el tipo elegido, o la omisión de requisitos formales sin
abarcar aquellas que solamente omiten requisitos no tipificantes. Dice Benseñor
que la conclusión debiera ser la de considerar que las sociedades que solamente
omitan requisitos esenciales no tipificantes también están incluidas en esa
sección y sometidas a sus disposiciones porque de otra manera no tendrían
consecuencia alguna. Si aceptamos esta postulación, pareciera que recibirían el
mismo trato que las sociedades atípicas, aquellas que omitieran requisitos esenciales no tipificantes.
Se sustituyó
el artículo el artículo 22 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984 que decía: Regularización.
ARTICULO
22. — La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos
previstos en esta ley. No se disuelve la sociedad irregular o de hecho,
continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquella;
tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios. Cualquiera de los socios podrá requerir la
regularización comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente. La
resolución se adoptará por mayoría de socios, debiendo otorgarse el pertinente
instrumento, cumplirse las formalidades del tipo y solicitarse la inscripción
registral dentro de los sesenta (60) días de recibida la última comunicación.
No lograda la mayoría o no solicitada en término la inscripción, cualquier
socio puede provocar la disolución desde la fecha de la resolución social
denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la
regularización. Disolución. Cualquiera
de los socios de sociedad no constituida regularmente puede exigir la
disolución. Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique
fehacientemente tal decisión a todos los consocios salvo que la mayoría de
éstos resuelva regularizarla dentro del décimo día y, con cumplimiento de las
formalidades correspondientes al tipo, se solicite su inscripción dentro de los
sesenta (60) días, computándose ambos plazos desde la última notificación. Retiro de los socios. Los socios que votaron
contra la regularización tienen derecho a una suma de dinero equivalente al
valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicándose el
artículo 92 salvo su inciso 4), a menos que opten por continuar la sociedad
regularizada. Liquidación. La
liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley”, por el
siguiente:
Responsabilidad
de los socios y quienes contratan por la sociedad: Artículo 22.- Régimen
aplicable. El contrato social puede ser invocado entre los
socios. Es oponible
a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron
efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación
obligatoria y también puede ser invocado
por los terceros contrala sociedad, los socios y los administradores.
En este texto reformado vemos que se suprime
la norma más criticada del régimen anterior, la inoponibilidad de las defensas
y derechos nacidos del contrato social. Esto es lo que repudiaba unánimemente
la doctrina. Se dieron situaciones absurdas siguiendo este principio, como por
ejemplo que un socio no podía pedirle a otro que cumpliera con sus aportes, o
que se hiciera exigible el plazo social o simplemente normativas de
administración interna. La única salida que tenía la sociedad de hecho o
irregular era la disolución. Una vez que ésta se producía, entonces sí, se
podían invocar las normas del contrato, incluso para liquidar. Por ejemplo, se
le podía exigir a uno de los socios que cumpliera, a los efectos liquidatorios,
con la aportación a la cual se comprometiera. Esta excepción a la normativa del
art. 1197 del anterior código civil o sea del “pacta sum servanda” resultaba
sumamente irritante. Pero estar en contra de esta disposición es una cosa y
otra muy distinta sustituir el régimen. Lo digo con experiencia porque en el
año 1994 integré una comisión de tres juristas por encargo del Ministerio de
Economía de la Nación, para reformar la ley de sociedades. Se buscó gente del
interior para colaborar en esa tarea y por recomendación del colegio de
abogados local, a través del Instituto de Derecho Concursal y Comercial se me
designó. Trabajé junto a Marta Gómez de Bacqué y de Eugenio Teschlakow. Al
modificar esta inoponibilidad, inmediatamente surgían grandes problemas
relativos a cómo se actuaría para que rigiera esta oponibilidad entre socios,
frente a terceros, los derivados de la continuidad de la sociedad por hacer
esgrimible el plazo social, por ejemplo. No olvidemos que antes de la reforma,
cualquiera de los socios podía pedir la disolución social, con la única
posibilidad de requerir la regularización de la sociedad, que requería mayoría
de socios, daba el derecho de receso a los disidentes y obligaba a la asunción
de un tipo de los establecidos en la ley. Las soluciones que en ese momento
dimos, no defirieron demasiado de las que se fueron dando en sucesivos
proyectos de reforma que, por otra parte, son los que también ahora se
incorporan al nuevo texto legal, aunque con algunas imprecisiones que son
materia de crítica.
Se sustituyó
el artículo 23 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984. ARTICULO 23. — Los socios y quienes contrataron en
nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones
sociales, sin poder invocar el beneficio del artículo 56 ni las limitaciones
que se funden en el contrato social. Acción
contra terceros y entre socios. La sociedad ni los socios podrán invocar
respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas nacidos del
contrato social pero la sociedad podrá ejercer los derechos emergentes de los
contratos celebrados, por el
siguiente:
Artículo
23.- Representación: administración y gobierno. Las cláusulas relativas a la representación,
la administración y las demás que
disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser
invocadas entre los socios. En las relaciones con terceros cualquiera de los
socios representa a la sociedad exhibiendo
el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta
si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del
nacimiento de la relación jurídica.
Bienes
registrables. Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante
el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de
reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser
instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada
por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose
indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad.
Prueba.
La
existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba.
Ya
veremos que la incorporación de las sociedades no regulares dentro de la ley
que ahora se llama general de sociedades, ha incidido visceralmente en el
régimen de responsabilidad de los socios de las sociedades no típicas que ahora
es mancomunada, no solidaria como lo era antes y además, cabe concluir que es
subsidiaria, aunque Nissen se opone a esta idea.
Respecto
a la representación dice Manóvil que la reforma “…incurrió en una
torpeza, fácilmente subsanable si no imperaran el apresuramiento y la
precipitación. El error está en decir que "en las relaciones con terceros
cualquiera de los socios representa a la sociedad", pero luego
condicionarlo a que sea así "exhibiendo el contrato". Es un
contrasentido: por una parte, las sociedades de hecho no tienen contrato que
pueda exhibirse y, por la otra, si se exhibe el contrato, éste y las reglas y
limitaciones relativas a la administración y representación se hacen oponibles
a los terceros, con lo cual la indistinta representación por cualquier socio
deja de ser aplicable.”
Benseñor dice también que no es
suficientemente clara la disposición del segundo párrafo del art. 23 cuando
dice que cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el
contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se
prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de
la relación jurídica (art. 23). Al respecto dice: “…más
bien pensamos que la norma debió decir concretamente en las relaciones con
terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad, y a continuación
preceptuar la salvedad, que la sociedad, los socios o los administradores
pueden, exhibiendo el contrato, oponer a los terceros, las disposiciones del
contrato social, si se prueba que éstos la conocieron efectivamente al tiempo
del nacimiento de la relación jurídica. Dice asimismo que: “Aun cuando el párrafo sea sancionado tal
cual fue proyectado, pensamos que la interpretación más ajustada a derecho es
la que antecede.” Concuerdo en esto con Benseñor, es la única
interpretación posible, habida cuenta de la redacción del texto. Analizándolo,
surge una inquietud: ¿no habría sido conveniente hacer oponible siempre la
norma contractual que habilita el régimen de representación pactado en el
contrato? Es lo que se hizo respecto a
la sociedad civil, que responde a otras circunstancias sociológicas, vale
reconocerlo. Aplicar el mismo régimen para todas las sociedades no tipificadas,
tal vez habría sido extremo. No es lo que piensan sin embargo muchos autores
que consideran que el nuevo régimen atenta contra la libertad de asociación y
perjudica de manera grave a quienes tuvieran constituidas sociedades civiles
bajo el sistema estatuido por el código de Vélez.
Me remito a lo que expusiera cuando me
refiriera a las sociedades civiles y a su régimen de representación, citando a
los doctores Mario A. Carregal y
Ernesto O'Farrell, (En su Artículo
denominado “La sociedad civil en el anteproyecto de Código Civil. Decreto
685/95” publicado en: LA LEY 2000-A, 887).
Las
formalidades previstas para que las sociedades regladas en la Sección IV puedan
en el futuro adquirir bienes registrables prueban exactamente lo contrario de
lo sostenido en sustento de la crítica. Lejos de que las sociedades de hecho no
puedan ser titulares de bienes registrables, la exigencia de que, con toda
lógica para la seguridad jurídica, deban todos los socios producir un
instrumento para acreditar la existencia de la sociedad y las facultades de su
representante, debiendo indicar la proporción en que cada uno de aquéllos
participa en la sociedad (Art. 23, tercer párrafo), sirve, precisamente, para
resolver el problema de la falta de instrumentación de la sociedad de hecho.
Ese instrumento no requiere que en su contenido se instrumente la totalidad de
los pactos y acuerdos de los socios, los que podrán permanecer en el marco de
lo acordado verbalmente. Y va de suyo que toda disputa acerca de si el
instrumento exigido para inscribir bienes registrables a nombre de la sociedad la
convierte de sociedad de hecho en sociedad irregular, ante la igualdad del
régimen aplicable, se inscribiría en el marco de lo más intrascendente que
pueda discutirse en derecho.
Diego Duprat y Marcos, pareciera que
tienen otra opinión sobre esta temática porque dicen que “Desde
ya que la oponibilidad del contrato entre los socios y frente a terceros no
ofrecerá dificultades (art. 22, LGS). “ “En cuanto a la representación,
administración y gobierno, continuarán rigiendo las cláusulas contractuales
convenidas entre las partes (art. 23, LGS, igual al anterior art. 1.676, Cód.
Civil).”
[7]
Dicen estos autores que “Las
sociedades irregulares continuarán su existencia bajo el nuevo régimen de la
Sección IV, de la Ley General de Sociedades, sin necesidad de realizar ningún
acto específico para reacomodarse o someterse a aquél. No obstante, este nuevo
régimen no será de aplicación a las situaciones ya agotadas, tales como las
obligaciones nacidas de la responsabilidad solidaria, ilimitada y directa de
los socios impuestas por el antiguo régimen, las obligaciones asumidas por
cualquier socio en representación de la sociedad, la imposibilidad de invocar
el contrato social frente a terceros en operaciones concluidas antes del 1 de
agosto de 2015, etc. Por el contrario, sí serán de aplicación las nuevas normas
a los procesos de regularización en marcha, o de disolución, por tratarse de
consecuencias de situaciones y relaciones existentes, pero no cumplidas
totalmente. A los tramos cumplidos se les aplicará la ley vigente en el momento
de su cumplimiento. Los no cumplidos deberán adaptarse al nuevo régimen.”
Solari Costa, no se refiere a la cuestión aludida, respecto de si
hubiera sido bueno o no, oponer siempre frente al tercero lo pactado
internamente, a semejanza del código de Vélez. Sobre el sistema impuesto por la
ley 26994 respecto a la representación, opina que: “Ya
no más cualquier socio representa a la sociedad (anterior 24 LS), pues ahora se
pueden invocar entre los socios las cláusulas relativas no sólo a la
representación, sino también las referidas a la administración y al gobierno de
la sociedad. Así lo establece el nuevo art. 23 .
Y con respecto a terceros las limitaciones o designaciones que resulten del
contrato también son oponibles en la medida que se demuestre que los terceros
conocían la limitación en el momento de la contratación, lo que puede ser
aplicado en la práctica entregando, como dijimos, una copia del documento
societario y firma de recepción por parte del tercero contratante, en otro
ejemplar. De procederse en esa forma, el tercero sólo podrá contratar con el
representante que resulte del contrato social y respetando las limitaciones que
existieran.”
Coste y Botteri tampoco mencionan
la situación que refiero, pero dicen que “…la Sección Cuarta permite un
amplio ejercicio de la autonomía de la voluntad exigiendo, como contrapeso, que
el contrato sea exhibido a los terceros que se relacionen con la sociedad. De
ese modo, se cumple hasta cierto nivel con la finalidad registral mediante una
publicidad ad-hoc en cada caso concreto.” “En los casos que no puede
demostrarse un conocimiento fehaciente del contrato ni la existencia de la
sociedad por cualquier medio de prueba en los términos del art. 23 de la LGS,
se aplican las reglas el art. 58 y concordantes, recayendo la operación sobre
el sujeto físico que contrató.” “Pero si el tercero logra probar la existencia
de sociedad sin contrato escrito, el acto será imputado a la sociedad y
resultarán aplicables, tal como sostuvimos en el apartado anterior, las normas
de la Sección Cuarta y, supletoriamente, las del Cód. Civ. y Comercial.”
Sociedades de la Sección Cuarta Diego Coste y José David Botteri (h
Silvina A. Martínez respecto a la
representación de la sociedad, dice que: ”Cualquiera
de los socios puede representar a la sociedad, exhibiendo el contrato. No queda
claro si debe estar designado como administrador, o basta que en el contrato
figure como socio. ¿Y qué pasa si ingresó con posterioridad a la sociedad?
Tampoco queda clara la referencia a que la disposición del contrato social le
puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al
tiempo del nacimiento de la relación jurídica. ¿A quién puede ser opuesta? ¿Al
socio o al tercero? Por otro lado, si pueden ser invocadas entre los socios las
cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que
disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad, resulta
contradictoria la segunda parte del artículo. Ahora bien, ¿el tercero
puede demandar a cualquier socio por las obligaciones contraídas en nombre de
la sociedad? ¿O solo al que figura en el contrato social? “
Esta
reforma tiene muchos antecedentes en diversos proyectos, incluido el del
Ministerio de Economía que integrara en 1994. Al mencionar esta norma la necesidad
de un acto de reconocimiento, para adquirir bienes registrables, otorgado por
todos quienes afirmen ser sus socios, para acreditar la existencia (de la
sociedad) y las facultades del representante para adquirir bienes registrables,
permite concluir que las sociedades de hecho están incluidas en esta normativa.
Las que se hubieran instrumentado
mediante un contrato escrito no inscripto no necesitarían reconocer la
existencia de una sociedad que surgiera de un contrato oponible entre ellos. Antes no se discutía que las sociedades no
regularmente constituidas podían ser titulares de bienes no registrables, pero
sí respecto de bienes registrables, situación que no era aceptada por muchos
autores y mucho menos por los registros inmobiliarios. Ahora se ha autorizado
expresamente, siempre y cuando se acredite la existencia de la sociedad presentando
el contrato societario (sea o no atípico) y si no existiera instrumentación
alguna, se deberá dejar patentizado el reconocimiento de la existencia de la
sociedad refiriendo las facultades de quien representaría a la sociedad
residual, en la adquisición del inmueble o bien registrable. Es necesario que el contrato societario o el
documento de reconocimiento esté instrumentado en escritura pública o en
documento privado con firmas certificadas notarialmente y establecer el
porcentaje de participación de cada socio ; se debe indicar la proporción que cada
socio tiene en la sociedad. Si la sociedad "libre", puede adquirir
bienes registrables, es de suponer que tendrá también facultades para enajenarlos.
Se
sustituyó el artículo 24 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984 Representación de la sociedad. ARTICULO
24. — En las relaciones con los Terceros, cualquiera de los socios representa a
la sociedad, por el
siguiente:
Artículo 24.- Responsabilidad de los
socios. Los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente
mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una
distinta proporción, resulten:
1. de una estipulación
expresa respecto
de una
relación o un conjunto de relaciones;
2. de una
estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22;
3. de las
reglas comunes del tipo que
manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales
o formales.
Como
se advierte, en el sistema nuevo, se modifica la responsabilidad que tenían los
socios de las sociedades no constituídas regularmente. En lugar de ser solidaria,
ilimitada y sin beneficio de excusión, sin poderse invocar las limitaciones que
pudieran resultar del contrato social (art. 23 LS ahora la responsabilidad es
simplemente mancomunada y por partes iguales, o sea muy parecida a la que se
estatuía para la sociedad civil en el código de Vélez (art. 1747 del dicho Código
Civil ahora derogado). Los socios ya no responden por el total de la deuda
social, sino por una parte indivisa, habiendo tantas partes como sea el número
de socios, cada uno de ellos sólo responde por el porcentaje proporcional que
le corresponda sobre la deuda en caso de que la sociedad no contara con la
solvencia suficiente como para honrar sus deudas. Si los socios fueran diez,
cada uno resulta obligado por el diez por ciento de la deuda. Nissen critica el sistema de responsabilidad
porque no regula la responsabilidad de todos los socios frente a quien ha
pagado a un acreedor de la sociedad más allá de su participación proporcional, solución
contenida en la derogada sociedad civil.
La
ley establece una distinta responsabilidad si se pactara la solidaridad o
alguna forma de responder en distinta proporción o bien, sea para todos los
casos o sólo para uno o una serie de supuestos. Asimismo, si del tipo que se
hubiera adoptado inicialmente (no habiéndose inscripto la sociedad por abandono
del iter), surgiera una responsabilidad solidaria o mayor a la simplemente
mancomunada, como sucedería en una sociedad colectiva o en una comandita tanto
simple como por acciones respecto de los socios comanditados.
Como
la ley no dice nada en contrario, entiendo que se debería aplicar la norma del
art. 57 LGS que reza: “Partes de
interés. ARTICULO 57. — Los acreedores del socio no pueden hacer
vender la parte de interés; sólo pueden cobrarse sobre las utilidades y la
cuota de liquidación. La sociedad no puede ser prorrogada si no se satisface al
acreedor particular embargante. Cuotas
y acciones. En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones
se pueden hacer vender las cuotas o acciones de propiedad del deudor, con
sujeción a las modalidades estipuladas.”
Por
otra parte, cuando se dice que las relaciones de los terceros con los socios se
juzgará como si se tratara de una sociedad regular, es indicativa de que existe el beneficio del
art. 56 de la LGS que reza: “Sentencia contra la
sociedad: ejecución contra los socios. ARTICULO 56. — La sentencia que se
pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en
relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa
excusión de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo de
sociedad de que se trate.”
En consecuencia, se debe considerar
que la responsabilidad de los socios en las sociedades de la Sección IV es subsidiaria.
Nissen se opone a esta formulación, considerando que no es lógico que sociedades
que no han cumplimentado los recaudos legales se beneficien con esta
subsidiariedad. Pero no creo que existan obstáculos legales para aseverar que
la misma existe, salvo que el referido artículo 56 hace referencia al tipo de
la sociedad implicada. Esta mención, no creo que se refiera a que hace falta
que sea típica para que exista subsidiariedad porque antes, el sistema de las
sociedades no regularmente constituidas especialente la excluía de este
beneficio al decir que los socios eran “directamente” responsables.
Se sustituyó el artículo 25 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984 Prueba de la sociedad. ARTÍCULO
25. — La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de
prueba, por el
siguiente:
Artículo
25.- Subsanación. En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión
de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la
existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión
de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de
los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la
duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser
ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez
puede suplir la
falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo
consientan. El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los
términos del artículo 92.
Disolución. Liquidación. Cualquiera
de los socios puede
provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación
escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los
socios. Sus
efectos se producirán de pleno derecho entre los
sociosa
los NOVENTA (90) días de la última notificación.
Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar
a los salientes su parte social.
La liquidación se rige por las
normas del contrato y de esta ley.
En cuanto a la subsanación de las
sociedades no regulares, la regulación legal es deficiente. No se advierte por
qué se ha sustituido un régimen de regularización como el que estaba legislado,
por otro que presenta falencias ostensibles. No digo que se podría haber dejado
incólume el anterior, pero por lo menos se podría haber respetado ciertos
principios básicos como el de las mayorías. En materia de regularización las
decisiones “transformatorias”, valga el neologismo o “regularizatorias” se
tomaban por mayoría absoluta de personas. Era una excepción respecto a lo que
es regla en materia de sociedades típicas en las cuales, salvo algunas
excepciones especiales, como en materia de reconducción societaria, regían las
mayorías de capital. Para la regularización esto no se aplicaba, o sea, era
necesario que más de la mitad de las personas estuvieran de acuerdo para poder
regularizar y a los disidentes se les otorgaba el derecho de retirarse con
reembolso del valor de su parte social.
Este instituto había funcionado bien, sin mayores complicaciones. Pese a
lo expuesto, en el actual sistema, ya no se habla de regularización, sino de
“subsanación”. Las sociedades que se
pueden subsanar, no son otras que las comprendidas en el art. 21 LGS. Dice Nissen que las sociedades de hecho es
discutible que puedan usar este mecanismo que exige que el plazo de duración
esté vigente. En las sociedades de
hecho, no existiría constancia escrita de dicho plazo. Sin embargo, creo que
este juicio tan categórico podría ser revisto, en la medida que como dice
Manóvil en general, podría existir alguna constancia instrumental que
determinara la posibilidad de probar que existe pactado un plazo determinado.
Esta posibilidad tal vez sea un poco académica, pero se puede dar. Dice Nissen que las constancias impositivas
actuales no se pueden utilizar como contrato. Discrepo en este punto, porque al
poderse utilizar cualquier medio de prueba para la existencia del contrato, no
veo por qué no se pueda hacer lo mismo con respecto a una parte del mismo. O
sea, yo podría acreditar que hay una sociedad de hecho y además, que se ha
establecido algún tipo de plazo contractual. ¿por qué no? No obstante, es cierto que antes las
sociedades de hecho ingresaban generosamente en el régimen de la
regularización, mientras que ahora, hay que probar que existe un plazo de
duración y que el mismo esté vigente. Nada fácil por cierto.
Pero más allá de lo dicho, es grave
que la ley exija acuerdo unánime para subsanar esta clase de sociedades. Como
es sabido, no resulta fácil lograr este tipo de consenso. En el caso que nos
ocupa, significaría que una insignificante minoría podría impedir que se cumpla
una normalización que el legislador propicia. En efecto, al negarse un solo
socio, resulta necesario acudir a un juez que “puede” suplir la falta de
acuerdo. Pero esto se debería hacer en juicio sumarísimo que –esto es sabido- podría
insumir mucho tiempo porque habría que escuchar a todos los socios interesados
y a la propia sociedad. Además, no
parece sano que el juez pueda imponer cualquier tipo social a los socios, esto
es darle demasiada discrecionalidad y en una delicada herramienta como es la
sociedad, esta injerencia externa prolongada, anuncia tempestades. El socio
disconforme debe esperar a que quede firme la decisión judicial “subsanatoria”
para poder receder, que en realidad no sería receso porque la ley remite al
art. 92 LGS que se refiere a la exclusión de socios. En verdad, lo que se hace
es remitir a una forma de reembolso, de calcular el valor de la parte.
Se sustituyó
el artículo 26 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984,
Relaciones de los
acreedores sociales y de los particulares de los socios. ARTICULO
26. — Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores
particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si
se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio
requiere registración:
Artículo 26.- Relaciones entre
los acreedores sociales y los particulares de los socios. Las relaciones entre
los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en
caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos
previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes
registrables.
Esta normativa mantiene el régimen aplicable
a las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los
socios. Hace la aclaración respecto de los bienes registrables, porque acepta
la posibilidad de que las sociedades de la sección IV sean titulares de los
mismos.
Se sustituyó
el artículo 27 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, Sociedad entre esposos. ARTICULO
27. — Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier
título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad
deberá conformarse en el plazo de seis (6) meses o cualquiera de los esposos
deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. POR EL
SIGUIENTE:
Artículo
27.- Sociedad entre cónyuges. Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades
de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV.
Esta
reforma sigue una línea de renovación, siguiendo las aguas de la reforma del régimen
de la sociedad conyugal que ahora contempla la posibilidad de establecer un
régimen de separación de patrimonios, como más adelante lo veremos. Pero la
modificación puede ser objetable porque subsistirían las razones que se
invocaban con el anterior sistema para cuando el régimen de la sociedad
conyugal siguiera siendo el clásico. O sea
que mediante una sociedad se puede responsabilizar ilimitada y solidariamente a
un cónyuge por los actos del otro. Por ejemplo, un señor invita a su mujer a
constituir una sociedad colectiva y luego, manejando pésimo dicha sociedad, le
provoca la ruina. Esto, en un sistema de libertad, se podría pensar que no
tendría por qué estar prohibido. Sin embargo, conociendo nuestra sociología, creo
que habría sido mejor limitar la posibilidad de los cónyuges a la participación
en las sociedades de responsabilidad limitada y anónima. No es lo que se ha hecho,
como surge del texto legal. Por otra parte, se ha legislado sobre la unión
convivencial que podríamos considerar sustitutivo del régimen de lo que
tradicionalmente se llamara concubinato. Pero los principales problemas al
respecto, se derivan de la relación societaria entre concubinos. Como sabemos
la jurisprudencia exigió que se probara la realidad de este tipo de sociedades,
que se hicieran aportes y que realmente hubiera una actividad común de los
socios destinados a la producción o intercambio de bienes o servicios. Pero
ahora, aunque no haya más sociedades de hecho e irregulares, seguirá habiendo
sociedades entre concubinos o entre quien tengan una unión convivencial, si se
quiere decirlo de otra manera. Entonces, todo hace suponer que los derechos que
una integrante de la sociedad convivencial quiera invocar, como socia, no
tendrán apoyo en la nueva norma del código civil y comercial, que sólo
contempla derivaciones por la naturaleza de ese vínculo, que podríamos llamar
cuasi familiar pero que no necesariamente implica que exista una sociedad de
hecho. Esto nos colocaría en la necesidad de probar su existencia para obtener
una compensación derivada de la explotación en común. Recuerdo un caso de una
señora que durante cuarenta años había colaborado con su esposo en la
explotación de un campo. Se ocupaba de múltiples tareas, que se relacionaban
directamente con la misma, como por ejemplo darle de comer a todos los peones
que allí trabajaban. Arreglaba elementos
de la explotación y en definitiva, toda su vida estuvo dedicada a la misma, con
las características especiales que se derivaban de su relación personal con el
dueño. Éste murió soltero. Nunca se casaron, no sé realmente por qué fue, pero
sí que era absolutamente injusto que esta mujer no fuera compensada. Con las
normas anteriores, como sucede también con las actuales, esta señora tendría
que probar que realizó aportaciones reales, en este caso habrían sido
fundamentalmente de trabajo, para poder aseverar que su derecho era obtener
algo de la liquidación de la hipotética sociedad de hecho que integraran. Esto,
sin embargo, no abarcaría tener derecho sobre la titularidad del campo, que heredarían
en ese caso los sobrinos del mencionado hacendado. Me parece absolutamente
injusto. Nuestra legislación no contempla adecuadamente esto como sí lo hace
por ejemplo la brasileña. NO se trata
aquí de darle una pálida gratificación como se prevé con la unión convivencial.
En casos como el que menciono, me parece que la parte de la señora debió ser
más sustancial. Lo peor es que se han derogado las normas de la sociedad civil
que permitían establecer qué proporción le tocaba a cada uno ante la carencia
de contrato escrito. Por eso, en el proyecto de 1994 del Ministerio de Economía
de la Nación, la comisión dijo que por razones de equidad, el juez podía
adjudicar la parte que le correspondía al socio cuando ello se derivara de las
circunstancias especiales del caso. Nada de eso tenemos en el actual régimen y
las uniones convivenciales no dan solución alguna, me parece.
Se sustituyó el artículo 28 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, Herederos
menores. ARTICULO 28. — Cuando los casos legislados por los
artículos 51 y 53 de la ley número 14.394, existan herederos menores de edad,
éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo
deberá ser aprobado por el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de
colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un
tutor ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la
administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél:
Por el siguiente:
Artículo 28.- Socios herederos menores, incapaces o con capacidad restringida.
En
la sociedad constituida con bienes sometidos a indivisión forzosa hereditaria,
los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida sólo
pueden ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo debe
ser aprobado por el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión
de intereses entre el representante legal, el curador o el apoyo y la persona
menor de edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un
representante ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la
administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél.
Se
sustituyó el artículo 29 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: Sanción.
ARTICULO
29. — Es nula la sociedad que viole el artículo 27. Se liquidará de acuerdo con
la Sección XIII. La infracción del artículo 28, sin perjuicio de la transformación
de la sociedad en una de tipo autorizado, hace solidaria e ilimitadamente
responsables al representante del menor y a los consocios mayores de edad, por
los daños y perjuicios que sufra el menor.
Se
sustituye por el nuevo Artículo 29. Sanción. Sin perjuicio de la transformación
de la sociedad en una de tipo autorizado, la infracción al artículo 28 hace
solidaria e ilimitadamente responsables al representante, al curador y al apoyo
de la persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida y a los
consocios plenamente capaces, por los daños y perjuicios causados a la persona
menor de edad, incapaz o con capacidad restringida.
Se
sustituyó el artículo 30 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente. Sociedades por acciones: Incapacidad. ARTICULO
30. — Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden formar
parte de sociedades por acciones:
Ahora
dice: Artículo 30.- Sociedad socia. Las sociedades anónimas y en comandita por
acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo.
Esta
reforma era una de las más solicitadas. En realidad, existe una clara
interrelación entre esta normativa y los agrupamientos empresariales porque los
mismos, en gran parte, fueron legislados por la insuficiencia de la regla
impuesta en el art. 30 LS que exigía el tipo de la S.A. para asociarse empresas
que a la vez no lo fueran. El caso de
Conemar es bastante conocido en Mar del Plata, un consorcio que construyó las
playas de Punta Mogotes. Era una sociedad de hecho?, por tanto una sociedad
nula?, cualquiera representaba al consorcio?, cualquiera podía pedir la
disolución?, eran inoponibles las reglas impuestas internamente entre los
participantes?. Todas estas preguntas no
tenían respuesta en la legislación anterior a la ley 22903 que incorporó las
agrupaciones de colaboración y las U.T.E. y luego la ley 26005 que incorporó
los consorcios de cooperación en el año 2005, mejorando ostensiblemente a las
ACE.
Se
sustituyó el artículo 93 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984. Exclusión en sociedad de dos socios. ARTICULO
93. — En las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos
cuando hubiere justa causa, con los efectos del artículo 92; el socio inocente
asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del artículo
94, inciso 8), por el siguiente:
Artículo
93.- Exclusión en sociedad de dos socios. En las sociedades de dos socios
procede la exclusión de uno de ellos cuando hubiere justa causa, con los
efectos del artículo 92; el socio inocente asume el activo y pasivo sociales,
sin perjuicio de la aplicación del artículo 94 bis.
Se
sustituyó el artículo 94 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, Art. 94. La
sociedad se disuelve:
6º. Por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se,
celebrare avenimiento o concordato resolutorio;
8º. Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se
incorporen nuevos socios en el término de tres (3) meses. En este lapso el
socio único será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones
sociales contraídas;
por el siguiente:
Artículo 94.- Disolución: causas.
La sociedad se disuelve:
1. por decisión de los socios;
2. por expiración del término por
el cual se constituyó;
3. por cumplimiento de la
condición a la que se subordinó su existencia;
4. por consecución del objeto por
el cual se formó, o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo;
5. por la pérdida del capital
social;
6. por declaración en quiebra; la
disolución quedará sin efecto si se celebrare
avenimiento o se dispone la conversión;
7. por su fusión, en los términos
del artículo 82;
8. por sanción firme de
cancelación de oferta pública o de la cotización desus acciones; la disolución
podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida
dentro de los SESENTA (60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo;
9. por resolución firme de retiro
de la autorización para funcionar si leyes especiales la impusieran en razón
del objeto.
La
reforma de la causal de declaración en quiebra se debe fundamentalmente a que
era necesario suprimir el concordato resolutorio que ya no existía e incorporar
la posibilidad de convertir la quiebra en concurso preventivo. Creo que también
se tendría que haber mencionado la posibilidad de pago total. Aunque no se la
mencione, creo que es obvio que la disolución debería quedar sin efecto.
Después de todo, el proceso de quiebra es una forma de liquidación y si se
cancelara el pasivo no tendría sentido proseguirla.
Por
otra parte, se suprime la causal de reducción a uno del número de socios como
causal de disolución que estaba en el inciso octavo del art. 94 LS. Se agregó
el 94 bis que dice: Incorpórase como artículo 94 bis de la Ley Nº 19.550, T.O.
1984, el siguiente:
Artículo 94 bis.- Reducción a uno
del número de socios. La reducción a uno del número de socios no es causal de
disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en
comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima
unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.
Esta
norma es altamente polémica. En primer lugar, vemos que se omite mencionar a la
sociedad de responsabilidad limitada y a la sociedad colectiva. Algo
inadmisible, me parece. Es claro que la SRL o la Soc. Col. que se tornara
unimembre, tendría que convertirse en S.A. para seguir activa. De lo contrario,
se vulneraría la ley, a menos que se considerara que la SRL y la Soc. Col.
pueden ser sociedades unipersonales “devenidas” algo que no se compadece con la
redacción de la reforma que como es natural, de haberlo querido contemplar lo
hubiera remarcado. Hay doctrina que ha criticado ácidamente el texto que
comentamos, diciendo que es necesario una reforma legislativa en lo inmediato. Ricardo Tedesco critica la norma del art. 94
bis por este motivo y además, porque la transformación por más que se diga que
es de pleno derecho, en la realidad, requiere un trámite, al cual no puede ser
ajena la voluntad de los interesados. Además, si transcurre un lapso razonable
sin que se haya concretado la pregonada transformación, dice Tedesco que se
tiene que considerar que la reducción a uno de los socios, opera como causal
disolutoria. Opina que hay que reformar esta norma.
Se sustituyó el artículo 100 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984. Norma
de interpretación. ARTICULO 100. — En caso de duda sobre la existencia
de una causal de disolución, se estará en favor de la subsistencia de la
sociedad:
Artículo 100.- Remoción de
causales de disolución. Las causales de disolución podrán ser removidas
mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio
origen, si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de
la actividad de la sociedad. La resolución deberá adoptarse antes de
cancelarse la inscripción, sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades
asumidas.
Norma de interpretación
En caso de duda sobre la
existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la subsistencia de
la sociedad.
Vemos
que se mantiene el texto del art. 100 anterior pero agregando la posibilidad de
reactivar la sociedad en caso de que se presentara alguna causa disolutoria.
Esto es muy bueno porque sigue la línea del caso Distribuidora Musical, con
voto de Enrique Butty que estableció el precedente de la reconducción. Sólo que
se admitía únicamente para el caso de vencimiento de plazo. Ahora, se puede
remover cualquier causal disolutoria. Esto es muy plausible, más cuando se
requiere decisión del órgano de gobierno y supresión de la causal disolutoria
que hubiera estado operativa. Por otra parte, se fija un límite procedimental a
esta posibilidad para encuadrarla más adecuadamente en lo temporal y para
brindar seguridad jurídica tanto a los socios como a los terceros: se requiere
que se realice esta superación de la causal disolutoria antes de que se cancele
la matrícula social, o sea su inscripción en la autoridad de contralor. Se deja
a salvo el derecho de terceros y las responsabilidades asumidas, como es
natural. LO
QUE NO SE INDICA ES EL RÉGIMEN DE MAYORÍAS. CREO QUE SE PUEDE APLICAR ALGO
SIMILAR AL DEL ART. 95 LGS QUE SUBSISTE.
Se
sustituyó el artículo 164 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984.Art. 164. La
denominación social puede incluir el nombre de una o más personas de existencia
visible y debe contener la expresión "sociedad anónima", su
abreviatura o la sigla S.A.
La omisión de esta mención hará responsables ilimitada y solidariamente
a los representantes de la sociedad juntamente con ésta, por los actos que
celebren en esas condiciones, por el siguiente:
Artículo 164.- Denominación. La
denominación social puede incluir el nombre de una o más personas de existencia
visible y debe contener la expresión “sociedad anónima”, su abreviatura o la
sigla S.A. En caso de sociedad anónima unipersonal deberá contener la expresión
“sociedad anónima unipersonal”, su abreviatura o la sigla S.A.U. ojo, no se expresa responsabilización por la omisión.
Se
sustituyó el inciso 3) del artículo 186 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, Art. 186. El
capital debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato
constitutivo. No podrá ser inferior a tres mil australes (A 3000). Este monto
podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario.
3º.) el precio de cada acción y del total suscripto; la forma y las
condiciones de pago;
por el siguiente:
3) El precio de cada acción y del
total suscripto; la forma y las condiciones de pago. En las Sociedades Anónimas
Unipersonales el capital debe integrarse totalmente;
Se
sustituyó el artículo 187 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
Artículo 187.- Integración mínima
en efectivo. La integración en dinero efectivo no podrá ser menor al
VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) de la suscripción: su cumplimiento se justificará
al tiempo de ordenarse la inscripción con el comprobante
de su depósito en un banco oficial, cumplida la cual, quedará liberado. En la
Sociedad Anónima Unipersonal el capital social deberá estar totalmente
integrado.
Se
sustituyó el artículo 285 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
Artículo 285.- Requisitos. Para
ser síndico se requiere:
1. Ser abogado o contador
público, con título habilitante, o sociedad con
responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por éstos profesionales;
Se
sustituyó el artículo 299 de la Ley N° 19.550, T.O. 1984, el siguiente inciso:
7) Se trate de
Sociedades Anónimas Unipersonales.
Ricardo Ludovico Gulminelli.-
Zzzz
Citar trabajo de Hugo Rossi.
Ver por ejemplo: “Las sociedades civiles, irregulares y de hecho
en el Proyecto de Código Vítolo, Daniel Roque Publicado en: LA
LEY 06/08/2012 , 1 • LA
LEY 2012-D , 1216 Cita Online: AR/DOC/3415/2012.
También ver zzzz
[4] Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en
el Proyecto de Código Vítolo, Daniel Roque Publicado en: LA
LEY 06/08/2012 , 1 • LA
LEY 2012-D , 1216
Las
sociedades de la sección IV del Proyecto de Código Manóvil, Rafael M. Publicado
en: LA LEY 2012-F , 758.
Ver código de Vélez que decía:
Cap. V - De la
administración de la sociedad. Art. 1676.- El poder de administrar la sociedad
corresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos, si
no constare que para ejercerlo, los socios hubiesen nombrado uno o más mandatarios,
socios o no socios.
Art.
1677.- Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, lo que cualquiera
de los socios hiciere, obliga a la sociedad como hecho por un mandatario suyo;
pero cada socio podrá oponerse a las operaciones de los demás, antes que hayan
producido efecto legal.
Todo socio puede obligar a los demás a costear con él los gastos necesarios
para la conservación de las cosas comunes.
[7] Ver Sociedades anómalas, informales,
atípicas, simples o residuales Duprat, Diego A. J.Marcos, Guillermo A. Publicado
en: LA LEY 07/07/2015.
Ver
Sociedades de la Sección Cuarta Diego
Coste y José David Botteri (h) en “Lo aspectos empresarios en el Nuevo Código
Civil y Comercial de La Nación, ley 26994, editorial Fidas, pág. 115.
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